BESLUIT
Nummer 1205-165
Betreft zaak: FHRS vs CR Delta
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen zijn besluit van 28 maart 2003, met kenmerk 1205/ 126.
1
Verloop procedure
1. Bij brief van 22 december 1998 heeft het Fries Hollands Rundvee Stamboek (hierna: FHRS) een klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) ted-gen de Koninklijke Coöperatie Rundveeverbeterind-g Delta U.A., sinds 2 januari 2002 door samenwerking met de Vlaamse Rundveeteelt Vereninging CR Delta VRV Holding (hierna: CR Delta). Volgens de klacht zou CR Delta misbruik maken van haar economische
machtspositie.
2. Bij besluit van 28 maart 2003 (hierna: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa de klacht van FHRS afgewezen. Tegen het bestreden besluit heeft FHRS, bij brief van 7 mei 2003, tijdig bezwaar aangetekend.
3. Bij brief van 8 maart 2004 heeft CR Delta aan de NMa een rapport gezonden met de titel De
omgang door NRS B.V. met de toegang tot het NRS Informatie Systeem (NIS) (hierna:
NIS-rapport). Uit het NIS-rapport moet blijken hoe de productdivisie Koninklijk Nederlands Rundvee Syndicaat (hierna: NRS) omgaat met de toegang tot het NRS Informatie Systeem (hierna: NIS). Dit document is aan het dossier toegevoegd en heeft de NMa bij brief van 17 mei 2004 aan FHRS gezonden.
2
Klacht en bestreden besluit
5. FHRS stelt in haar klacht dat CR Delta in tweeërlei opzicht misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. Ten eerste zou CR Delta niet bereid zijn om de gegevens van het NIS, die FHRS nodig heeft om stamboekcertificaten (ook exportcertificaten genoemd) te maken, elektronisch aan te leveren. In het bestreden besluit wordt gesteld dat FHRS meent dat zij deze gegevens kosteloos moet kunnen 'downloaden'. Ten tweede zou CR Delta haar tarief per 1 september 1997 voor de voor export benodigde stamboekcertificaten hebben verlaagd van NLG 40,– naar NLG 25,–. Dit is volgens FHRS een onbillijk lage verkoopprijs, waarmee zou worden beoogd FHRS uit de markt te drukken.
6. Over de weigering om de elektronische gegevens kosteloos aan te leveren, oordeelde de d-g NMa in het bestreden besluit dat dit niet in strijd is met artikel 24 Mw, wanneer CR Delta voor het elektronisch aanleveren van de gegevens een zakelijke vergoeding vraagt. Daarbij stelde de d-g NMa vast dat de gevraagde vergoeding gelijk is aan het bedrag dat FHRS zou moeten betalen voor analoge aanlevering en gelijk is aan het bedrag dat CR Delta in rekening brengt aan alle organisaties die deze gegevens afnemen.
7. Over de verlaging van de het tarief voor de stamboekcertificaten oordeelde de d-g NMa, onder verwijzing naar het arrest AKZO,1 dat geen sprake is van onbillijk lage tarieven, omdat de door CR
Delta in rekening gebrachte tarieven (over de periode 1998–2002) zowel boven de toerekenbare gemiddelde variabele kosten als boven de toerekenbare gemiddelde totale kosten liggen.
3
Gronden van bezwaar
8. FHRS voert in haar bezwaarschrift en ter hoorzitting – kort en zakelijk weergegeven en voor zover relevant voor het te nemen besluit – aan dat in het NIS tegen betaling van zowel CR Delta-leden als FHRS-leden gegevens worden opgeslagen en verwerkt. Voor het leveren van onder andere stamboekcertificaten, dienen beide stamboeken te beschikken over alle gegevens in het NIS. FHRS meent te moeten kunnen beschikken over de gegevens van dieren waarvan een FHRS-lid eigenaar is, zulks ongeacht of het dier wordt gehouden op een bedrijf dat geen FHRS-lid is. FHRS stelt dat, anders dan in randnummer 31 van het bestreden besluit wordt beweerd, CR Delta ook voor dieren waar zij niet het stamboek van bijhoudt, bijvoorbeeld leden van FHRS,
stamboekcertificaten kan verstrekken. Dit is volgens FHRS mogelijk omdat CR Delta vrijelijk de beschikking heeft over de elektronische gegevens van FHRS. Ter ondersteuning heeft FHRS fotokopieën van exportcertificaten overgelegd waaruit zou blijken dat de verstrekker (CR Delta)
niet de eigenaar is van het desbetreffende rund, noch de desbetreffende diergegevens van het rund heeft geregistreerd in het NIS. Volgens FHRS wordt zij door CR Delta afgeschermd van toegang tot alle gegevens (zowel van haarzelf als die van CR Delta) die zij nodig heeft voor het leveren van stamboekcertificaten. Daarenboven stelt FHRS dat, anders dan in randnummer 32 van het bestreden besluit wordt beweerd, bij verkoop van een rund van het CR Delta-stamboek (i.e. NRS-stamboek) naar het FHRS-stamboek, de diergegevens als CR Delta-gegevens in het NIS blijven opgeslagen.
9. FHRS stelt door de bovenbeschreven omstandigheden te worden benadeeld omdat zij, ten behoeve van haar producten, alleen tegen hoge kosten de benodigde informatie schriftelijk kan verkrijgen. FHRS wijst in dit verband op de in 1991 aan CR Delta toegekende subsidie van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, die zou zijn verstrekt onder voorwaarden dat het NIS zodanig zou worden ingericht dat het toegankelijk zou zijn voor bijvoorbeeld FHRS onder dezelfde condities als die gelden voor CR Delta.
10. Ten aanzien van de tariefverlaging van stamboekcertificaten stelt FHRS dat deze op zichzelf niet onredelijk is, maar in samenhang met het feitelijk afschermen van het NIS, omdat de gegevens aan FHRS slechts tegen (hoge) kosten ter beschikking worden gesteld, misbruik van
machtspositie oplevert.
4
Beoordeling
11. Voorafgaand aan de beoordeling of sprake is van misbruik van economische machtspositie van de zijde van CR Delta jegens FHRS, wordt eerst kort ingegaan op de partijen in het onderhavige geding en het NRS Informatiesysteem.
4.1
Partijen
12. FHRS is een veeverbeteringsorganisatie. Het is een vereniging die actief is op het gebied van registratie van afstammingsgegevens van runderen in stamboeken. Daarnaast geeft FHRS stamboekcertificaten af die benodigd zijn voor de export van rundvee, en certificeert zij melkcontrolediensten.
distribueert genetisch materiaal. De divisie Regio’s, bestaat uit vier regionale kantoren waarvan drie zijn gevestigd in Nederland en één in België. Deze regiokantoren bieden diverse diensten aan op het gebied van (kunstmatige) inseminatie en melkproductiecontrole. De divisie Beheer is onder meer gericht op financiën en personeelsbeleid.
14. Nu de klacht en het bezwaarschrift van FHRS zijn gericht tegen de activiteiten van de
productdivisie NRS, wordt omwille van de duidelijkheid in het hiernavolgende gesproken van CR Delta/ NRS.
4.2
NRS Informatie Systeem (NIS)
15. Het NIS is een informatiesysteem waarin verschillende gegevens van runderen worden opgeslagen. Deze gegevens kunnen worden beschouwd als informatieproducten. Aan de hand van de gegevens kunnen ook nieuwe informatieproducten worden samengesteld. Het soort gegevens dat wordt opgeslagen en de informatieproducten die kunnen worden samengesteld, komen tot stand in overleg met gebruiksgroepen, die bestaan uit medewerkers van
veeverbeteringsbedrijven (hierna: VVB's), kunstmatige inseminatiebedrijven (hierna: KI's), veehouders en derden, zoals accountants en dierenartsen. Voorbeelden van gegevens die in het NIS worden opgeslagen zijn gegevens over afstamming, melkcontrole en inseminatie. Het fysieke beheer van het NIS is in handen van een vaste groep beheerders van NRS.2
16. Zowel de gegevens zelf, als de informatieproducten waartoe zij kunnen worden verwerkt, bepalen de waarde van een rund in het economische verkeer. Bijvoorbeeld is voor het verhandelen van een rund over de grens het informatieproduct 'stamboekcertificaat' vereist. De vereisten waaraan een stamboekcertificaat moet voldoen zijn neergelegd in Europese regelgeving. Een
stamboekcertificaat omvat verschillende soorten informatie. Zo staan de afstammelingen van een rund erop vermeld en kan het de melkproductie van een rund weergeven. FHRS en CR Delta/ NRS zijn als stamboekorganisatie uitsluitend bevoegd om stamboekcertificaten af te geven.
17. De gegevens die in het NIS worden opgeslagen, worden doorgaans aangeleverd door VVB's en/ of KI's die voor het verkrijgen van deze gegevens activiteiten hebben verricht voor een veehouder. Te denken valt aan respectievelijk melkcontrolegegevens en inseminatiegegevens. De aangeleverde gegevens (input) worden door CR Delta/ NRS op uniforme wijze opgeslagen en beheerd. De input geschiedt op vrijwillige basis, maar omdat de veehouders belang hebben bij de input van de gegevens van hun runderen – vanwege de economische waarde die de gegevens vertegenwoordigen – en omdat het communis opinio is dat een landelijke en uniforme aanpak
ten goede komt van de gehele veeverbetering in Nederland, is het NIS gevuld met gegevens van nagenoeg alle runderen in Nederland.
18. De output van het NIS bestaat uit de afzonderlijke gegevens die in het NIS op uniforme wijze zijn opgeslagen en die al dan niet (kunnen) worden verwerkt tot informatieproducten. Diverse VVB's en KI's maken gebruik van de gegevens uit het NIS. Daartoe sluit CR Delta/ NRS met hen een overeenkomst waarbij tegen een vergoeding, gebaseerd op de kosten van beheer van de gegevens, de mogelijkheid wordt geboden de desbetreffende gegevens uit het NIS te
raadplegen. Een VVB en KI kunnen in beginsel alleen gegevens opvragen voor activiteiten die zij verrichten voor een veehouder. Voor het opvragen van gegevens voor andere activiteiten dient de VVB of KI te zijn gemachtigd door de desbetreffende veehouder. Het op deze wijze ontsluiten van gegevens geldt voor alle VVB's en KI's (zowel voor CR Delta als voor met CR Delta concurrerende ondernemingen).
19. Met betrekking tot aanvragen en verstrekkingen uit het NIS registreert CR Delta/NRS de volgende informatie: datum aanvraag, aanvrager, gevraagde gegevens, welke gegevens levert aanvrager, verstrekte gegevens en verstrekker. Op deze wijze wordt de mogelijkheid van controle op het verstrekkingenbeleid met betrekking tot het NIS bevorderd.
20. Naast het NIS bestaat nog een belangrijke databank waarin gegevens van runderen worden opgeslagen. Dit is het l&R waarmee dieren snel kunnen worden opgespoord. Voor runderen omvat het I&R gegevens over geboorte, aanvoer, afvoer, dood, import, export en slacht.3 De
verantwoordelijkheid voor het I&R berust bij het Ministerie van Landbouw, Natuur en
Voedselkwaliteit. Dit ministerie stuurt de uitvoering van het I&R aan en heeft hiervoor het I&R Bureau opgericht. Voor het instandhouden van het I&R worden aan de houders van runderen kosten in rekening gebracht. Een veehouder moet op grond van wettelijke regelgeving ervoor zorgdragen dat de gegevens, al dan niet via tussenkomst van een VVB, aan het I&R worden gemeld. Melden van gegevens kan via een voice-responce-systeem, maar ook elektronisch. Voor elektronisch melden dient autorisatie te zijn verkregen van het I&R Bureau, daarbij wordt beoordeeld of de software geschikt is om te melden.
21. Het I&R werd tot september 2001 onder verantwoordelijkheid van de Gezondheidsdienst voor Dieren4 door CR Delta/ NRS beheerd. Nadien heeft het I&R Bureau de I&R-taken van de
Gezondheidsdienst voor Dieren overgenomen. CR Delta/ NRS treedt evenwel nog steeds op als beheerder van de databank.
3Bijvoorbeeld, geboortegegevens bestaan uit: UBN (uniek bedrijfsnummer), geboortedatum kalf, geslacht kalf, haarkleur, levensnummer kalf, werknummer/ ID code van de moeder.
22. De I&R-gegevens zijn beschikbaar voor VVB's en KI's. De gegevens zijn desgevraagd
beschikbaar via het I&R Bureau, maar zijn ook beschikbaar via het NIS. De algemene beschikking van I&R-gegevens via het NIS zal op termijn mogelijk aflopen in verband met geldende privacy-regelgeving.
4.3
Misbruik van economische machtspositie
23. Op grond van artikel 24, lid 1 Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Onder een economische machtspositie wordt volgens artikel 1, sub i Mw verstaan een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de
instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, leveranciers, afnemers of de eindgebruikers te gedragen.
24. Artikel 24, lid 1 Mw bevat drie elementen: onderneming, economische machtspositie en
misbruik. Het verbod is uitsluitend van toepassing indien aan alle drie cumulatieve elementen is voldaan. Uit jurisprudentie van de Rechtbank Rotterdam blijkt dat de d-g NMa niet verplicht is om op elk van de drie elementen in elke zaak in te gaan. De Rechtbank Rotterdam oordeelde in
Stichting Academie voor Kunstzinnige Vorming dat: “ Indien verweerder, zoals in het onderhavige geval, op voorhand vaststelt dat hoe dan ook niet wordt voldaan aan het element misbruik, hij niet gehouden is niettemin eerst het element onderneming en/ of het element economische machtspositie te beoordelen. Beoordelen van andere elementen is slechts noodzakelijk, als is vastgesteld dat een reeds beoordeeld element van toepassing is.”5 Uit het navolgende zal blijken dat in het onderhavige
geval van het element misbruik geen sprake is.
25. De d-g NMa merkt preliminair op dat FHRS op de hoorzitting van 14 juli 2004 heeft verklaard bereid te zijn aan CR Delta een tarief te betalen (op basis van kosten van beheer) voor het ter beschikking stellen van de NIS-gegevens. Verder bevestigde CR Delta tijdens de hoorzitting van 14 juli 2004 de stelling van FHRS dat bij verkoop van een rund van het CR Delta-stamboek (i.e. NRS-stamboek) naar het FHRS-stamboek, de reeds ingevoerde diergegevens als CR Delta-gegevens in het NIS blijven geregistreerd.
26. Voorts merkt de d-g NMa preliminair op dat naar zijn oordeel het standpunt van FHRS met betrekking tot de subsidievoorwaarden (zie randnummer 9) voor de mededingingsrechtelijke beoordeling niet relevant is. De d-g NMa blijft bij zijn standpunt in het bestreden besluit dat hij niet bevoegd is te toetsen of en in hoeverre aan de destijds door het Ministerie van Landbouw Natuurbeheer en Visserij geformuleerde subsidievoorwaarden is voldaan.
27. Met betrekking tot het vermeende misbruik van machtspositie voert FHRS een tweeledig bezwaar aan. Ten eerste zou CR Delta/ NRS vrijelijk toegang hebben tot alle gegevens in het NIS – dus ook tot gegevens die zijn aangeleverd door FHRS – terwijl FHRS niet vrijelijk toegang heeft tot de gegevens van CR Delta. Ten tweede zou de tariefverlaging, in samenhang met het de facto afschermen van het NIS, misbruikelijk zijn in de zin van artikel 24 Mw.
28. Ten aanzien van de toegang tot het NIS merkt de d-g NMa het volgende op. Uit het NIS-rapport blijkt hoe de toegang tot de verschillende data in het NIS is vormgegeven en welk protocol CR Delta/ NRS met betrekking tot haar werkzaamheden hanteert. Tijdens de hoorzitting heeft CR Delta het NIS-rapport nader toegelicht. FHRS onderschrijft de normen die zijn vastgelegd in het protocol, maar zij stelt dat CR Delta niet conform die normen handelt. Zulks onder verwijzing naar de overgelegde exportcertificaten van runderen waarvan CR Delta niet de eigenaar is.
29. Naar het oordeel van de d-g NMa heeft CR Delta/NRS tijdens de hoorzitting het standpunt van FHRS met feiten kunnen ontzenuwen. Van de zes door FHRS overgelegde documenten, die zouden moeten aantonen dat CR Delta vrijelijk toegang heeft tot de gegevens van FHRS, zijn vier documenten door FHRS zelf opgevraagd en aangezien FHRS lid is van NRS, althans zulks wordt door CR Delta/ NRS gesteld en door de d-g NMa voorshands aannemelijk geacht, heeft CR Delta/ NRS deze documenten aan FHRS mogen afgeven. Een ander document ging over een stier waarvan CR Delta/ NRS het vleesvee-stamboek administreert en de desbetreffende veehouder ook klant van CR Delta/ NRS was en dientengevolge CR Delta/ NRS toegang had tot dit document. CR Delta/ NRS erkent dat zij geen toegang had behoren te kunnen krijgen tot een van de overgelegde documenten door FHRS. CR Delta/ NRS geeft hiervoor als verklaring dat het document is opgevraagd kort voordat de procedures voor opvragen waren aangescherpt.
30. De d-g NMa komt op basis van het bovenstaande tot de conclusie dat uit het overgelegde bewijs van FHRS niet volgt dat CR Delta zichzelf op oneigenlijke wijze toegang heeft kunnen
verschaffen tot de gegevens van FHRS. Voorts merkt de d-g NMa op dat indien vast zou worden gesteld dat CR Delta een enkele maal gegevens van FHRS heeft geraadpleegd, dit niet in strijd is met artikel 24 Mw. Voor strijd met artikel 24 Mw dient ten minste vast (komen) te staan dat CR Delta merkbaar en niet al te kortstondig de FHRS-gegevens (die niet ook kunnen zijn verkregen via klanten van CR Delta) raadpleegt ten behoeve van haar eigen activiteiten.6 Het overgelegde
bewijs overtuigt de d-g NMa niet dat hiervan sprake kan zijn en de d-g NMa ziet ook geen aanleiding om hiernaar zelf nader onderzoek te verrichten. Daarbij heeft de d-g NMa het volgende mede in acht genomen.
31. Met betrekking tot aanvragen en verstrekkingen uit het NIS registreert CR Delta/NRS alle relevante informatie die de controle op het verstrekkingenbeleid van NIS-gegevens bevorderen. Tijdens de hoorzitting van 14 juli 2004 heeft CR Delta medegedeeld dat per september 2004 een onafhankelijke commissie toezicht zal houden op de naleving van het protocol, genoemd in randnummer 28. Bij brief van 16 september 2004 heeft CR Delta de NMa medegedeeld dat deze commissie voor 1 november 2004 haar eerste beoordeling moet hebben gegeven. Door het instellen en activeren van een dergelijke commissie heeft CR Delta naar het oordeel van de d-g NMa voldoende gewaarborgd dat oneigenlijk gebruik van NIS-gegevens wordt voorkomen.
32. Nu de d-g NMa van oordeel is dat CR Delta/NRS geen misbruik maakt van haar
toegangsmogelijkheden tot het NIS, betekent dit – indien ook FHRS' eigen stellingname wordt gevolgd – dat de tariefverlaging van stamboekcertificaten in de periode 1998-2002 geen misbruik oplevert in de zin van artikel 24 Mw. Immers, FHRS erkent dat tariefverlaging op zichzelf niet onredelijk was, maar slechts in samenhang met het afschermen van de FHRS-gegevens en CR Delta-gegevens misbruik oplevert in de zin van artikel 24 Mw. Van het laatste is naar het oordeel van de d-g NMa evenwel geen sprake. Bovendien heeft de d-g NMa in het bestreden besluit uitvoerig met boekhoudkundige gegevens onderbouwd dat CR Delta bij de verkoop van stamboekcertificaten geen onbillijk lage tarieven heeft gehanteerd die in strijd zouden kunnen zijn met artikel 24 Mw. FHRS heeft de onderbouwing van de d-g NMa in het bestreden besluit overigens niet weersproken.
5
Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van FHRS tegen zijn besluit van 28 maart 2003, met kenmerk 1205/ 126, ongegrond.
Datum: 11 oktober 2004
W.g.
Mr. P. Kalbfleisch
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
