BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer 1946/ 29 Betreft zaak: Stivam
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, wegens niet strijdigheid met artikel 6, eerste lid, Mededingingswet.
1. Op 30 mei 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van Edon N.V. (hierna: Essent1 ) en de Stichting Contractpartners VAM
(hierna: Stivam) gezamenlijk een aanvraag ontvangen om voor een tussen hen gesloten overeenkomst (de “ HoA” ) ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in art. 6, eerste lid, Mw.
2. Essent is de holdingmaatschappij van een groep van vennootschappen en ondernemingen die werkzaam zijn in de sectoren (a) energie, (b) afval en (c) kabel en telecommunicatie. Essent heeft de meerderheid van het aandelenkapitaal in N.V. VAM overgenomen.2
N.V. VAM (hierna: VAM) is de holdingmaatschappij van een groep van vennootschappen en ondernemingen die werkzaam zijn in de afvalsector.
3. Stivam is een stichting waarin een aantal gemeenten vertegenwoordigd is.3 Stivam
functioneert onder meer als overlegorgaan van de gemeenten in verband met hun
1
Edon maakt na de fusie met PNEM/ MEGA onderdeel uit van de Essent groep (zie het Besluit van de d-g NMa in zaak 1331, PNEM/ Mega-Edon, d.d. 20 oktober 1999). De uitwerking en invulling van de afspraken met Stivam vonden door Edon plaats tot de herstructurering van de Essent groep was voltooid. Inmiddels is de naam van NV Edon Groep gewijzigd in Essent NV.
2Hiermee is een concentratie tot stand gebracht. De d-g NMa heeft bij besluit van 21 april 1999 meegedeeld dat voor het tot stand brengen van deze concentratie geen vergunning is vereist (zaaknummer 1277). Essent heeft 99% van de aandelen in VAM van de Staat der Nederlanden overgenomen: de resterende 1% wordt gehouden door de provincie Drenthe.
3
betrokkenheid bij een installatie van VAM, de geïntegreerde afvalverbrandingsinstallatie (“ GAVI” ; zie hierna).
B. De aangemelde overeenkomst
4. De aangemelde overeenkomst betreft de wijziging van de overeenkomsten die per 1 juli 1996 tussen VAM en de Stivam-gemeenten van kracht werden (hierna genoemd: de
oorspronkelijke overeenkomsten).
- De oorspronkelijke overeenkomsten
5. De meeste Stivam-gemeenten zijn georganiseerd in samenwerkingsverbanden. Deze
samenwerkingsverbanden hebben sinds 1992 contracten met VAM terzake van de verwerking van afval.4 De oorspronkelijke overeenkomsten (ingegaan per 1 juli 1996) betroffen de
verwerking van afval. Overeengekomen was dat de Stivam-gemeenten alle door of namens hen ingezameld huishoudelijk en bedrijfsafval5 aan VAM ter verwerking aanbieden, onder
uitsluiting van het recht dat afval (ook) aan anderen ter verwerking aan te bieden. Het afval zou worden verwerkt in de “ geïntegreerde afvalverbrandingsinstallatie” (GAVI) van VAM te Wijster.
Er was een geïndexeerd verwerkingstarief overeengekomen voor de looptijd van de contracten. Deze looptijd bedroeg 15 jaar en is ingegaan per 1 juli 1996, toen de GAVI in gebruik werd genomen.
6. Bij deze overeenkomsten was afgesproken dat het door de Stivam-gemeenten te betalen verwerkingstarief zou gelden bij een bepaalde door de betrokken gemeente individueel en door de Stivam-gemeenten gezamenlijk aan te leveren hoeveelheid afval. VAM had het recht aanpassingen van het verwerkingstarief in te voeren als gevolg van het wijzigen van de hoeveelheid aangeleverd afval. Deze bepalingen werden door VAM zó geïnterpreteerd dat de Stivam-gemeenten het verwerkingstarief moesten betalen voor de hoeveelheden die waren begroot, ook indien de feitelijk aangeleverde hoeveelheden minder waren. De Stivam-gemeenten meenden aldus voor niet verrichte diensten te moeten betalen en waren het met de interpretatie van de gemaakte afspraken niet eens. Mede naar aanleiding van dit verschil
4Naast verwerking zullen de termen verwijdering en eindverwijdering als synoniemen worden gehanteerd.
5Onder huishoudelijk afval wordt verstaan het afval ingezameld van particuliere huishoudens, niet zijnde afval. GFT-afval is gescheiden ingezameld GFT-afval bestaande uit de (resten van) groente, fruit en tuinproducten en andere
van inzicht zijn de HoA overeengekomen.6
7. De GAVI is een, in de jaren 1993-1996 door VAM opgezette, afvalscheidings- en
verwerkingsinstallatie met een capaciteit van 720.000 ton. Deze installatie bestaat uit een verbrandingsinstallatie en een voorscheidingstraject waarin recycleerbare en niet-brandbare delen worden gescheiden van het brandbare afval. Na deze scheiding wordt het niet-gevaarlijke afval in de GAVI verbrand. Het niet-recycleerbare, niet-brandbare afval wordt gestort op de stortplaats van VAM te Wijster.
- De Heads of Agreement (de aangemelde regeling)
8. In de voor ontheffing aangemelde Heads of Agreement (hierna: HoA) is het exclusieve verwerkingsrecht van huishoudelijk afval en bedrijfsafval gehandhaafd. Overeengekomen is dat de Stivam-gemeenten geen verplichting hebben de door VAM voor hen gereserveerde verwerkingscapaciteit daadwerkelijk te gebruiken.
9. Ten aanzien van de verwerking zijn in de HoA nieuwe tarieven afgesproken voor de verwerking van huishoudelijk en bedrijfsafval. Deze tarieven zijn lager dan die, welke in de overeenkomsten van 1 juli 1996 waren vastgelegd. De nieuwe tarieven zijn per 1 januari 1998 ingegaan. Voor huishoudelijk afval geldt net als onder de oorspronkelijke overeenkomsten een geïndexeerd vast (maar nu lager) tarief en voor bedrijfsafval geldt een marktconform tarief dat door partijen regelmatig aan de in de markt gangbare tarieven kan worden aangepast. Er zijn tevens vaste regels afgesproken over aanpassing van de tarieven. 10. De looptijd van de overeenkomsten is in de HoA verlengd met 5 jaar; hierdoor eindigen de
contracten per 1 juli 2016.
11. Voorts is in de HoA bepaald dat Essent een 'right of first refusal' krijgt om het beheer van afvalstromen en de daarbij behorende infrastructuur over te nemen van een Stivam-gemeente, indien deze op enig moment besluit niet langer zelf huishoudelijk of bedrijfsafval in te zamelen, dan wel indien een bestaande uitbesteding aan een derde ten einde komt. Daarbij zal de betreffende Stivam-gemeente in staat blijven uitvoering te geven aan het overheidsbeleid met betrekking tot de inzameling en verwerking van afval.
6 In verband met genoemd interpretatieverschil, het feit dat de Stivam-gemeenten minder afval aanleverden dan begroot
12. In de Staatscourant nr. 247 van 20 december 2000 (blz. 59) is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben gedurende vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Op de oproep is niet gereageerd.
13. Een aantal keren heeft de NMa schriftelijk vragen gesteld. Daarnaast hebben ambtenaren van de NMa twee keer een gesprek gevoerd met (vertegenwoordigers van) partijen en is er overleg gevoerd met vertegenwoordigers van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu.
A. Artikel 6, eerste lid, Mw
14. Partijen menen dat het kartelverbod niet van toepassing is. Zij beschouwen de aanvraag voor een ontheffing van het verbod van art. 6, eerste lid, Mw voor de HoA als een voorwaardelijk verzoek, dat zij aan de d-g NMa voorleggen voor het geval hij tot het oordeel komt dat art. 6, eerste lid, Mw op de HoA van toepassing is.
15. Partijen menen dat de afspraken in de oorspronkelijke overeenkomsten, zoals gewijzigd door de “ HoA” , de mededinging niet op merkbare wijze beperken. In de verdere argumentatie maken partijen onderscheid tussen inzameling en verwerking van huishoudelijk afval en van bedrijfsafval.
- Huishoudelijk afval
16. Partijen wijzen erop dat gemeenten ten aanzien van huishoudelijk afval van oudsher taken verrichten op het vlak van afvalinzameling en -verwerking. Zowel op wetgevend, bestuurlijk, toezichthoudend als uitvoerend terrein. Wat betreft het uitvoerende aspect is gewezen op de van gemeentewege ter hand genomen inzameling en de daarmee samenhangende
eindverwerking. Ten behoeve van die eindverwerking zijn vele gemeenten ertoe over gegaan om stortplaatsen in te richten.
18. Ook hebben de Stivam-gemeenten zelf bijgedragen aan de totstandkoming van nieuwe verbrandingscapaciteit via medefinanciering resp. via gemeentelijke garantstellingen van de financiering van de bouw van de GAVI. Deze medebetrokkenheid van de gemeenten is inmiddels geëindigd.
19. Op grond van deze gegevens menen partijen dat de oorspronkelijke afspraken zijn gemaakt tussen louter overheidsinstellingen.
- Bedrijfsafval
20. Partijen geven aan dat ten aanzien van de inzameling en verwerking van bedrijfsafval gemeenten geen bijzondere verplichtingen of verantwoordelijkheden hebben. Er is volgens hen dan ook sprake van een vrije markt, waarop gemeenten als onderneming actief zijn. Op die markt hebben de gemeenten als inzamelaars slechts een zeer gering percentage marktaandeel. Partijen menen dat daarom de afspraken ten aanzien van de exclusieve leveringsplicht van bedrijfsafval de mededinging niet merkbaar beperken, en er aldus geen sprake is van overtreding van art. 6, eerste lid, Mw.
B. Toepasselijkheid van art. 11 Mw
21. Zou de dg-NMa menen dat de aangemelde HoA wel mededingingsbeperkend in de zin van art. 6, eerste lid, Mw is, dan achten partijen de vrijstelling als bedoeld in art. 11 Mw, inzake het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, van toepassing.
C. Toepasselijkheid van art. 17 Mw
22. Zou de HoA niet onder de vrijstelling van art. 11 Mw vallen, dan komt de aangemelde regeling naar het oordeel van partijen in aanmerking voor een ontheffing als bedoeld in art. 17 Mw. Partijen hebben aangevoerd dat de HoA voldoet aan alle in dat artikel gestelde
ontheffingscriteria.
23. Artikel 6, eerste lid, Mw luidt:
24. De HoA is een overeenkomst tussen een afvalverwerker en een aantal gemeenten.
25. Afvalverwerkers zoals Essent zijn ondernemingen in de zin van de Mededingingswet.7
26. Voor een verdere beoordeling dient te worden vastgesteld in welke hoedanigheid de betrokken gemeenten hebben gehandeld. Mocht het gaan om het handelen van een
overheidsorgaan dat (primair) strekt tot het behartigen van een algemeen publiek belang van niet-economische aard en dat kan worden herleid tot of gerelateerd aan (andere) taken en bevoegdheden van het betrokken overheidsorgaan, dan moet dit handelen als
overheidshandelen worden aangemerkt8. Dat handelen zou om die reden dan niet onder het
kartelverbod van art. 6, eerste lid, Mw kunnen vallen.
27. Ter beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval de gemeenten handelen als onderneming, is het noodzakelijk om de achtergronden van de oorspronkelijke
verwerkingscontracten en de HoA tussen de VAM en de Stivam-gemeenten te bezien, in samenhang met de economische en juridische context waarbinnen die contracten tot stand zijn gekomen. Daarbij dienen onder meer de relevante wettelijke bepalingen te worden betrokken. In de Wet Milieubeheer (hierna: Wm) is de afvalvoorziening wettelijk geregeld, onder meer op basis van type afval, de verschillende stadia in de inzamel- en
verwerkingsketen en naar onderscheiden entiteiten.
28. Art. 10.11, eerste lid, Wm bepaalt:
“ Elke gemeente draagt er, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, zorg voor dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen - grove huishoudelijke afvalstoffen daaronder niet begrepen - worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.”
Op grond van art. 10.10, eerste lid, Wm is iedere gemeente (onder meer) verplicht om bij verordening een inzameldienst aan te wijzen. Dit kan zowel een gemeentelijke tak van dienst (reinigingsdienst) als een externe entiteit zijn.
29. Art. 15.33, eerste lid, bepaalt: "Elke gemeente kan ter bestrijding van de kosten die voor haar
verbonden zijn aan de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen een heffing instellen, waaraan
7
Zie bijvoorbeeld het besluit van de d-g NMa in zaak 294, Gedragscode herstructurering, d.d. 19 december 2000.
8 Zie v.w.b. de Europese praktijk: de arresten van het Hof van Justitie inzake Bodson (4 mei 1988, Jur.2479, randnr. 18 ;
Höfner, 23 april 1991, C-41/ 90, Jur. 1991, I-1979, r.o. 21 en Diego Cali, 17 maart 1997, C-343/ 95, Jur. I-1547, r.o. 16. Rechtbank Rotterdam, 1 augustus 2001, MEDED 99/ 1874-SIMO, Amsterdamse bloemenmarkt. Het feit dat het
kunnen worden onderworpen degenen die, al dan niet krachtens een zakelijk of persoonlijk recht, feitelijk gebruik maken van een perceel ten aanzien waarvan krachtens art. 10.11 een verplichting tot het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen geldt."
30. Huishoudens zijn derhalve niet vrij in de wijze waarop zij zich van hun afval kunnen ontdoen. Noch ten aanzien van de inzameling, noch ten aanzien van de verwerking van hun
huishoudelijk afval hebben burgers een zelfstandige keuzevrijheid.9 Over zowel de
inzameling als de verwerking van huishoudelijk afval wordt door de gemeente besloten. 31. Door betaling van de Afvalstoffenheffing10 zijn het de inwoners van de gemeenten die indirect
de financiering van de inzamelings- en verwerkingskosten dragen. Er is hierdoor geen directe relatie tussen geleverde diensten en hoogte van die heffing.11 Vanwege de gekozen
financieringsvorm, alsmede op grond van een inzamel- en verwerkingstarief dat bepaald wordt door de kosten, is gegarandeerd dat de inwoners van iedere gemeente verzekerd zijn van een continue, milieuverantwoorde inzameling en eindverwijdering van hun huishoudelijk afval.12
32. In de huidige Nederlandse verhoudingen en tegen de achtergrond van het samenstel van wettelijke bepalingen zijn gemeenten derhalve ten behoeve van hun burgers verantwoordelijk voor de organisatie van de inzameling en de organisatie van de eindverwerking van het ingezamelde huishoudelijk afval.13 Dit moet worden opgevat als een typische overheidstaak.14
33. Daarom kan het aangaan van contracten namens hun burgers door gemeenten op het vlak van inzameling en eindverwerking van huishoudelijk afval niet worden aangemerkt als handelen van een onderneming. De oorspronkelijke verwerkingscontracten van 1 juli 1996 en de HoA zijn door de Stivam-gemeenten aangegaan in hun hoedanigheid van overheid en niet als onderneming. Om die reden is er geen overeenkomst tussen ondernemingen aan de orde,
9 Besluit van de d-g NMa van 28 oktober 1998, zaak 1004, randnr. 17. 10 Art. 15:33 Wm.
11 In vergelijkbare zin: Hof van Justitie, arrest van 19 januari 1994, Eurocontrol, C-364/ 92, Jur. 1994, I-43, randnrs. 25- 30
en arrest van 17 maart 1997, Diego Cali, C- 343/ 95 Jur. I-1547, randnrs. 19 t/ m 25.
12 De hiervoor genoemde elementen onderscheiden zich van de omstandigheden waarin (Franse) gemeentelijke
overheden opereerden in een zaak waarin de Europese Commissie op 15 juni 2001 een beschikking heeft genomen (PBEG L 233; Eco-Emballages). In dat besluit oordeelt de Commissie dat, in de context van de betreffende zaak, de betrokken gemeenten niet handelden als overheid, maar als onderneming. In dit verband worden als relevante feiten onder meer genoemd het ontvangen van financiële steun van Eco-Emballages, het verstrekken van een bewijs van terugwinning, en het door de gemeenten wederverkopen van de (door hen) gescheiden huishoudelijke verpakkingen. 13
Dit laat onverlet de wijze waarop de inzameling en de eindverwerking geschiedt.
zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, Mw.15
- Bedrijfsafval
34. Met partijen moet worden vastgesteld dat ten aanzien van het inzamelen en (laten) verwerken van bedrijfsafval, de gemeenten als onderneming handelen. Zoals partijen zelf memoreren, is er geen wettelijke taak voor gemeenten om bedrijfsafval in te zamelen en te laten verwerken.
35. De Stivam-gemeenten zijn aldus ten aanzien van het inzamelen en het laten verwerken van bedrijfsafval te beschouwen als concurrenten. Doordat de oorspronkelijke
verwerkingscontracten alsook de HoA gezamenlijk door de Stivam-gemeenten met VAM zijn aangegaan, kunnen er horizontale mededingingsbeperkingen aan de orde zijn.
36. De markten voor inzameling en verwerking van bedrijfsafval zijn landelijke markten.16 Ook
partijen gaan uit van die marktafbakening. Van de totale hoeveelheid bedrijfsafval wordt blijkens gegevens van het Afval Overleg Orgaan (AOO) circa 5 % ingezameld door gemeenten.17
37. Totaal wordt in Nederland jaarlijks circa 5,5 miljoen ton afval verbrand. Daarvan bestaat ongeveer 2,6 miljoen ton uit huishoudelijk afval. Er is dus jaarlijks 2,9 miljoen ton brandbaar bedrijfsafval.18
38. De door de Stivam-gemeenten aangeleverde hoeveelheid huishoudelijk afval bij VAM bedroeg in 1998 ongeveer […]19 ton, de aangeleverde hoeveelheid bedrijfsafval ruim […]20 ton. Afgezet
tegen de ruim 2,9 miljoen ton brandbaar bedrijfsafval, zamelen de Stivam-gemeenten circa
15
Over mededinging in de afvalsector heeft de d-g NMa al eerder een besluit genomen. In dit besluit (zaak 294, Gedragscode herstructurering, d.d. 19 december 2000), betreffende een overeenkomst tussen stortplaatsexploitanten, zijn o.m. ook het ondernemingsbegrip, inzameling en eindverwijdering aan de orde geweest. Geoordeeld werd dat stortplaatsexploitanten ondernemingen zijn. Voorts constateerde de d-g NMa dat tot stortplaatsexploitanten geen wettelijke taakopdracht is gericht in de zin van art. 11 Mw (randnr. 65 van dat besluit), noch dat de betreffende taak kan worden afgeleid uit de zorgplicht inzake de inzameling van huishoudelijk afval (randnr. 67 van dat besluit). Een reden hiervoor is, onder meer, dat de in art. 10:11 Wm vervatte zorgplicht gericht is tot gemeenten en niet tot
stortplaatsexploitanten (randnummer 68).
16 Zie besluit van de d-g NMa van 28 oktober 1998, zaak 1004, randnr. 39. 17 AOO: “ De afvalmarkt: structuur en ontwikkelingen” (AOO 2000-02, blz. 20). 18 KPMG-rapport, opgesteld in opdracht van de NMa, april 2000.
19
[…] bevat vertrouwelijke gegevens. 20
[…]21 van het brandbaar bedrijfsafval in.
39. Gelet op deze gegevens, gaat er noch van de oorspronkelijke, noch van de HoA een merkbaar mededingingsbeperkend effect uit op de markten voor inzameling en verwerking van
bedrijfsafval.
- Conclusies
40. De betrokken gemeenten, tezamen opererend in de stichting Stivam, kunnen voor wat betreft de oorspronkelijke overeenkomsten en de HoA niet worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet.
41. Ten aanzien van de inzameling en verwerking van bedrijfsafval leiden de oorspronkelijke contracten, noch de HoA tot merkbare mededingingsbeperkingen.
42. Op grond van voorgaande luidt de conclusie dat de HoA niet vallen onder het verbod van art. 6, eerste lid, Mw.
43. De aanvraag om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw wordt afgewezen, aangezien er geen sprake is van een inbreuk op dat artikellid.
Datum: 24-03-2002 w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit, een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de
directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
21
