BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer 3035 / 35 Betreft zaak: Telegiro
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
I. INLEIDING
1. Op 17 juni 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: “ d-g NMa” ) een aanvraag van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: “ NVB” ), optredend namens haar leden, met het verzoek om op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: “ Mw” ), ontheffing te verlenen van het verbod zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet voor de Overeenkomst vergoeding dooradvisering Telegiro (hierna: “ de overeenkomst ” ).
II. PARTIJEN
2. De overeenkomst is op 16 september 2002 in werking getreden. De deelnemende banken zijn onder andere ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V., Rabobank Nederland, Fortis Bank Nederland N.V., N.V. Bank Nederlandse Gemeenten, Friesland Bank N.V., Postbank N.V. 1 en SNS Bank Nederland N.V. Bijlage 1 bij dit besluit omvat een lijst met de overige deelnemers aan de overeenkomst.
III. FEITELIJKE ACHTERGROND
A. Het betrokken product, de Telegiro
3. De Telegiro is een betaalinstrument om een spoedeisende, onherroepelijke betaling uit te voeren via het interbancaire Telegiro-circuit. De kern van het product Telegiro is dat de begunstigde nog
1
Bij brieven d.d. 30 oktober 2002 en 31 december 2002, antwoord op vraag 2 resp. 3, dossierstuk 3035/ 11 en 3035/ 18, is
dezelfde dag over het betaalde bedrag kan beschikken. Dit wordt mogelijk gemaakt door de afgescheiden clearing en settlement bij De Nederlandsche Bank (hierna: “ DNB” ). Voor het product Telegiro wordt door de deelnemers bij DNB speciaal afgescheiden onderpand aangehouden.
4. De Telegiro wordt met name gebruikt voor het afromen van rekeningen inzake treasury
activiteiten, betalingen inzake deelnemingen en acquisities, onroerend goed en overige notariële transacties, betaling van belastingen, premies, aflossingen evenals salarissen en de aankoop van roerende zaken zoals auto’s, boten en caravans. Kortom betalingen met een spoedeisend karakter waarmee doorgaans grote bedragen gemoeid zijn.2 Het product Telegiro is bedoeld voor zowel de zakelijke als de particuliere markt. Volgens recent onderzoek wordt circa 75% van de Telegiro’s uitgevoerd voor zakelijke klanten3.
5. De opdrachten voor spoedbetalingen worden via het interbancair Telegiro-circuit tussen de banken uitgewisseld. Interpay Nederland B.V. (hierna: “ Interpay” ) fungeert in dit netwerk als uitwisselcentrale. Hiertoe heeft Interpay een geautomatiseerd systeem dat verantwoordelijk is voor het doorgeven van de spoedbetalingen, het verstrekken van informatie omtrent de spoedbetalingen en het faciliteren van de verevening door DNB.4
6. Een Telegiro-opdracht kan door de klant aan de balie, schriftelijk, per fax of via elektronisch c.q. internet bankieren bij zijn of haar bank worden aangeleverd. De bank van de opdrachtgevende klant stuurt de opdracht na een aantal controles via haar Telegiro-applicatie ter verwerking naar Interpay.
7. Interpay verzorgt na ontvangst van de Telegiro-opdracht de verevening, de doorgeleiding naar de bank van de begunstigde en de opname van de opdracht in de boekingsinformatie. Interpay informeert de bank van de begunstigde over de bijschrijving via de zogenaamde doormelding. 8. Voor de inwerkingtreding van de overeenkomst informeerde de bank van de begunstigde, op
basis van de doormelding, altijd telefonisch haar klant over de bijschrijving. Het informeren van de begunstigde klant wordt in jargon “ dooradviseren” genoemd. Er kon in het verleden niet gekozen worden voor een Telegiro zonder dooradvisering, waardoor ook de betalingen door
2 De gemiddelde grootte van een Telegiro betaling in 2001 bedroeg EUR 62.344.
3 Gebruikersonderzoek Telegiro van Interpay Nederland, uitgevoerd door ITM Research, d.d. augustus 2002, (hierna: “ het
ITM onderzoek” ) pagina 2, dossierstuk 3035/ 4.
opdrachtgevers die slechts een Telegiro kozen vanwege de zeer snelle verwerkingstijd automatisch werden doorgeadviseerd.
9. Daarnaast is relevant dat Postbank N.V. de van andere banken ontvangen Telegiro-transacties niet dooradviseert (telefonisch, per fax etc.) aan begunstigde girorekeninghouders. De Postbank biedt het product Telegiro overigens zelf niet aan. Zij biedt echter onder de naam Expresgiro haar rekeninghouders spoedbetalingen aan, zonder advisering van de begunstigende rekeninghouder bij een andere bank aan. Voor spoedbetalingen met dooradvisering ten gunste van
girorekeninghouders kan een girorekeninghouder overigens wel bij de Postbank terecht. 10. Sinds de invoering van de Telegiro in 1985 tot heden heeft geen onderlinge verrekening
plaatsgevonden van de aan dooradvisering van Telegiro’s verbonden kosten5. Het totaal aantal Telegiro-betalingen is in de periode 1997-2001 toegenomen van 4,7 miljoen naar 6,4 miljoen (een toename van circa 40%).
B. De aangemelde overeenkomst
11. De overeenkomst is in werking getreden op 16 september 2002 en is aangegaan voor onbepaalde tijd. De aanvraag is tijdens de behandeling gewijzigd op 31 december 20026. In het navolgende wordt de aanvraag zoals laatstelijk gewijzigd op 31 december 2002 besproken, tenzij anders is vermeld.
12. Deelname aan de overeenkomst staat open voor deelnemers aan de overeenkomst Deelneming Telegiro-circuit. Voor deelname aan de overeenkomst Deelneming Telegiro-circuit is verplicht gesteld dat de deelnemer zich eveneens committeert aan het Reglement Verevening Telegiro-circuit. Daarnaast dient ingevolge de overeenkomst Deelneming Telegiro-circuit, elke deelnemer een SpoedGiro-rekening (SG-rekening) te openen bij DNB. Aansluiting op het Telegiro-circuit kan geschieden via een directe aansluiting op de Telegirocomputer of via PayLink (een door Interpay ontwikkelde PC-toepassing).7 Instellingen die aan bovenstaande vereisten voldoen kunnen door middel van ondertekening van een toetredingsverklaring deelnemen aan de onderhavige overeenkomst. Deelname aan de overeenkomst kan slechts worden beëindigd door beëindiging van de deelname aan de overeenkomst Deelneming Telegiro-circuit.
5Zie brief van de NVB d.d. 2 juni 2003, antwoord op vraag 1, dossierstuk 3035/ 32.
6 Deze wijziging komt aan de orde bij randnummers 17 tot en met 20 van het onderhavige besluit.
7 De Overeenkomst Deelneming Telegiro-circuit en de daarin vermelde andere overeenkomsten, reglementen en overige
13. De deelnemers van de overeenkomst verplichten zich tegenover elkaar als begunstigde
deelnemers (de bank van de begunstigde van een Telegiro-opdracht) om zorg te dragen voor het dooradviseren van een betaling aan de begunstigde indien dit gewenst is. De opdrachtgevende deelnemer (de bank van de betaler) dient hiertoe in een Telegiro-advies aan te geven of een Telegiro-opdracht al dan niet moet worden doorgeadviseerd.
14. De overeenkomst impliceert aldus de invoering van productdifferentiatie, waardoor de
opdrachtgevende klant kan kiezen tussen de huidige Telegiro met dooradvisering en een Telegiro zonder dooradvisering.
15. De begunstigde deelnemer verricht, in het geval er gekozen wordt voor een Telegiro met dooradvisering, een dienst voor een klant van een andere bank. De begunstigde heeft namelijk niet gevraagd om de dooradvisering. De opdrachtgevende deelnemer brengt o.a. hiervoor aan zijn klant een tarief in rekening. Derhalve is in de overeenkomst opgenomen dat de
opdrachtgevende deelnemer aan de begunstigde deelnemer voor het dooradviseren een vergoeding betaalt.
16. De hoogte van deze vergoeding, de multilaterale interbancaire vergoeding (hierna: “MIV”), wordt bepaald op basis van de geconstateerde kosten verbonden aan de meest efficiënte
dooradvisering en wordt aangepast bij een aangetoonde wijziging van die kosten. Het staat de deelnemers overigens vrij om op bilaterale basis een lagere vergoeding overeen te komen. 17. De deelnemers van de overeenkomst kunnen vrijelijk hun beleid bepalen ten aanzien van de al
dan niet aan hun klanten in rekening te brengen kosten voor dooradvisering van een Telegiro-opdracht.
C. De berekening van de multilaterale interbancaire vergoeding C1. Oorspronkelijke aanvraag
18. In artikel 2 lid 1 van de oorspronkelijk aangemelde overeenkomst was de MIV vastgesteld op een bedrag van EUR [vertrouwelijk]. Daarnaast was in artikel 2 lid 2 opgenomen dat een besluit tot wijziging van de MIV kon worden genomen op voorstel van iedere deelnemer. Dit voorstel diende vergezeld te zijn van een document ter onderbouwing van de gestelde wijziging in de kosten.
C2. Gewijzigde aanvraag
20. In de gewijzigde ontheffingsaanvraag is vooralsnog geen bedrag opgenomen. De uiteindelijke hoogte van de MIV zal nog worden vastgesteld op basis van de geconstateerde kosten
verbonden aan de meest efficiënte dooradvisering van een Telegiro-opdracht. De vaststelling van de kosten van de meest efficiënte dooradvisering zal plaatsvinden op basis van kostenopgaven van de deelnemende banken voorzien van een accountantsverklaring.
21. De gewijzigde versie van artikel 2 lid 2 van de overeenkomst luidt dat een besluit inzake een wijziging van de MIV kan worden genomen op voorstel van iedere ondergetekende, welk voorstel voorzien dient te zijn van een verklaring van een onafhankelijke deskundige met betrekking tot de gegrondheid van de aanpassing. In dit kader is tevens opgenomen dat de deelnemer die een aanpassing voorstelt geen kostengegevens bekend zal maken aan anderen dan de onafhankelijke deskundige, welke deze gegevens vertrouwelijk dient te behandelen.
IV. ARGUMENTEN NVB
22. Voor zover geoordeeld moet worden dat de overeenkomst in strijd is met artikel 6 Mw, geeft de NVB de volgende argumentatie ten behoeve van een ontheffing onder artikel 17 Mw.
Voordelen van de overeenkomst
23. Uit hoofde van de overeenkomst heeft de opdrachtgever thans de keuze de Telegiro-betaling al dan niet te laten dooradviseren aan de begunstigde. Volgens de NVB is het waarschijnlijk dat de banken twee verschillende tarieven zullen aanbieden voor doorgeadviseerde en niet
doorgeadviseerde Telegiro’s. Te weten een lager tarief voor een Telegiro-opdracht zonder dooradvisering en een hoger tarief voor Telegiro-opdrachten met dooradvisering. Het selectief dooradviseren betekent derhalve een verbetering van de dienstverlening, waardoor deze beter aansluit op de behoefte van de klant. Indien het een klant bijvoorbeeld te doen is om een spoedbetaling te verrichten waardoor hij korting kan krijgen of om op de vervaldatum nog tijdig een belastingbetaling te regelen, heeft deze geen behoefte aan dooradvisering.
Noodzaak van de multilaterale interbancaire vergoeding
24. Bij een Telegiro zijn in principe vier partijen betrokken, te weten de opdrachtgever, de
begunstigde en hun beider banken. De opdrachtgevende bank heeft geen invloed op de keuze van de begunstigde bank, omdat deze door de begunstigde wordt bepaald. De opdrachtgever bepaalt in deze of de begunstigde bank een handeling in casu de dooradvisering moet verrichten of niet. Aan de handeling zijn voor de begunstigde bank kosten verbonden, welke gemaakt worden voor een klant van een andere bank. Aangezien de begunstigde bank geen relatie heeft met die klant, kan zij de kosten volgens de NVB slechts verhalen op de bank van de
mogelijke manier is waarop de begunstigde bank een vergoeding kan bedingen voor haar gemaakte kosten.
25. Aangezien er 658 banken zullen deelnemen aan de overeenkomst, is het volgens de NVB evident dat een multilaterale regeling van de vergoeding van de ene aan de andere onmisbaar is. Ter onderbouwing van deze argumentatie verwijst de NVB naar het besluit van de d-g NMa van 4 juli 2001, Overeenkomst inzake de Gemeenschappelijke Stortings-Acceptgiroprocedure(GSA), zaaknummer 81, waarin onder randnummer 36 door partijen werd aangevoerd dat het door het vaststellen van één maximale interbancaire vergoeding niet nodig is dat alle deelnemers bilateraal individuele overeenkomsten sluiten, hetgeen transactiekosten bespaart. De 50 betrokken partijen zouden anders 1225 bilaterale overeenkomsten moeten sluiten.
26. Tevens wordt door de NVB aangevoerd dat door het vaststellen van één interbancaire
vergoeding, voorkomen wordt dat een bank met een sterke onderhandelingspositie bij een bank met een zwakke onderhandelingspositie een hoger tarief kan bedingen voor dezelfde prestatie. Het zou zelfs tot de mogelijkheden behoren dat geen overeenstemming wordt bereikt over de hoogte van de vergoeding tussen bepaalde banken waardoor klanten van deze banken geen doorgeadviseerde Telegiro zouden kunnen ontvangen en/ of er zelf geen gebruik van zouden kunnen maken.
27. De NVB voert als aanvullend argument voor een MIV, t.o.v. de situatie met bilateraal overeengekomen vergoedingen, aan dat het verrekeningssysteem bij een MIV aanzienlijk eenvoudiger en derhalve goedkoper zal zijn.
28. Als laatste argument voor de invoering van een MIV die gebaseerd is op de kosten van de meest efficiënte bank, voert de NVB aan dat te allen tijden niet meer dan de meest efficiënte
voortbrengingsprijs wordt vergoed. Dit zou andere banken met een hogere kostprijs stimuleren om hun efficiency te verbeteren.
V. PROCEDURE
29. Bij brief van 17 juni 2002 heeft de NVB bij de NMa een aanvraag tot ontheffing van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet ingediend. De NVB heeft op verzoek van de NMa meerdere malen aanvullende informatie verstrekt. Zoals eerder vermeld is de aanvraag laatstelijk op 31 december 2002 gewijzigd, hetgeen door de NVB schriftelijk is bevestigd.
30. In de Staatscourant, nr. 60, van 26 maart 2003 is mededeling gedaan van de
ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Er zijn geen zienswijzen ingediend.
VI. BEOORDELING
31. Alvorens te toetsen of aan de voorwaarden van artikel 17 Mw wordt voldaan, dient eerst te worden onderzocht of in casu sprake is van een mededingingsbeperking ingevolge artikel 6 Mw.
A. Toepasselijkheid Artikel 6 Mw
32. Artikel 6, lid 1, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemingsverenigingen en onderlinge afgestemde gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
33. Voor de uitleg van de bepalingen van de Mw is aangesloten bij de Europese jurisprudentie en beschikkingenpraktijk9.
A1. Overeenkomsten tussen ondernemingen
34. In het communautair mededingingsrecht, dat als leidraad dient bij de interpretatie van de Mw, wordt het begrip onderneming omschreven als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en wijze waarop zij wordt uitgeoefend.10
35. De banken die deelnemen aan de overeenkomst verlenen diensten in de financiële sector en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, sub f, Mededingingswet. 36. De overeenkomst is een juridisch bindende overeenkomst naar burgerlijk recht en is derhalve een
overeenkomst in de zin van artikel 1, sub e, Mededingingswet.
37. Geconcludeerd wordt dat sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw.
A2. Relevante markt(en)
Relevante productmarkt
38. Ingevolge de bekendmaking van de Europese Commissie11 betreft de relevante productmarkt de goederen of diensten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging van ondernemingen zich afspeelt. In algemene zin geldt dat deze markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument/ afnemer als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden beschouwd. 39. Zoals vermeld in randnummer 13 heeft de overeenkomst betrekking op het invoeren van een
interbancaire vergoeding voor het dooradviseren van een Telegiro door de begunstigde bank ten behoeve van de klant van de opdrachtgevende bank. De deelnemende banken verplichten zich om als zij optreden als opdrachtgever, aan te geven of dooradvisering gewenst is alsmede hiervoor een MIV te betalen aan de begunstigde bank. Indien wordt opgetreden als begunstigde bank, zijn zij verplicht de binnenkomende Telegiro aan de klant door te adviseren.
40. De tijdige en foutloze uitvoering van de betaling op de dag van aanbieding wordt vrijwel door alle gebruikers gezien als meest essentiële producteigenschap. Daarbij spelen de snelheid van de verwerking en de valutadatum van de boeking een grote rol. De dooradvisering van de betaling aan de begunstigde wordt volgens het ITM onderzoek door de helft van de respondenten als belangrijke eigenschap van het product genoemd. Dit geldt met name voor spoedbestellingen en betalingen aan handelaren in roerende zaken, zoals auto’s, caravans en boten. Tevens worden de onherroepelijkheid van de betaling, de openingstijden van het Telegiro-circuit en de kosten genoemd als kenmerkend voor de Telegiro.12
41. De NVB voert voorts aan dat contant geld en PIN-betalingen in de praktijk nauwelijks als alternatief kunnen worden beschouwd. Bij betaling met contant geld moeten de begunstigde en de opdrachtgever zich namelijk op dezelfde fysieke locatie bevinden. Een PIN-betaling is evenmin een goed alternatief omdat de begunstigde bij een PIN-betaling niet op dezelfde dag over het betaalde bedrag kan beschikken. Daarnaast is bij een PIN-betaling de grootte van het transactiebedrag vaak beperkt en moet de begunstigde over een geschikte betaalautomaat beschikken.
42. De eerdergenoemde spoedbetaling per Expresgiro van de Postbank (zie randnummer 9 van dit besluit) is volledig vergelijkbaar met de Telegiro met uitzondering van de mogelijkheid van dooradvisering door de bank van de begunstigde aan de begunstigde rekeninghouder13. Volgens
11Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Mededeling van 9 december 1997, Pb. 1997, nr. C 372, p.5.
12 Het ITM Onderzoek,p. 9 t/ m 15, reeds aangehaald.
13 Zie het antwoord op vraag 3e in de brief van de NVB d.d. 31 december 2002, dossierstuk 3035/ 18. Overigens biedt de
het ITM onderzoek is voor een aanzienlijk deel van de huidige Telegiro-opdrachten de snelheid van betaling doorslaggevend bij de keuze van het product en is dooradvisering niet vereist. Het is derhalve aannemelijk dat de spoedbetaling per Expresgiro voor een aanzienlijk deel van de afnemers een substituut vormt voor de Telegiro.
43. Gezien het voorgaande is aannemelijk dat er sprake is van een afzonderlijke markt voor spoedbetalingen met Telegiro’s (al dan niet met dooradvisering) en Expresgiro’s. De producten Telegiro en Expresgiro lijken immers niet, of slechts in zeer beperkte mate substitueerbaar door andere betalingsproducten.
44. Concluderend wordt in het onderhavige besluit uitgegaan van de markt voor spoedbetalingen middels Telegiro’s en Expresgiro’s als relevante productmarkt.
Relevante geografische markt
45. Volgens de bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt14 is de relevante geografische markt het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag en naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. 46. Via het Telegiro-circuit kunnen enkel betalingen binnen Nederland worden verricht. De Telegiro
kan derhalve enkel gebruikt worden door klanten die in Nederland een betaalrekening aanhouden bij een in Nederland gevestigde bank die op het Telegiro-circuit is aangesloten. Daarnaast dient de begunstigde eveneens te beschikken over een betaalrekening bij een in Nederland gevestigde bank die deelneemt aan het Telegiro-circuit. Voor Expresgiro’s geldt eveneens dat deze niet gebruikt kunnen worden voor buitenlandse betalingen. Gezien het bovenstaande wordt de Nederlandse markt beschouwd als de relevante geografische markt voor het onderhavige besluit.
Conclusie relevante markt
47. Op basis van het voorgaande is het aannemelijk dat de relevante markt voor het onderhavige besluit bestaat uit de markt voor spoedbetalingen door Telegiro’s en Expresgiro’s in Nederland.
A3. Mededingingsbeperking
48. In het algemeen kan worden opgemerkt dat een geïntegreerd interbancair systeem, dat er in voorziet dat rekeninghouders van een aan de overeenkomst deelnemende bank een
spoedbetaling kunnen verrichten aan een klant van elke andere deelnemende bank, waarna deze laatste klant eventueel telefonisch door zijn bank geïnformeerd wordt over de binnengekomen betaling en direct over het geld kan beschikken, praktisch gesproken alleen kan bestaan op een multilaterale grondslag. Zo zijn collectieve afspraken over technische specificaties en over procedurele aspecten van de verwerking van transacties noodzakelijk voor het goede
functioneren van het systeem. Verder is het praktisch gezien noodzakelijk dat er tussen de bij de transactie betrokken banken overeenstemming bestaat over de eventuele onderlinge verrekening van kosten. Indien verrekening noodzakelijk is, is het vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt van belang op welke wijze (bilateraal of multilateraal) deze verrekening plaatsvindt. 15
49. In haar Bekendmaking omtrent de toepassing van de mededingingsregels op
grensoverschrijdende creditoverschrijvingen geeft de Europese Commissie aan dat een afspraak over een bilateraal interbancair tarief normaliter buiten het toepassingsgebied van artikel 85.1 EG-Verdrag (thans artikel 81.1 EG) valt. Een afspraak over een multilateraal interbancair tarief daarentegen is een beperking van de mededinging die normaliter onder artikel 85.1 EG-Verdrag (thans artikel 81.1 EG) valt, omdat daardoor de vrijheid van de banken om zelf hun eigen tarievenbeleid te bepalen, aanzienlijk wordt beperkt. 16
50. De begunstigde banken moeten aan de opdrachtgevende banken een zekere vaste vergoeding (in casu de MIV) in rekening brengen en hen wordt derhalve belet om op dit niveau een eigen individueel prijsstellingsbeleid te ontwikkelen ten aanzien van de opdrachtgevende banken voor de door hen geleverde dienst dooradvisering.17 De in de overeenkomst opgenomen MIV beperkt derhalve de mogelijkheden voor de betrokken banken om optimaal gebruik te maken van alle middelen die hen zonder de overeenkomst ter beschikking zouden hebben gestaan om in hun bilaterale relaties met bepaalde andere banken zo gunstig mogelijke voorwaarden te verkrijgen en hun klanten daarvan te laten profiteren.18
51. Voorts heeft de MIV ten gevolge dat het gedrag van de opdrachtgevende banken ten aanzien van hun klanten wordt verstoord, omdat de MIV een belangrijk kostenelement19 in het leven roept,
15 Vergelijk de besluiten van de d-g NMa in zaak 82 en 84, Overeenkomst inzake de gemeenschappelijke incassoprocedure, d.d. 24 juli 2002, randnummer 47 (hierna: “ zaak 82, GIP “ ) en Samenwerkingsovereenkomst Geldautomaten, d.d. 24 oktober 2002, randnummer 48 (hierna: “ zaak 84, SOGA” ).
16
Pb. EG 1995, nr. C 251/ 3, randnummer 40.
17 Vergelijk zaak COMP/ 29.373 Visa International, Pb. EG 2002, nr. L 318/ 17, randnummer 67. 18 Vergelijk zaak 82, GIP, randnummer 48.
19 Ter illustratie: uitgaande van de op internet gepubliceerde zakelijke klantentarieven van ABN AMRO Bank, Rabobank,
dat naar alle waarschijnlijkheid een de facto minimumniveau gaat vormen voor de tarieven die worden berekend aan de opdrachtgevende klanten.20 Aangezien de opdrachtgevende banken dit kostenelement naar alle waarschijnlijkheid in rekening zullen brengen bij hun opdrachtgevende klanten, omdat zij anders verlies zou leiden over de Telegirotransactie, wordt de mededinging tussen deze banken om de gunsten van opdrachtgevende klanten hierdoor beperkt.
52. De aan de overeenkomst deelnemende banken kunnen bilateraal een lagere vergoeding voor dooradvisering door de begunstigde bank overeenkomen. Voor zover een bank tegen lagere kosten kan dooradviseren dan het bedrag van de MIV, vloeit uit de overeenkomst echter geen stimulans voort om een bilaterale lagere vergoeding overeen te komen. Het alternatief voor de begunstigde bank is immers de hogere MIV.
A4. Merkbaarheid
53. Uit de door de NVB over het jaar 2001 aangeleverde cijfers21 volgt dat zeven deelnemers aan de overeenkomst in dat jaar tezamen [90-100%] van de dooradviseringen c.q. adviezen voor hun rekening namen en [80-90%] van de opdrachten verstrekten voor een Telegiro. Het aantal Telegiro’s, bedroeg in dat jaar [90-100%] van de totale relevante productmarkt voor spoedbetalingen door Telegiro’s en Expressgiro’s.
54. Slechts indien een mededingingsbeperking evident niet-merkbaar is, ontsnapt zij aan het verbod van art. 6 Mw. Op grond van bovenstaande gegevens is daar geen sprake van.
A5. Conclusie artikel 6 Mw
55. Uit het bovenstaande volgt derhalve dat de MIV voor dooradvisering, zoals opgenomen in de overeenkomst en de gewijzigde aanvraag onder artikelen 2 en 3, ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt voor spoedbetalingen door Telegiro’s en Expresgiro’s wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6 Mw.
B. Artikel 17 Mw
56. Ingevolge artikel 17 Mw kan ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw worden verleend voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of de
circa 38% van het gemiddelde zakelijke tarief van deze banken.
20 Zie zaak COMP/ 29.373 Visa International, reeds aangehaald, randnummer 68.
mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
57. Hieronder wordt voor de gewijzigde aanvraag besproken of deze voldoet aan elk van de eerdergenoemde ontheffingsvoorwaarden.
58. Bij deze beoordeling dient vooropgesteld te worden dat het op de weg van degene ligt die zich op de uitzondering van artikel 17 Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien die de d-g NMa in staat stelt het voor de beoordeling van de aanvraag noodzakelijke onderzoek te verrichten. Indien de aanvrager niet aan deze eis voldoet, mag de d-g NMa reeds op die grond de ontheffing weigeren22.
B1. Verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische en economische vooruitgang
59. De gewijzigde overeenkomst leidt tot een verbeterde dienstverlening door de banken en kostenbesparing. Vijftig procent van de gebruikers van het huidige product, waarbij
dooradvisering altijd is inbegrepen, blijkt geen behoefte te hebben aan de dooradvisering van hun spoedbetaling.23 Concreet wordt na invoering van de productdifferentiatie24 derhalve tegemoet gekomen aan de wens van de helft van de gebruikers en een besparing bewerkstelligt. De kosten die met deze ongewenste dooradviseringen gemoeid waren vallen namelijk na invoering van de productdifferentiatie weg.
60. De vraag of de invoering van de MIV noodzakelijk is voor bovenstaande verbetering van de productie of de verdeling van goederen en/ of diensten of aan de bevordering van de technische en/ of economische vooruitgang, zal worden beoordeeld onder de derde ontheffingsvoorwaarde. 61. Gelet op het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de NVB afdoende heeft aangetoond
dat de overeenkomst leidt tot een verbetering van de productie, de distributie of tot een technische en/ of economische vooruitgang.25
22Zie het besluit op bezwaar van de d-g NMa d.d. 18 maart 2002 in de zaak 2333/ Modint, ov. 114 en de daar genoemde
uitspraken van de Rechtbank Rotterdam m.n. zaak MEDED 99/ 2584-SIMO, de Vereniging Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde vs. de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Rechtbank
Rotterdam, d.d. 16 mei 2001. 23
Het ITM Onderzoek,p. 16, reeds aangehaald. 24Zie randnummer 14.
B2. Billijk aandeel voor gebruikers
62. De opdrachtgevende klant wordt na invoering van de overeenkomst, de mogelijkheid geboden te kiezen tussen een al dan niet doorgeadviseerde Telegiro. De opdrachtgevende klant die geen dooradvisering wenst omdat hij voor de Telegiro kiest vanwege de zeer snelle verwerkingstijd ondervindt hiervan slechts voordeel als hij voor de Telegiro zonder dooradvisering straks meedeelt in de kostenvoordelen, doordat hem een lager tarief in rekening gebracht wordt dan hij voor invoering van de productdifferentiatie betaalde.
63. Het is niet aannemelijk dat, zoals de NVB stelt, uit de veronderstelling dat voor Telegiro’s zonder dooradvisering een lager tarief zal gelden dan voor Telegiro’s met dooradvisering, automatisch volgt dat een billijk aandeel van de behaalde voordelen van de invoering van de MIV voor dooradvisering ten goede komt aan de opdrachtgevende klanten die geen dooradvisering wensen.
64. Daarnaast is niet duidelijk welke kostenvoordelen de banken zullen behalen als gevolg van de invoering van de MIV, in vergelijking tot de huidige situatie waarin geen MIV of bilaterale vergoeding van kracht is. De NVB heeft geen enkele economische onderbouwing aangeleverd ten aanzien van dit punt.
65. Aanvullend kan worden opgemerkt dat het de d-g NMa niet aannemelijk voorkomt dat de concurrentiedruk tussen de banken, in gegeven omstandigheden, ertoe zal leiden dat een billijk aandeel van de voordelen aan de gebruikers wordt doorgegeven. Gezien het relatief beperkte aandeel van de Telegiro in het totale dienstenpakket van de banken, is het namelijk niet aannemelijk dat een gebruiker geneigd zal zijn om een rekening te openen bij een andere bank, alleen om een Telegiro opdracht te laten uitvoeren voor een lager tarief dan bij zijn eigen bank. 66. Geconcludeerd wordt dat uit de door de NVB verstrekte informatie niet kan worden afgeleid dat
de gebruikers van een Telegiro, na invoering van productdifferentiatie en de MIV voor dooradvisering, beter af zijn dan in de huidige situatie en zodoende een billijk aandeel van de voordelen aan hen ten goede komt.
B3. Onmisbaarheid van de mededingingsbeperking
67. Het argument van de NVB dat de MIV dient te worden ingevoerd omdat het de enig mogelijke manier is voor de begunstigde bank om de gemaakte kosten voor dooradvisering te verhalen kan niet worden gevolgd.
klant kon er derhalve niet voor kiezen om de Telegiro niet te laten dooradviseren. Van 1985 tot heden heeft volgens de verstrekte informatie26 nooit betaling plaatsgevonden van enige vergoeding voor dooradviseren door de opdrachtgevende bank aan de begunstigde bank. 69. Op basis van de verstrekte informatie valt niet in te zien waarom het noodzakelijk zou zijn een
interbancaire vergoeding in te voeren nu er verschil wordt gemaakt tussen een product met dooradvisering en een zonder.
70. De door de NVB aangevoerde argumentatie dat de MIV nu dient te worden ingevoerd, zodat kostenbesparingen voortvloeiende uit niet doorgeadviseerde Telegiro’s aan de opdrachtgever kunnen worden doorgegeven kan evenmin worden gevolgd. Uit de door de NVB verstrekte gegevens valt niet af te leiden waarom het invoeren van een MIV voor doorgeadviseerde Telegiro’s noodzakelijk is voor het doorgeven van kostenbesparingen aan de opdrachtgevende klant van een niet-doorgeadviseerde Telegiro.
71. De kostenbesparingen vloeien voort uit het wegvallen van gemaakte kosten voor ongewenste dooradvisering door invoering van de productdifferentiatie. Een en ander is niet afhankelijk van de invoering van de MIV. Andere door de NVB genoemde kostenbesparingen hangen samen met het verschil in kosten tussen bilateraal overeengekomen vergoedingen en MIV, terwijl op basis van bovenstaande argumentatie niet duidelijk is waarom überhaupt een vergoeding zou moeten worden ingevoerd nu het 18 jaar mogelijk is geweest dat de banken deze dienst voor elkaar verrichten zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen.
72. Ten overvloede kan worden opgemerkt dat in tegenstelling tot de eerder door de d-g NMa beoordeelde overeenkomsten GSA27 en GIP28, de invoering van de MIV niet gerechtvaardigd kan worden middels het argument dat het aantal transacties een dusdanig explosieve groei heeft doorgemaakt waardoor niet meer van de uitvoerende bank kan worden gevergd dat deze de noodzakelijke handelingen uitvoert zonder daarvoor nog langer een vergoeding te ontvangen. De verwachting is namelijk dat het aantal Telegiro opdrachten de aankomende jaren zal dalen i.p.v. stijgen29.
73. Gezien het voorgaande moet geconcludeerd worden dat op basis van de door de NVB verstrekte gegevens niet voldoende onderbouwd is30 dat de invoering van een multilaterale vergoeding voor
26Zie brief van de NVB d.d. 28 mei 2003, antwoord op vraag 1, dossierstuk 3035/ 32. 27Zaak 81, reeds aangehaald in randnummer 24.
28Zaak 82, reeds aangehaald. 29
Het ITM Onderzoek,p. 1, reeds aangehaald.
de kosten van dooradvisering onmisbaar is om de voordelen die daarmee samenhangen te bereiken. Evenmin kan worden geconcludeerd dat de MIV voor dooradvisering onmisbaar is voor de invoering van selectief dooradviseren van een Telegiro.
B4. Restconcurrentie
74. Nu niet aan elk van de drie voorafgaande cumulatieve voorwaarden voor ontheffing is voldaan kan de beoordeling van het argument van de NVB dat er voldoende restconcurrentie op de betrokken markt is, achterwege blijven.
B5. Conclusie met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 17 Mw
75. Gelet op het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de in de aanvraag opgenomen MIV voor dooradvisering niet voldoet aan elk van de vier cumulatieve voorwaarden om voor ontheffing op grond van artikel 17 Mw in aanmerking te komen. De ontheffingsaanvraag dient derhalve te worden afgewezen.
VII. BESLUIT
76. De MIV voor dooradvisering van Telegiro’s, zoals in de door de NVB voor ontheffing
aangemelde overeenkomst is opgenomen, is in strijd met artikel 6, lid 1, Mw en komt niet voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw in aanmerking. De aanvraag om ontheffing van de NVB wordt derhalve afgewezen.
Datum:
w.g. 13 augustus 2003 drs. R.J.P. Jansen
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag
BIJLAGE I
Overzicht van de aan de overeenkomst deelnemende banken (per 01/ 01/ 2002)
1. ABN AMRO Bank N.V. 2. Aegon Bank N.V.
3. Amsterdam Trade Bank N.V. 4. ASR Bank N.V.
9. Bank Insinger de Beaufort N.V. 10. Bank Labouchere N.V.
11. Bank Mendes Gans N.V. 12. Bank of America N.A.
13. Banque Artesia Nederland N.V. 14. BNP Paribas SA
15. CenE Bankiers N.V. 16. Citco Bank Nederland N.V. 17. Citibank NA
18. Commerzbank Nederland N.V. 19. Coöperatieve Centrale
Raiffeissen-Boerenleenbank B.A. 20. Crédit Lyonnais Netherlands 21. Delta Lloyd Bank N.V.
22. Demir-Halk Bank Nederland N.V. 23. De Nederlandsche Bank N.V. 24. Deutsche Bank AG
25. Dresdner Bank AG 26. DSB Bank N.V.
27. F. van Lanschot Bankiers N.V. 28. FGH Bank N.V.
29. Finansbank (Holland) N.V. 30. Fortis Bank Nederland N.V. 31. Friesland Bank N.V. 32. HSBC Bank plc
33. De Indonesische Overzeese Bank N.V. 34. ING Bank N.V. 35. Isbank GmbH 36. Kas-Associatie N.V. 37. KBC Bank Nederland N.V. 38. KBW Wesselius Effectenbank N.V. 39. Koςbank Nederland N.V.
40. Korea Exchange Bank N.V. 41. Levob Bank N.V.
42. Lloyds TSB Bank PLC 43. MeesPierson N.V.
44. Misuho Bank Nederland N.V. 45. Nachenius, Tjeenk & Co N.V. 46. National Bank of Greece
47. Nederlandse Waterschapsbank N.V.
48. NIB Capital Bank N.V. 49. OHRA Bank N.V. 50. Postbank N.V. 51. Roparco N.V.
52. SANPAOLO IMI S.p.A 53. SNS Bank Nederland N.V. 54. Société Générale
55. Staal Bank N.V.
