BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.
Nummer: 2021-310
Betreft zaak: 2021 / OSB
1 Verloop van de procedure 2
2 Het rapport 3
3 Betrokken partijen 4
4 Zienswijzen van OSB, Gom, Asito en CSU 7
5 Vaststaande feiten 9 5.1 Inleiding 9 5.2 De markt 9 5.3 De brieven c.a. 10 5.3.1 Inleiding 10 5.3.2 Rol prijsmodel 10 5.3.3 De brieven 11 5.3.4 Rol van de FTC 15
5.3.5 Prognoses omtrent kostenstijgingen 17
5.3.6 Door OSB verzonden brieven aan (klanten van) haar leden ivm afwijkingen van
de door OSB gehanteerde prijsverhogingssystematiek 18
5.3.7 Feiten ten aanzien van de prijsaanpassingsbrief van 13 juli 2000. 21 5.3.8 Doorvoeren tussentijdse prijsaanpassing door Asito, Gom en CSU. 27
6 Juridische beoordeling 29
6.1 Inleiding 29
6.2 Wettelijk kader 29
6.3 Formele aspecten 30
6.4 De prijsaanpassingsbrieven van OSB 32
6.5 De rol van Asito, Gom en CSU bij de totstandkoming van de tussentijdse
prijsverhogingsbrief. 35
6.6 Mededingingsbeperking 37
6.7 Effecten, gevolgen en merkbaarheid 39
6.8 Duur van de overtreding 42
6.10 Overige verweren 43
6.11 Conclusie 45
7 Sanctie 45
7.1 Inleiding 45
7.2 De Richtsnoeren boetetoemeting 46
7.3 De boete voor de ondernemersvereniging OSB 47
7.3.1 Beoordeling van de ernst van de overtreding 47
7.3.2 Duur van de overtreding en boetegrondslag 48
7.4 De boete voor de ondernemingen Gom, Asito en CSU 48
7.4.1 Beoordeling van de ernst van de overtreding 48
7.4.2 Duur van de overtreding en boetegrondslag 49
8 Besluit 51
1
Verloop van de procedure
1. Op 18 juli 2000 zijn daartoe door de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) aangewezen ambtenaren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa)1 ambtshalve een onderzoek gestart als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder k, Mededingingswet (hierna: Mw) naar een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw door de Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en
Bedrijfsdiensten (hierna: OSB) en/ of de leden van de OSB.
2. Na afloop van dit onderzoek heeft de d-g NMa op 26 augustus 2002 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw (hierna: het rapport) doen opmaken tegen OSB en 16 van haar leden, te weten Asito B.V. (hierna Asito), CSU Total Care B.V. (hierna: CSU), Gom
Schoonhouden B.V. (hierna: Gom), ISS Nederland B.V. (hierna: ISS), Lavold Schoonmaak B.V. (hierna: Lavold), Basita Beheer B.V. (hierna: Basita), Dolmans Reconditionering Zuid B.V. (hierna: Dolmans), Dokter Schoonmaakorganisatie B.V. (hierna: Dokter), VLS Van Leeuwen Service Groep (hierna: VLS), Van Pelt Reiniging B.V. (hierna: Van Pelt), Rimaro Beheer B.V. (hierna: Rimaro), Team Work B.V. (hierna: Team Work), Vebego International B.V. (hierna: Vebego), Hago Nederland B.V. (hierna: Hago), VSP Beheer B.V. (hierna: VSP) en Westex & Partners B.V. (hierna: Westex) (hierna tezamen ook: de Ondernemingen). Het rapport is OSB en de Ondernemingen toegezonden op de dag dat het is opgemaakt. 3. Gelet op het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw hebben OSB en de Ondernemingen
schriftelijk hun zienswijzen naar voren gebracht omtrent het bovengenoemde rapport, welke
zienswijzen zij op een ten kantore van de NMa gehouden hoorzitting van 26 november 2002 hebben aangevuld en/ of nader hebben toegelicht. Desgevraagd heeft OSB ter hoorzitting gestelde vragen na de hoorzitting schriftelijk beantwoord.
4. Van deze hoorzitting is ingevolge artikel 60, tweede lid, Mw een verslag gemaakt dat OSB en de Ondernemingen is toegezonden.
5. Op 29 november 2002 heeft OSB een rapport van Bureau Berenschot, getiteld ‘Onderzoek
naar marktwerking in de schoonmaakbranche’ overgelegd (hierna: het Berenschot-rapport),
welk rapport onderdeel uitmaakt van haar zienswijze.
2
Het rapport
6. Kort en bondig wordt in het rapport het volgende vastgesteld.2
7. OSB heeft, zo stelt het rapport, in de periode 1998 tot en met 2000 aan haar leden vier prijsaanbevelingen (één in 1998, één in 1999 en twee in 2000) gedaan in standaardbrieven die waren gericht aan haar leden. Deze aanbevelingen zijn te kwalificeren als besluiten van een ondernemersvereniging die de ondubbelzinnige uitdrukking van de wil van OSB vormen het gedrag van haar leden te coördineren.
8. Daarnaast waren de Ondernemingen, die alle gedurende de gehele periode 1998 tot en met 2000 dan wel gedurende een deel van die periode waren vertegenwoordigd in het Algemeen Bestuur van OSB en/ of de Financieel Technische Commissie van OSB, direct betrokken bij de afstemming en coördinatie van de prijsaanbevelingen. Een en ander blijkt uit de wijze waarop de prijsaanbevelingen tot stand zijn gekomen. Vervolgens heeft het merendeel van de ondernemingen uitvoering gegeven aan de prijsaanbevelingen. Gelet hierop is sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de ondernemingen.
9. Ook hebben de Ondernemingen, volgens het rapport, elk een actieve, te individualiseren rol gespeeld bij de prijsaanbevelingen van OSB, waardoor zij in hoge mate hebben kunnen voorzien welke gevolgen de prijsaanbevelingen zouden hebben voor het gedrag van hun naaste concurrenten. Dit heeft geleid tot een uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers en daarmee tot een aantasting van de concurrentie.
10. De prijsaanbevelingen alsmede de gedragingen van de ondernemingen strekken ertoe, volgens het rapport, de mededinging te beperken. Er is sprake van een
mededingingsbeperking naar haar aard, op grond waarvan kan worden aangenomen dat de mededinging merkbaar wordt beperkt in de zin van artikel 6 Mw.
11. In het rapport wordt geconcludeerd dat OSB en de Ondernemingen artikel 6 Mw hebben overtreden. De d-g NMa heeft aangegeven voornemens te zijn OSB en de Ondernemingen waaraan de overtreding kan worden toegerekend3 een boete en/ of last onder dwangsom op te leggen.
3
Betrokken partijen
OSB
12. OSB is de brancheorganisatie van de schoonmaak- en glazenwassersbranche in Nederland. Zij heeft ten doel door onderlinge samenwerking van de leden de economische en sociale belangen van de bij haar aangesloten bedrijven te behartigen.4
Deze bedrijven houden zich -kortweg gezegd - in Nederland in hoofdzaak bezig met, het voeren van beheer over een of meer bedrijven, die zich bezighouden met in- en uitwendig schoonmaken, respectievelijk schoonhouden van gebouwen.5
13. OSB houdt zich onder meer bezig met arbeidsvoorwaardenoverleg (CAO-overleg), visie- en kennisontwikkeling, kwaliteitsbewaking, opleidingen en PR & Communicatie. OSB telt 650 leden, die volgens OSB jaarlijks ongeveer 80%6 van de totale omzet realiseren in de schoonmaakbranche op de Nederlandse markt.
14. De totale omzet in de schoonmaakbranche in Nederland wordt voor 1998 geschat op ongeveer EUR 1,99 miljard (NLG 4,4o miljard), voor 1999 op ongeveer EUR 2,24 miljard (NLG 4,93 miljard) en voor 2000 op ongeveer EUR 2,4 miljard (NLG 5,3 miljard).
3 Dit zijn de Ondernemingen met uitzondering van Hago en Lavold. 4 Zie de statuten van OSB, stuk 2021/ 4: RH 6, artikel 3.
5 Zie de statuten van OSB, stuk 2021/ 4: RH 6, artikel 2.
6 Zie stuk 2021/ 233, zienswijze OSB onder 2.2.1.1. Overigens dient te worden vermeld dat op basis van de in het rapport geraadpleegde bronnen, zie randnummer 16 noot 24, het marktaandeel van alle OSB-leden berekend naar omzet tussen de 61% en 74% ligt. In het door OSB overgelegde rapport van 25 november 2002 van Bureau Berenschot, getiteld: Onderzoek naar marktwerking in de schoonmaakbranche
Gezamenlijk zetten de leden van de OSB ongeveer EUR 1,47 miljard (NLG 3,25 miljard) per jaar om.7
15. OSB kent een Algemeen Bestuur (hierna: AB), dat bestaat uit maximaal vijftien leden en dat onder meer is belast met de leiding van de vereniging.8
16. Het AB kan, na bekrachtiging van de algemene ledenvergadering van de OSB, een Commissie of een Cluster instellen.9 Commissies en Clusters zijn adviserende organen van het AB die worden ingesteld vanwege hun specifieke deskundigheid. Een voorbeeld van een dergelijke Commissie is de hiervoor reeds in randnummer 8 genoemde Financieel Technische Commissie (hierna: FTC).
17. De FTC heeft onder meer tot taak branche-informatie aan te leveren voor
CAO-onderhandelingen. Ook helpt het FTC componenten aan te leveren voor de OSB-modellen voor de tariefopbouw.10
Leden OSB
18. Zoals reeds aangegeven telt OSB ongeveer 650 leden. Tegen een aantal daarvan, te weten Asito, CSU, Gom, ISS, Lavold, Basita, Dolmans, Dokter, VLS, Van Pelt, Rimaro, Team Work, Vebego, Hago, VSP en Westex is rapport opgemaakt.
19. Naar aanleiding van de schriftelijke zienswijzen alsmede het verhandelde ter hoorzitting heeft de d-g NMa geoordeeld dat ten aanzien van ISS, Lavold, Basita, Dolmans, Dokter, VLS, Van Pelt, Rimaro, Team Work, Vebego, Hago, VSP en Westex niet met de vereiste graad van zekerheid kan worden vastgesteld dat zij een actieve, individualiseerbare rol hebben gespeeld bij de prijsaanbevelingen, zoals in het rapport omschreven. Evenmin kan met de vereiste graad van zekerheid worden vastgesteld dat zij hun gedrag onderling hebben afgestemd, op de wijze zoals in het rapport weergegeven. Een en ander geldt ook voor de in het rapport omschreven actieve, individualiseerbare rol en onderling afgestemd gedrag van Gom, CSU en Asito, voor zover betrekking hebbend op de eerste drie besluiten - de brieven van 6 januari 1998, 26 februari 1999 en 23 december 1999 - van OSB.
20. Gelet op het voorgaande wordt de procedure met betrekking tot ISS, Lavold, Basita, Dolmans, Dokter, VLS, Van Pelt, Rimaro, Team Work, Hago, Vebego, VSP en Westex niet
7 Zie randnummer 16 van het NMa-rapport, welk bedrag overeenkomt met het bedrag zoals genoemd op p.11 van het hiervoor onder noot 5 genoemde rapport, zoals door OSB overgelegd.
8 Zie de statuten van OSB, stuk 2021/ 4: RH 6, artikel 13, eerste lid, en artikel 14. 9 Zie de statuten van OSB, stuk 2021/ 4: RH 6, artikel 12.
voortgezet. Van deze partijen volgt hieronder dan ook geen beschrijving. Evenmin zullen hun zienswijzen verder worden besproken.
Gom
21. Gom is een dochteronderneming van Facilicom Bedrijfsdiensten B.V. Bij Gom werken ongeveer 6500 werknemers.11 Gom heeft in 1998 een omzet behaald van circa EUR 79,7 miljoen (NLG 175,6 miljoen), in 1999 een omzet van circa EUR 85,9 miljoen (NLG 189,4 miljoen) en in 2000 een omzet van circa EUR 88,3 miljoen (NLG 194,6 miljoen).12
22. Het aandeel van Gom in de totale omzet in de schoonmaakbranche bedroeg in 2000 3,9%.13
Asito
23. Asito is een dochteronderneming van Asito Diensten Groep B.V. Asito had in 1998 een omzet van circa EUR 100,5 miljoen (NLG 221,5 miljoen), in 1999 een omzet van circa EUR 113,9 miljoen (NLG 251 miljoen) en in 2000 een omzet van circa EUR 139,9 miljoen (NLG 308,3 miljoen).14
24. Het aandeel van Asito in de totale omzet in de schoonmaakbranche bedroeg in 2000 6,4%.15
CSU
25. CSU biedt schoonmaakdiensten aan onder haar eigen naam (CSU) en onder de naam De Gast en City Service. CSU had in 1998 een omzet van circa EUR 124,7 miljoen (NLG 274,9 miljoen), in 1999 een omzet van circa EUR 114,2 miljoen (NLG 251,7 miljoen) en in 2000 een omzet van circa EUR 118,9 miljoen (NLG 262,1 miljoen). Hiervan is circa 60% afkomstig uit de schoonmaakactiviteiten.16
26. Het aandeel van CSU in de totale omzet in de schoonmaakbranche bedroeg in 2000 4,5%.17
11 Zie stuk 2021/ 11, een door de financieel directeur van Gom afgelegde verklaring op 15 september 2000. 12 Zie stuk 2021/ 71.
13 Zie achter stuk 2021/ 27: ‘Marktoverzicht schoonmaakbedrijven’, Servicemanagement, maart 2001, p. 29. 14 Zie rapport, randnummer 22.
15 Zie achter stuk 2021/ 27: ‘Marktoverzicht schoonmaakbedrijven’, Servicemanagement, maart 2001, p.29. 16 Zie rapport, randnummer 23.
4
Zienswijzen van OSB, Gom, Asito en CSU
27. Kort en zakelijk weergegeven hebben OSB, Asito, Gom en CSU naar aanleiding van het rapport het volgende naar voren gebracht.
OSB
28. Primair stelt OSB zich op het standpunt dat het rapport niet voldoet aan de eisen van artikel 59 Mw.
29. Daarnaast vindt OSB dat zij in haar verdediging wordt geschaad, aangezien niet duidelijk uit het rapport volgt welke handelingen haar precies worden verweten en aangezien de termijn voor het indienen van de zienswijzen te kort is geweest.
30. Ook voert OSB aan dat zij, net zomin als haar leden, artikel 6 Mw heeft overtreden. OSB heeft noch door middel van het verstrekken van een rekenmodel noch door middel van het geven van informatie over kostenstijgingen tot doel gehad de mededinging te beperken. Met betrekking tot de informatieverstrekking merkt OSB op dat haar leden niet verplicht waren de kostenstijgingspercentages aan hun opdrachtgevers voor te leggen. Evenmin, aldus OSB, heeft zij handhavende acties ondernomen om haar leden te dwingen zich te houden aan een eventuele prijsstijging. Daarenboven heeft OSB haar leden geen financiële voordelen geboden, wanneer deze de prijsverhogingen zouden doorvoeren.
31. Verder wenst OSB te benadrukken dat er nooit informatie is verstrekt over te hanteren prijzen in de markt. Er is, aldus OSB, alleen maar informatie gegeven over de percentuele stijging van de kostenelementen, welke informatie voor het grootste deel is gebaseerd op openbare informatie die is gebaseerd op de uitkomsten van CAO-onderhandelingen en welke informatie voor het overige is berekend door middel van openbare informatie van het Centraal Bureau voor de Statistiek.
32. Wat betreft de tussentijdse kostenaanpassing van juli 2000 merkt OSB op dat deze het gevolg was van een breed gedragen gevoel onder de leden van OSB dat het
bedrijfseconomisch noodzakelijk was om de leden te informeren over de zeer forse kostenstijging die in 2000 (2001) werd verwacht.
34. Daarenboven stelt OSB zich op het standpunt, dat, mocht de d-g NMa menen een boete te kunnen opleggen, OSB geen verwijt valt te maken, zodat het opleggen van een boete ongerechtvaardigd is. Hiertoe voert zij aan dat in de ANKO-zaak18
, waarmee deze zaak gelijkenissen vertoont, evenmin een boete is opgelegd. Ook is sprake van “ undue-delay” in de zin van artikel 6 EVRM, hetgeen ertoe leidt dat het opleggen van een boete in strijd is met artikel 6 EVRM. Ten slotte wijst OSB erop dat het opleggen van een boete het financiële einde zal betekenen van OSB.
Gom
35. Gom voert aan dat het rapport zich ten onrechte richt tot de leden van de OSB en dat de NMa de achtergrond en de inhoud van het kostencalculatiemodel miskent welk model in het kader van de OSB altijd heeft gefunctioneerd. Ook vindt Gom dat de in geding zijnde gedragingen van OSB ten onrechte worden gekwalificeerd als besluit van een
ondernemersvereniging. Daarnaast heeft OSB, aldus Gom, nooit de intentie gehad de mededinging (merkbaar) te beïnvloeden, hetgeen dan ook niet is geschied. Ter hoorzitting voegt Gom er nog aan toe dat naar haar mening de geschonden norm niet duidelijk vastligt. Ten slotte wijst Gom op in haar ogen verzachtende omstandigheden, die in de weg staan aan het beboeten van Gom.
Asito
36. Asito stelt in haar zienswijze dat het rapport niet voldoet aan de eisen van artikel 59 Mw, dat de termijn om zienswijzen in te dienen te kort was en dat het kartelverbod niet van
toepassing is op het rekenmodel en de prijsaanbevelingen van OSB. Ook wijst zij op het competitieve karakter van de relevante markt. Daarenboven stelt zij dat het rekenmodel en de prijsaanbevelingen van OSB niet de strekking hadden de mededinging te beperken en evenmin het effect hebben gehad dat de mededinging (merkbaar) werd beperkt. Ten slotte acht Asito het niet gerechtvaardigd dat haar een boete wordt opgelegd.
CSU
37. CSU geeft gemotiveerd aan dat haar en/ of OSB in het rapport ten onrechte verwijten zijn gemaakt. Zo hadden de adviezen niet tot doel om de mededinging op de markt te beperken en is nimmer sprake geweest van prijsaanbevelingen van OSB maar slechts van adviezen ten aanzien van procentuele prijsaanpassingen. Ook heeft CSU nooit inbreuk gemaakt op artikel 6 Mw.
38. Daarnaast beroept CSU zich op een aantal algemene rechtsbeginselen in het bestuursrecht, meer in het bijzonder op het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding, het verbod van vooringenomenheid, het motiveringsbeginsel en het onmiddellijkheidsbeginsel. Deze
beginselen heeft de d-g NMa, aldus CSU, geschonden.
39. CSU vindt dat het rapport gebrekkig is, onder meer omdat te weinig ondernemingen bij het onderzoek zijn betrokken, waardoor het onvoldoende representatief is geweest, en omdat onvoldoende duidelijkheid wordt gegeven aan de hand van welke criteria ondernemingen al dan niet bij het onderzoek zijn betrokken.
40. Ten slotte is CSU van mening dat de NMa niet met bekwame spoed de
onderzoekshandelingen heeft gepleegd, hetgeen strijdig is met het beginsel van berechting binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM.
5
Vaststaande feiten
5.1
Inleiding
41. In hun zienswijzen zijn OSB, Gom, Asito en CSU ingegaan op de juridische kwalificatie van de in het rapport weergegeven feiten en omstandigheden en niet zozeer op die feiten en
omstandigheden zelf. In het onderstaande wordt uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden welke door partijen niet zijn betwist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn weerlegd. Na de vaststaande feiten te hebben besproken zal vervolgens mede aan de hand van de zienswijzen van partijen de juridische beoordeling plaatsvinden.
5.2
De markt
42. Het onderstaande gedeelte ten aanzien van de marktafbakening, afkomstig uit het rapport, is niet door partijen weersproken en kan dienen voor de verdere beoordeling in deze procedure. 43. Onder schoonmaakdiensten vallen traditioneel het (op professionele wijze) schoonmaken
van kantines, scholen en gebouwen. Daarnaast verzorgen de meeste schoonmaakbedrijven ook facilitaire diensten, zoals bijvoorbeeld het leveren en onderhouden van dispensers en automaten voor zeep en papier. Deze schoonmaakdiensten worden aangeduid als algemene schoonmaakdiensten. Daarnaast kunnen specialistische schoonmaakdiensten worden onderscheiden, zoals onder meer schoonmaak en demontage van computers, brand- en roetreiniging en luchtkanaalreiniging (reiniging van airconditioningssystemen).19
44. Schoonmaakbedrijven zijn veelal op relatief korte afstand van de opdrachtgever actief. De zogeheten “ catchment area” , het gebied waarbinnen een schoonmaakbedrijf zijn diensten
aanbiedt, is derhalve lokaal dan wel regionaal van aard. “ Catchment areas” overlappen elkaar grotendeels. Verder is een aantal grotere schoonmaakondernemingen actief dat een relatief groot marktaandeel vertegenwoordigt en dat zijn diensten in beginsel op landelijke basis, maar vanuit regionale vestigingen aanbiedt. De condities waaronder op de relevante
markt(en) wordt geconcurreerd in de diverse delen van Nederland wijken niet significant van elkaar af. Daarom kan worden aangenomen dat de relevante geografische markt Nederland is.20
5.3
De brieven c.a.
5.3.1
Inleiding
45. Hieronder zullen de brieven - in het rapport aangeduid als prijsaanbevelingen -, die in de periode 1998 tot en met 2000 door OSB zijn verzonden, worden weergegeven. Alvorens hierop in te gaan wordt stilgestaan bij de rol van het zogeheten prijsmodel. Daarnaast komen niet alleen de feiten ten aanzien van de voorbereidende rol van de FTC bij de totstandkoming van deze brieven ter sprake, maar ook de feiten die betrekking hebben op het geven van prognoses door OSB omtrent kostenstijgingen. Ook wordt stilgestaan bij brieven die OSB verstuurt aan klanten van haar leden, waarin OSB deze klanten dringend verzoekt hun algemene prijsbepalingen aan te passen, aangezien deze afwijken van de jaarlijkse prijsverhogingssystematiek van OSB. Ten slotte worden de feiten weergegeven die zijn voorafgegaan aan de laatste brief, aangezien bij de totstandkoming daarvan werd afgeweken van de normale procedure.
5.3.2
Rol prijsmodel
2146. Het prijsmodel, ook wel branchemodel genoemd, dient, aldus OSB, onder meer als instrument tijdens de CAO-onderhandelingen om te kunnen beoordelen of (het totaal van) wijzigingen in de CAO valt binnen het mandaat van de CAO-onderhandelingsdelegatie van OSB.22
47. Daarnaast wordt het prijsmodel gebruikt om de hieronder in randnummers 49, 50 en 52 genoemde percentages als genoemd in de brieven te berekenen.23
20 Zie Besluit d-g NMa van 5 juni 1998, zaak 747 / Abilis Nederland B.V. – Stuyvers Groep B.V. 21 Zie bij voorbeeld stuk 2021/ 4: RH-41.
48. Blijkens persoonlijke aantekeningen van de algemeen secretaris van de OSB, heeft het prijsmodel de volgende functie:24
“ (…) Waarom hebben wij als branche een prijsmodel? – Concurrentie dempen: voorkomen dat die concurrentie op kostprijsniveau wordt gevoerd.(…)”
5.3.3
De brieven
49. OSB heeft de volgende brief, gedagtekend 6 januari 1998, nummer OSB.BRI.2813/ JK met als onderwerp: prijsaanpassing 1998, aan haar leden verzonden:25
“ Geachte mevrouw, meneer,
Jaarlijks worden door de Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten (OSB) een berekening voor de kostenontwikkeling voor schoonmaak- en glazenwaswerkzaamheden opgesteld, rekening houdend met de uitkomsten van de CAO-onderhandelingen alsmede met wijzigingen in de overige kostprijsbepalende factoren.
In opdracht van de OSB wordt deze berekening door een registeraccountant beoordeeld, die bij de bedoelde berekening een beoordelingsrapport verstrekt.
Van toepassing is de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, die geldt voor de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998.
De berekening beziet de kostenwijziging per 1 januari 1998 ten opzichte van 1 februari 1997. Op basis van de gehanteerde berekeningssystematiek komt de wijziging in de kosten per saldo op 2,9% uit.
(…)
Uit de berekening, waarbij door de registeraccountant op 6 januari 1998 een beoordelingsrapport is afgegeven, blijken per 1 januari 1998 de volgende kostenstijgingen ten opzichte van 1 februari 1997: * Gemiddeld voor de branche 2.9%
* Voor deeltijd contracten, (…) 2,9% * Voor voltijd contracten, (…) 3,2% Ingesloten treft u aan:
beoordelingsrapport van de registeraccountant d.d. 6 januari 1998, uitsluitend bestemd voor OSB en haar leden, betreffende de kostenstijging per 1 januari 1998 ten opzichte van 1 februari 1997;
24 Zie stuk 2021/ 4: MV-42.
toelichting bij de berekening van de kostenstijging voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (OSB. NOT.667);
een drietal brieven waaruit u kunt kiezen om met behulp daarvan, indien u dat wenst, cliënten over een en ander te informeren (…)
De kostenwijziging per 1 januari 1998 kunt u aan uw opdrachtgevers voorleggen. Voor eventuele nadere informatie kunt u zich wenden tot het secretariaat van OSB. In voorkomende gevallen kunt u uw opdrachtgevers rechtsreeks naar ons verwijzen.
(…)”
50. De tekst van de brief van OSB aan haar leden van 26 februari 1999, nummer OSB.BRI.4582/ JK met als onderwerp: prijsaanpassing 1999, is vrijwel gelijk aan die van de hiervoor genoemde brief.26
Het verschil is dat de wijziging in de kosten, aldus deze brief, deze keer per saldo op 3,7% uitkomt. Als bijlagen zijn wederom een beoordelingsrapport van de registeraccountant opgenomen, een toelichting bij de berekening van de kostenstijging voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf en één brief (in plaats van drie), die is gericht aan cliënten van leden van OSB om hen over een en ander te informeren. Deze, aan de cliënten van leden van OSB gerichte brief, gedagtekend 26 februari 1999, nummer OSB.BRI.4583/ JK met als onderwerp: prijsaanpassing 1999, luidt als volgt:27
“ Geachte mevrouw, meneer,
De Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten (OSB) heeft het door PricewaterhouseCoopers verstrekte beoordelingsrapport inzake de prijsaanpassing voor schoonmaak- en glazenwaswerkzaamheden per 1 maart 1999 ontvangen.
Voor de schoonmaakbranche gelden geen (bepalende) regelingen in het kader van het prijsbeleid vanwege het Ministerie van Economische Zaken.28 De Algemene Voorwaarden voor
Schoonmaakwerkzaamheden geven aan dat OSB in dat geval zal zorgdragen voor een beoordelingsrapport van een registeraccountant bij een door OSB berekende kostenstijging, als indicatie voor de aanpassing van de tarieven.
De CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf geldt voor de periode van 1 maart 1999 tot en met 31 december 2000.
Op basis van de gehanteerde berekeningssystematiek komt de wijziging in de kosten per saldo op 3,7% uit.
26 Zie stuk 2021/ 4: MV-38.
27 Zie stuk 2021/ 4: MV-38.
De volgende reguliere berekening zal worden opgesteld voor de kostenstijging per 1 januari 2000.
(…).”
51. De hiervoor bedoelde passage uit de Algemene Voorwaarden voor schoonmaakwerkzaamheden van de OSB luidt:29
“ (…)Bij het ontbreken van een prijzenbeschikking als hierboven bedoeld, vindt een wijziging van de contractsprijs plaats met een stijgingspercentage van de kosten hier bedoeld, die blijkt uit een voor de bedrijfstak representatieve rapportage – door toedoen van de Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten (OSB) opgemaakt – door een registeraccountant.”
52. Op 23 december 1999 heeft OSB een brief, nummer OSB.BRI.5280/ JK met als onderwerp: prijsaanpassing 2000, aan haar leden verstuurd. De brief is wat inhoud en bijlagen betreft gelijk aan de brief inzake de prijsaanpassing 1999. De kostenstijging komt dit keer per saldo uit op 5,4%.30
53. Ten slotte heeft OSB de volgende brief, gedagtekend 13 juli 2000, nummer OSB.BRI.5781 / JK met als onderwerp “ kostenontwikkeling” , aan de leden van OSB verzonden:31
“ Geachte mevrouw, mijnheer,
Het is gebruikelijk dat OSB u jaarlijks per 1 januari informeert over de kostenontwikkeling in de schoonmaakbranche. Deze kostenontwikkeling wordt beoordeeld door een accountant en is hoofdzakelijk gebaseerd op de volgende componenten:
- wijziging in CAO;
- wijziging in premies sociale verzekering;
- overige kostenstijging op basis van CBS-indexcijfers (kosten levensonderhoud).
In de afgelopen jaren bleek deze berekening betrouwbaar voor de werkelijke kostenontwikkeling in de schoonmaakbranche.
Uit een steekproef onder een voor de branche representatieve groep bedrijven is nu echter gebleken dat een aantal kostencomponenten, die niet specifiek zijn opgenomen in de jaarlijkse
berekeningswijze, aanzienlijk meer zijn gestegen dan werd verwacht. Dit is voornamelijk het gevolg
29 Aangetroffen tijdens bedrijfsbezoek aan OSB (2021/ 4: MV-29). Het betreft hier artikel 9c van de Algemene Voorwaarden.
van de krapte die op de arbeidsmarkt is ontstaan en die naar verwachting nog geruime tijd zal aanhouden. Bedoelde kostencomponenten zijn:
- werving en selectie;
- inlening personeel (o.a. uitzendkrachten), waarvan de kostenstijging aanzienlijk hoger is dan de CAO-verhogingen;
- hogere uurlonen (vaker noodzakelijk om boven het CAO-niveau te betalen) en overwerk. Op basis van bovenstaande komt OSB tot de conclusie dat een correctie op de reguliere kostenberekening, per 1 juli 2000 uitkomt op gemiddeld 2,5%.
Ten aanzien van de reguliere berekening van de kostenontwikkeling verwacht OSB op dit moment dat de totale kostenstijging per 1 januari 2001 uit zal komen tussen 5 en 6%. Mede gelet op het feit dat de onderhandelingen voor een nieuwe CAO per 1 januari 2001 pas in november 2000 van start gaan, benadrukt OSB dat deze prognose uitsluitend mag worden beschouwd als een indicatie. OSB raadt u sterk aan om de kostenwijziging per 1 juli 2000 alsmede de prognose voor 1 januari 2001 aan uw opdrachtgevers voor te leggen. Daartoe kunt u gebruik maken van bijgaande brief ten behoeve van cliënten.
Met vriendelijke groet, (…)
54. De als bijlage bij deze brief gevoegde brief, gedagtekend 13 juli 2000, nummer OSB.BRI.5781a / JK met als onderwerp: kostenontwikkeling in de schoonmaakbranche, die is gericht aan de cliënten van leden van OSB, is inclusief de prognose voor 2001 inhoudelijk vrijwel gelijk aan de brief aan de leden.32
Belangrijk verschilpunt is wel de dwingende wijze waarop de “ correctie” wordt voorgeschreven:
“ (…)Op basis van bovenstaande is het noodzakelijk gebleken om als correctie op de reguliere kostenberekening, dit jaar per 1 juli een aanvullende prijsaanpassing33
aan u door te berekenen van 2,5%. (…)”
55. Deze brieven uit 1998, 1999 en 2000 (tweemaal), voor zover die zich richten tot de leden van OSB, zullen - conform de benaming die OSB aan deze brieven heeft gegeven - hierna ook worden aangeduid als “ prijsaanpassingsbrieven” .
56. Het verstrekken van deze prijsaanpassingsbrieven met bijbehorende bijlagen aan haar leden ziet OSB als een van de voordelen van het lidmaatschap van OSB. Dit blijkt onder meer uit
een ledenwervingsbrief van OSB van 23 april 1998, nummer OSB.BRI.3252 met als onderwerp:
Voordelen van gratis OSB-lidmaatschap.34
57. Het jaarlijks bijgevoegde beoordelingsrapport van de registeraccountant heeft betrekking op de berekening (met behulp van het prijsmodel)35
van de kostenontwikkeling in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf voor de periode waarop de prijsaanpassingsbrief betrekking heeft. Deze berekening alsmede de toelichting daarop wordt jaarlijks bijgevoegd, zij het dat, zoals hieronder onder 5.3.7 zal blijken, daarvan is afgezien bij de
prijsaanpassingsbrief van 13 juli 2000.
58. Deze bijgevoegde berekening bestaat uit een aantal kostenposten. Zij geeft per kostenpost aan wat het aandeel in de totale kosten daarvan is met ingang van een nader genoemde datum.36
Vervolgens wordt per kostenpost aangegeven met hoeveel procent die is gestegen per die nader genoemde datum. Dit resulteert per kostenpost in een nieuw gemiddeld aandeel (branchegemiddelde) in de totale kosten. Het optellen van deze “ nieuwe branchegemiddelden” leidt vervolgens tot de gemiddelde kostenstijging, welke in de prijsaanpassingsbrief wordt aangegeven. Bij deze berekening is uitgegaan van gegevens die zijn verkregen op basis van een zogeheten “ representatieve enquête” in de branche.37 59. Als kostenposten worden in deze berekening genoemd CAO-lonen, niet CAO-lonen,
materiaal- en machinekosten, overhead en opslag voor winst en risico.
5.3.4
Rol van de FTC
60. Uit de stukken komt naar voren dat de FTC, een orgaan van OSB dat het AB adviseert inzake financiële aangelegenheden, een belangrijke voorbereidende rol speelt bij het vaststellen van de prijsaanpassingsbrieven, zij het dat, zoals hieronder onder 5.3.7 uiteen zal worden gezet,
34 Zie achter stuk 2021/ 4: RB-9. Hierin staat onder meer: “ (…) U bent eigenaar van een schoonmaak- of glazenwassersbedrijf en u heeft per 1 januari 1998 de prijzen voor uw dienstverlening verhoogd. Uw opdrachtgevers hebben daar niet altijd evenveel begrip voor. (…) En vervolgens stuurt u uw opdrachtgever een door OSB
geformuleerde, heldere brief, waarin precies staat uitgelegd waarom de prijzen zijn verhoogd. Bij die brief is een accountantsverklaring gevoegd, om de prijsstijging (overtuigender) naar opdrachtgevers te kunnen
communiceren.(…)”
35 Zie stuk 2021/ 267 en onderdeel 2.2.4.1. van stuk 2021/ 233. 36 Zie bij voorbeeld de bijlage bij stuk 2021/ 4: MV-32.
niet is gebleken dat de FTC enige rol heeft gespeeld bij de prijsaanpassingsbrief van 13 juli 2000.
61. Zo houdt de FTC in de gaten of het prijsmodel (aan de hand waarvan de jaarlijkse
kostenstijgingen, zoals weergegeven in de prijsverhogingsbrieven, worden berekend) voldoet aan de feitelijke situatie in het licht van actuele ontwikkelingen. Dit blijkt uit een verslag van de vergadering van de FTC van 1 april 1998, op welke vergadering wordt gemeld dat tijdens een overleg met de accountant is vastgesteld dat voorkomen moet worden dat het prijsmodel uit de pas gaat lopen met de werkelijke kosten. Ook wordt hierin gezegd dat het prijsmodel in balans dient te worden gebracht en dient te worden geactualiseerd.38 Daartoe moet het prijsmodel worden aangepast, waarbij de FTC overigens pleit voor behoud van het huidige prijsniveau met zo mogelijk een afronding naar boven. Aanpassing van het prijsmodel geschiedt, blijkens een notitie van 2 april 1998 van de FTC aan het AB en het Cluster ArbeidsAangelegenheden, aan de hand van een onder de leden van de FTC te houden enquête.39
Het AB stemt in met de in deze notitie neergelegde voorstellen van de FTC om het prijsmodel aan te passen. 40 Ter vergadering van het Cluster ArbeidsAangelegenheden van 23 april 1998 licht de financieel directeur van CSU namens de FTC deze notitie toe door aan te geven dat het prijsmodel steeds meer uit de pas dreigt te gaan lopen met de werkelijke situatie, hetgeen tevens is vastgesteld door de accountant. De financieel directeur van CSU zegt hierover: 41
“ (…) Door deze ontwikkeling wordt het risico van concurrentie op loonkosten steeds groter.(…).”
62. Ter vergadering van de FTC van 5 november 1998 wordt een eerste versie van het herijkte prijsmodel uitgereikt.42
63. Daarnaast blijkt de belangrijke voorbereidende rol van de FTC bij de jaarlijkse
prijsaanpassingsbrieven uit een verslag van de vergadering van de FTC van 25 februari 1999. Op deze vergadering wordt, zoals weergegeven in het verslag van de vergadering onder het kopje “ Prijsaanpassing 1999” , deze prijsaanpassing besproken en gemeld dat de accountant inmiddels op hoofdlijnen akkoord is.43
Daarnaast wordt op de gezamenlijke vergadering op 8
38 Zie achter stuk 2021/ 18.
39 Zie achter stuk 2021/ 18, notitie van 2 april 1998 van de FTC aan het AB en het Cluster Arbeidsaangelegenheden, kenmerk OSB.NOT.730.
40 Zie achter stuk 2021/ 18, verslag vergadering FTC van 23 april 1998, kenmerk OSB.VSL.391.
41 Zie achter stuk 2021/ 18, verslag vergadering Cluster ArbeidsAangelegenheden van 23 april 1998, kenmerk OSB.VSL.391.
september 1999 van de FTC en de Commissie CAO een prognose gegeven van de kostenontwikkeling:44
“ (…) Ten aanzien van de kostenontwikkeling wordt op dit moment per 1 januari 2000 een maximale stijging verwacht van 3,5 tot 4%, waarbij extra kostenstijgingen per regio niet worden uitgesloten als gevolg van de regionaal verschillende arbeidsmarktproblematiek. Daarbij wordt rekening gehouden met een CAO-kostenstijging rond 3%, een stijging van sociale lasten met circa 0,5% en een stijging van het ziekteverzuim met circa 0,5%.(…)”
64. Ten slotte blijkt de belangrijke voorbereidende rol van de FTC uit het volgende. In de notitie van de FTC aan het AB van 1 oktober 1999, kenmerk: OSB.NOT.1022, betreffende prognose kostenontwikkeling 2000, wordt vermeld, dat de resultaten van een opnieuw gehouden bliksemenquête ertoe hebben geleid dat een afwijkende trend werd waargenomen ten aanzien van het ziekteverzuim, dat met gemiddeld 1 % leek te zijn gestegen. 45 Rekening houdend, aldus deze notitie, met een CAO-kostenstijging van circa 3%, met een stijging van de sociale lasten met circa 0,5% alsmede met de genoemde stijging van het ziekteverzuim, werd op dat moment verwacht dat de kosten per 1 januari 2000 zouden stijgen met 3,6%.
65. De FTC adviseerde het AB blijkens deze notitie dan ook om ten behoeve van de leden een prognose voor de kostenontwikkeling per 1 januari 2000 af te geven van tussen de 3,5% en 4,5%. Daarbij stelt de FTC voor om in de berichtgeving tevens op te nemen dat extra kostenstijgingen per regio niet worden uitgesloten als gevolg van de regionaal verschillende arbeidsmarktproblematiek. Het AB stemt met deze notitie in.46
66. Uit een verslag van een vergadering van de FTC en de Commissie CAO van 25 november 1999 komt echter naar voren dat deze prijsaanpassing aanmerkelijk hoger zal uitvallen:47
“ (…) Een eerste inschatting leidt tot een verwachte prijsaanpassing van circa 5,5%.(…)”
5.3.5
Prognoses omtrent kostenstijgingen
67. Voorafgaand aan haar jaarlijkse prijsaanpassingsbrieven, stuurde OSB aan haar leden prognoses met betrekking tot de kostenontwikkeling, waarbij OSB aangaf dat het de leden vrij
44 Zie achter stuk 2021/ 18, verslag vergadering FTC en Commissie CAO van 8 september 1999, kenmerk OSB.VSL.522.
45 Zie stuk 2021/ 4: RB-21.
46 Zie achter stuk 2021/ 18, verslag vergadering AB van 5 oktober 1999, kenmerk OSB.VSL.529.
staat deze prognose reeds te gebruiken als informatie voor hun opdrachtgevers. Zo stuurde OSB haar leden op 15 oktober 1998 een prognose met betrekking tot de kostenontwikkeling per 1 januari 1999. De prognose luidde dat op basis van de op dat moment beschikbare informatie de totale kostenstijging per 1 januari 1999 in de schoonmaakbranche “ uit zal komen tussen 4 en 5%” .48
68. Met betrekking tot deze prognose wordt op een vergadering van de FTC en de Commissie CAO van 1 april 2000 het volgende opgemerkt: 49
“ (…) In het algemeen zijn de ervaringen met de prijsaanpassing positief. De prognose, die door OSB in oktober 1998 is gedaan, heeft blijkbaar goed gewerkt.(…)”
69. Ook kan worden gewezen op de prognose omtrent de kostenstijging per 1 januari 2000, zoals hiervoor reeds in randnummer 65 is aangegeven. Geheel conform het voorstel van de FTC50 besluit het AB de notitie betreffende de prognose kostenontwikkeling zo snel mogelijk te verzenden. Ook zal voor toelichtende informatie in de regiobijeenkomsten worden gezorgd.51 70. Op 6 oktober 1999 stuurt OSB de door het AB goedgekeurde notitie betreffende de prognose
kostenontwikkeling 2000 met bijbehorende aanbiedingsbrief naar haar leden.52 71. Overigens, zoals in randnummer 66 reeds is uiteengezet, blijkt deze kostenstijging
(prijsaanpassing) hoger uit te vallen. In een notitie van de FTC van 29 november 1999 aan het AB wordt aangegeven dat de leden van OSB op dat moment op de hoogte worden gebracht van de: 53
“ (…) – bijstelling prognose prijsaanpassing (…)”
5.3.6
Door OSB verzonden brieven aan (klanten van) haar leden in verband met
afwijkingen van de door OSB gehanteerde prijsverhogingssystematiek
48 Zie stuk 2021/ 4: RH-45.
49 Zie achter stuk 2021/ 18, verslag vergadering FTC en Commissie CAO van 1 april 1999, kenmerk OSB.VSL.485.
50 Zie stuk 2021/ 4: RB-21.
51 Zie achter stuk 2021/ 18, verslag vergadering AB van 5 oktober 1999, kenmerk OSB.VSL.529. 52 Zie stuk 2021/ 23: RB-14.
72. Zoals hiervoor onder randnummer 45 reeds aangegeven zond OSB brieven aan bedrijven waarvan, aldus deze brieven, “ (…)de algemene prijsbepalingen in de weg stonden aan de
verhoging van de prijs met het percentage zoals aangegeven in de prijsaanpassingsbrieven. (…)”
73. In dit verband kan worden gewezen op de volgende brief van OSB aan PTT Post B.V., gedagtekend 17 maart 1998, nummer OSB.BRI.3128 met als onderwerp: prijsaanpassingen:54
“ Geachte heer (…),
De Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten OSB is branchevereniging voor schoonmaakbedrijven, waarin ongeveer 80% van de schoonmaakmarkt in Nederland is vertegenwoordigd. Namens OSB richt ik mij tot u, met het dringend verzoek om de algemene prijsbepalingen van uw organisatie aan te passen.
Wij ontvingen van onze leden berichten dat uw organisatie bij inschrijvingen bepalingen hanteert die ten aanzien van de jaarlijkse prijsverhogingssystematiek ernstig afwijkt t.o.v. de gebruikelijke systematiek van de Algemene Voorwaarden voor Schoonmaakwerkzaamheden van OSB. Het algemeen bestuur van OSB acht uw bepaling dat slechts maximaal 70% van de door OSB voorgestelde tariefaanpassing kan worden doorgevoerd, strijdig met hetgeen in de
schoonmaakbranche gebruikelijk is en voor het leveren van een kwalitatief goed schoonmaakprodukt noodzakelijk is.
Jaarlijks wordt door de OSB een berekening van de kostenontwikkeling voor schoonmaak- en glazenwaswerkzaamheden opgesteld, rekening houdend met de uitkomsten van de CAO-onderhandelingen alsmede met wijzigingen in de overige kostprijsbepalende factoren. In opdracht van OSB wordt deze berekening door een registeraccountant beoordeeld, die bij de bedoelde berekening een beoordelingsrapport verstrekt.
De laatst gemaakte berekening beziet de kostenwijziging per 1 januari 1998 ten opzichte van 1 februari 1997. Op basis van de gehanteerde berekeningssystematiek komt de wijziging in de kosten dit maal per saldo op 2,9% uit.
(…)
De loonkosten maken gemiddeld 70% uit van de totale kosten voor schoonmaken. Afwijkingen van het door OSB voorgestelde prijsverhogingspercentage zullen dan ook niet zonder concessies ten aanzien van productiviteit (en dus van in te zetten aantal uren) kunnen geschieden.
Het Algemeen Bestuur OSB verzoekt u dringend uw bepaling buiten werking te stellen en een reële prijsbepaling ten opzichte van schoonmaakbedrijven te hanteren.
(…)”
74. Een dag later heeft de OSB de volgende brief, gedagtekend 18 maart 1998, nummer OSB.BRI.3133/ ND met als onderwerp: voorwaarden PTT Post B.V., aan haar leden verzonden:55
“ Dames en heren,
Gisteren is er namens OSB een brief gezonden aan PTT Post B.V.(…). Gebleken is dat PTT Post B.V. bij een inschrijving ondermeer de volgende prijsbepaling hanteert:
“ Jaarlijks, per 1 oktober, worden in overleg met PTT Post inkoop vaste prijzen voor het volgende kalenderjaar overeengekomen voor de goederen en/ of diensten. De prijsaanpassingen kunnen nooit meer bedragen dan 70% van de door OSB voorgestelde tariefaanpassing.”
Vanzelfsprekend vindt OSB deze bepaling onjuist. Voor een individueel schoonmaakbedrijf die graag een opdracht wil verwerven is het echter moeilijk protest aan te tekenen tegen dergelijke onredelijke bepalingen. Daarom tekent OSB protest aan.
Indien u meer van dergelijke bepalingen kent verzoeken wij u deze schriftelijk te melden aan het secretariaat. Indien het secretariaat actie onderneemt kan dit zonder vermelding van namen van leden geschieden. (…)”
75. Een soortgelijke brief als die aan PTT Post BV stuurt OSB op 22 april 1999, nummer OSB.BRI.4713/ JK, onderwerp: prijsaanpassing aan Frisia/ Boer Hartog Hooft:56
“ (…)
Wij ontvingen van onze leden berichten dat uw organisatie bij inschrijvingen bepalingen hanteert die ten aanzien van de jaarlijkse prijsverhogingssystematiek alsmede de uitvoering en naleving van de overeenkomst ernstig afwijken ten opzichte van de gebruikelijke systematiek van de Algemene Voorwaarden voor Schoonmaakwerkzaamheden van OSB.
Het algemeen bestuur van OSB acht uw besluit om voor 1999 een maximale verhoging van 0,0% vast te stellen op basis van de CBS-index CAO uurlonen oktober 1997 tot en met oktober 1998,
55 Zie stuk 2021/ 4: MV-25.
strijdig met hetgeen in de schoonmaakbranche gebruikelijk is en voor het leveren van een kwalitatief goed schoonmaakprodukt noodzakelijk is.
(…) De laatst gemaakte berekening beziet de kostenwijziging per 1 maart 1999 ten opzichte van 1 januari 1998. Op basis van de gehanteerde berekeningssystematiek komt de wijziging in de kosten dit maal op 3,7% uit.
(…)
Het Algemeen Bestuur OSB verzoekt u dan ook dringend om een reële prijsbepaling ten opzichte van schoonmaakbedrijven te hanteren.
(…)”
5.3.7
Feiten ten aanzien van de prijsaanpassingsbrief van 13 juli 2000.
76. Uit het voorgaande is onder meer gebleken dat de kostenstijgingspercentages in de
prijsaanpassingsbrieven werden bepaald aan de hand van het prijsmodel en dat de FTC zowel bij het aanpassen van het prijsmodel als bij het bepalen van de percentages een grote rol speelde.
77. Zoals uit het navolgende blijkt, liep de voorbereiding van de prijsaanpassingsbrief van 13 juli 2000 (hierna ook: tussentijdse prijsaanpassingsbrief) evenwel anders dan de voorbereiding van de andere prijsaanpassingsbrieven. Deze tussentijdse prijsaanpassingsbrief is echter wel, zij het in een later stadium, in het AB besproken waarbij het AB zijn goedkeuring heeft verleend aan het kostenstijgingspercentage. Het AB heeft daarbij aangegeven dat in de prijsaanpassingsbrief een prognose omtrent kostenstijgingen voor het komende jaar moest worden opgenomen. Het AB bepaalde voorts dat een persbericht moest worden uitgebracht en gaf toestemming voor verspreiding van deze brief aan de leden van OSB.
78. De voorbereiding verliep anders, in die zin dat de financieel directeur van CSU, een directielid van Asito57 en de financieel directeur van Gom, het initiatief hebben genomen tot het
schrijven en versturen van de tussentijdse prijsaanpassingsbrief van 13 juli 2000. De gebruikelijke accountantsverklaring ontbreekt. Ook is de FTC niet op de wijze zoals onder 5.3.4 beschreven, bij de voorbereiding betrokken. Asito, Gom en CSU hebben dit initiatief genomen, omdat zij meenden dat een tussentijdse prijsverhoging noodzakelijk was en snel moest worden doorgevoerd.
79. Een en ander volgt onder meer uit een e-mail, die de voorzitter van OSB op 16 juni 2000 aan de algemeen secretaris van OSB, heeft verzonden.58 Hierin schrijft hij:
“Beste (…),
Vandaag belde (…)59 mij met de informatie dat een aantal AB-leden van mening zijn dat er een tussentijdse prijsverhoging noodzakelijk zou zijn. Oorzaken o.a. sterke stijging autokosten, hogere kosten werving & selectie, ziekteverzuim en betaling boven CAO-niveau. Het ligt niet in de
bedoeling van betrokkenen om deze noodzaak met een accountantsverklaring te onderbouwen. De gedachte is een brief vanuit OSB aan de leden die ze in hun gesprekken bij klanten kunnen gebruiken. Het voorstel is dit idee met een concreet voorstel aan het AB voor te leggen. (…) had het over een schriftelijke ronde maar gezien het feit dat de AB-agenda woensdag a.s. weggaat zou het daarop kunnen.
(…)
Ingangsdatum verhoging zou dan 15 juli of 1 augustus kunnen zijn. (…)”
80. Op 21 juni 2000 stuurt de algemeen secretaris van de OSB de volgende fax betreffende “ Concept brief inz tussentijdse prijsaanpassing” , kenmerk: OSB.FAX.3186 aan een directielid van Asito, aan de financieel directeur van CSU en aan de financieel directeur van Gom:60
“ (…),
Bijgaand ontvangen jullie ter beoordeling de conceptbrief aan de leden inzake de tussentijdse prijsaanpassing.
Aangezien er geen feitelijke berekening aan ten grondslag ligt is ervoor gekozen om aan te geven dat een representatieve groep bedrijven de geschetste kostenontwikkeling bevestigt. Daarmee wordt bedoeld de voorlegging aan het Algemeen Bestuur, waarbij specifiek de vraag zal worden gesteld of de betreffende bedrijven de geschetste ontwikkeling alsmede het vermelde percentage wel/ niet herkennen.
Na jullie instemming zal met inachtneming van jullie reacties de conceptbrief per fax worden voorgelegd aan de leden van het Algemeen Bestuur.
Ik verzoek jullie zo spoedig mogelijk te reageren. (…)”
58 Zie stuk 2021/ 4: MV-22.
81. Dat genoemde personen een reactie hebben gegeven blijkt onder meer uit de bij deze fax gevoegde conceptbrief die is voorzien van schriftelijke aantekeningen.61 In het concept wordt onder andere opgemerkt dat OSB tot de conclusie komt dat de wijziging in de kosten
“uitkomt op gemiddeld 3%”. Bij het percentage van 3% is handmatig aangetekend:
“tussen 2 en 3% --- ? --- 2,5%” .
82. Op 21 juni 2000 becommentarieert de financieel directeur van Gom de OSB-conceptbrief aan de cliënten van OSB-leden62
en faxt deze naar de algemeen secretaris van de OSB.63
Zo heeft de financieel directeur van Gom de datum van doorvoering van de prijsverhoging handmatig gewijzigd van “ 1 augustus” in “ 1 juli” .
83. Op dezelfde dag reageert een directielid van Asito eveneens per fax op de conceptbrief aan de leden inzake de prijsverhoging: 64
“ (…),
Hierbij mijn reactie op de conceptbrief inzake de prijsverhoging.
In de genoemde argumenten kan ik mij herkennen. Mogelijk zou als aanvulling opgenomen kunnen worden: “ het toenemende verloop gepaard gaande met toenemende inwerkkosten.” De genoemde 3% komt mij hoog voor. Op basis van het rekenmodel zou dit als volgt kunnen worden onderbouwd.
* 25% stijging benzineprijs 0,30 * 1% stijging ziekteverzuim 0,95 * 2% stijging lonen 1,75 3,00
Al deze stijgingen zijn bij Asito lager. Een stijging van ca. 1,5% lijkt ons logischer tenzij wordt geanticipeerd op toekomstige arbeidsmarktproblematiek. Bovendien is binnen onze organisatie en in het branchemodel slecht aan te geven welke kostenstijging met toegenomen werving en selectie
61 Deze conceptbrief is gericht aan de leden van OSB en heeft als onderwerp “ tussentijdse prijsaanpassing” . Zo blijkt o.m. de financieel directeur van Gom tekstsuggesties te hebben gedaan, hetgeen blijkt uit het feit dat zijn initialen zijn vermeld bij enkele tekstsuggesties/ wijzigingsvoorstellen.
62 Zoals te doen gebruikelijk bij de jaarlijkse prijsaanpassingsbrieven, stelt OSB ook in deze situatie niet alleen standaardbrieven op die zijn gericht aan haar leden, maar ook standaardbrieven die zijn gericht aan de cliënten van de leden van OSB.
63 Zie stuk 2021/ 4: MV-20. Hierin is onder meer de term “ toename ziekteverzuim” met de pen doorgestreept en vervangen door “ vervangingskosten bij ziekte” . De zin is voorzien van de initialen van de financieel directeur van Gom.
te maken hebben. Hiervoor zou een stelpost van ca. 0,5% gehanteerd kunnen worden zodat ik ca. 2% kan onderbouwen. (…)”
84. Bij spoedfax van 22 juni 2000 betreffende “ Concept brieven inz tussentijdse prijsaanpassing” , kenmerk: OSB.FAX.3186a van de algemeen secretaris van OSB aan een directielid van Asito, de financieel directeur van Gom en aan de financieel directeur van CSU, geeft de algemeen secretaris van OSB aan: 65
“ (…)
Het percentage is nu (meer realistisch) gesteld op 2,5%. Overigens meent Asito dat maximaal circa 2% stijging kan worden onderbouwd.
Graag verneem ik jullie reactie op de betreffende concepten. Ik verzoek jullie zo mogelijk te reageren in de loop van morgenochtend 23 juni. (…)”
85. Bij deze spoedfax zijn zowel een conceptbrief aan de leden van OSB als een conceptbrief aan de cliënten van de leden van OSB bijgevoegd. Uit de fax blijkt dat een directielid van Asito akkoord is gegaan met de concepten en dat de financieel directeur van Gom een aantal redactionele voorstellen heeft gedaan.
86. Op 23 juni 2000 stuurt de algemeen secretaris van OSB een vertrouwelijke spoedfax, betreffende “ Concept brieven inz tussentijdse prijsaanpassing, kenmerk OSB.FAX.3190” aan de leden van het AB, waarbij de conceptbrief aan de leden alsmede de conceptbrief ten behoeve van cliënten inzake de tussentijdse prijsaanpassing wordt voorgelegd. Deze fax luidt als volgt:66
“ (…)
Het initiatief om in afwijking van de gebruikelijke lijn te komen tot een advies aan de leden om een tussentijdse eenmalige correctie door te voeren, is ontstaan als gevolg van signalen uit bedrijven dat de rendementen zwaar onder druk staan. De arbeidsmarktproblematiek legt blijkbaar een steeds zwaarder beslag.
Ermee rekening houdend dat deze problematiek voorlopig doorzet, dus anticiperend op toekomstige arbeidsmarktproblematiek, wordt de correctie gewaardeerd op gemiddeld 2,5%. De bijgaande concepten zijn inhoudelijk reeds afgestemd met de heren (…)67
Graag leg ik de volgende vragen aan u ter beoordeling voor. (…)”
65 Zie stuk 2021/ 4: MV-18.
66 Zie stuk 2021/ 4: MV-12.
87. Uit de aanbiedingsfaxblijkt dat vrijwel alle leden van het AB akkoord zijn gegaan met de geschetste kostenontwikkeling, dat zij van mening zijn dat daarmee de wijziging per 1 juli 2000 uitkomt op gemiddeld 2,5% en dat zij instemmen met de voorgestelde mailing aan de leden van OSB.68 Een aantal leden van het AB, die overigens wel akkoord zijn gegaan met de concepten, hebben enkele opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de concepten.
88. Bij fax van 28 juni 2000 betreffende “ Reacties mbt tussentijdse prijsaanpassing” , kenmerk OSB.FAX.3190a, stelt OSB de leden van het AB op de hoogte van de reacties op de conceptbrieven. Afgezien van het feit dat hierin wordt aangekondigd de voorgestelde tussentijdse aanpassing te agenderen voor de komende AB-vergadering op 5 juli 2000 om te bezien of consensus69
kan worden bereikt, staat hierin het volgende:70
“ Mijne heren,
Op 23 juni jl. ontving u een fax, waarin u de concept brieven inz tussentijdse prijsaanpassing ter beoordeling werd voorgelegd. Ik geef u hierna een globale weergave van de ontvangen reacties. Ik kan u berichten dat de reacties overwegend positief waren. De geschetste kostenontwikkeling wordt gedeeld, maar een aantal keren wordt daarbij de opmerking gemaakt dat de inschatting van het niveau (2,5%) moeilijk valt te maken.
Daarom wordt in een aantal gevallen aangedrongen op een ‘hardere’ onderbouwing. De volgende suggesties zijn daarbij gedaan (…)”
89. Uit het verslag, kenmerk OSB.VSL.604, van de vergadering van het AB van 5 juli 2000 blijkt dat de financieel directeur van CSU een toelichting op de voorgestelde tussentijdse prijsaanpassing heeft gegeven. Het AB neemt het voorstel over:71
“ (…)
3. Voorstel tussentijdse prijsaanpassing
(…) Het bestuur neemt het voorstel over. Gewezen wordt op het onderscheid tussen de voorgestelde tussentijdse prijsaanpassing en de reguliere (jaarlijkse) prijsaanpassing. Het bestuur geeft er de voorkeur aan om in de brieven tevens een prognose af te geven voor de prijsaanpassing per 1 januari 2001. Deze prognose wordt bepaald op een percentage tussen 5 en 6%. De heer (…) past de conceptbrief hierop aan en faxt deze voor reactie naar de bestuursleden.
68 Zie stuk 2021/ 4: MV-12 en stuk 2021/ 11: A.1.6. Uit deze fax kan worden afgeleid dat Vebego in ieder geval niet akkoord is en dat Basita bespreking in het AB wenst.
69 Een AB-lid, aldus deze fax, vindt dat OSB met deze actie haar goede naam ter discussie stelt en een AB-lid staat op nog een bespreking in een AB-vergadering.
Verder wordt een persbericht samengesteld en moet er gezorgd worden voor goede informatie aan de OSB-leden. (…)”
90. De algemeen secretaris van OSB stuurt vervolgens een vertrouwelijke spoedfax betreffende “ Bijgestelde concept brieven inz tussentijdse prijsaanpassing” , kenmerk OSB.FAX.3190b naar de leden van het AB, waarin de ter vergadering van de AB gemaakte afspraken zijn verwerkt.72 De algemeen secretaris van OSB verzoekt de leden om uiterlijk 10 juli 2000 te reageren. 91. Op de aanbiedingsfax is handmatig zichtbaar gemaakt welke leden akkoord zijn gegaan met
de bijgestelde conceptbrieven. Dit blijken alle leden van het AB te zijn73, waarbij enkele leden nog redactionele opmerkingen hebben geplaatst.74
92. Op 11 juli 2000 stuurt de algemeen secretaris van OSB een spoedfax betreffende “ Aangepaste concept brieven inz prijsaanpassing” , kenmerk OSB.FAX.3201naar de financieel directeur van CSU en de financieel directeur van Gom waarin de algemeen secretaris van OSB aangeeft dat hij heeft gepoogd de reacties van de bestuursleden in de bijgevoegde conceptbrieven zo goed mogelijk te verwerken en waarin hij hen onder meer vraagt of zij kunnen instemmen met de teksten en of zij vinden dat de concepten nog een keer moeten worden afgestemd met de AB-leden.75
93. Op de aanbiedingsfax is handmatig zichtbaar gemaakt dat zowel de financieel directeur van Gom als de financieel directeur van CSU, met een kleine redactionele aanpassing, akkoord zijn gegaan met de conceptbrieven, waarna de algemeen secretaris van OSB deze op 12 juli 2000 als definitieve brieven doorstuurt aan de leden van het AB.76
94. Zoals op de vergadering van het AB van 5 juli 2000 is besloten, is een persbericht over de tussentijdse prijsaanpassing opgesteld. Op 14 juli 2000 ontvangt statutair directeur van Asito Dienstengroep een fax van OSB, betreffende “ Persbericht tussentijdse prijsaanpassing” , kenmerk OSB.FAX.3222, waaruit blijkt dat de financieel directeur van CSU het concept-persbericht al heeft gelezen en waaruit blijkt dat het concept op diens verzoek aan de statutair directeur van Asito Dienstengroep is voorgelegd.77
72 Zie stuk 2021/ 4: MV-8.
73 Dit kan worden afgeleid uit de handgeschreven opmerkingen. Bij enkele bedrijven (ISS, Basita, Dolmans, Westex en VLS) is geen handgeschreven opmerking geplaatst.
74 Zie onder meer de stukken 2021/ 4: MV-11, 2021/ 4: MV-9, 2021/ 4: MV-10. 75 Zie stuk 2021/ 4: MV-6.
95. Op 17 juli 2000 brengt OSB het volgende persbericht uit:78
“Persbericht
OSB adviseert tussentijdse prijsverhoging op schoonmaakdiensten
De Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten (OSB) adviseert haar leden om de prijzen van schoonmaakdiensten tussentijds met 2,5% te verhogen. OSB baseert dit advies op een representatieve steekproef binnen de branche, waaruit blijkt dat bedrijven extra kosten hebben moeten maken op onderdelen die niet specifiek opgenomen zijn in de jaarlijkse prijsberekening. Voor het grootste deel hangen deze extra kosten samen met de huidige krapte op de arbeidsmarkt. Zo hebben schoonmaakbedrijven in de afgelopen periode meer kosten op het gebied van werving en selectie van personeel, het inlenen van uitzendkrachten, hogere uurlonen en extra overwerk
gemaakt. Daardoor zijn de loonkosten van de schoonmaakbedrijven zodanig toegenomen, dat OSB een tussentijdse prijsverhoging raadzaam vindt.
De tussentijdse prijsverhoging staat los van de reguliere berekening van de kostenontwikkeling, die per 1 januari 2001 wordt vastgesteld. OSB verwacht, dat per die datum de reguliere kostenstijging tussen 5 en 6% zal komen te liggen. Omdat de onderhandelingen voor een nieuwe CAO per 1 januari 2001 pas in november aanstaande van start gaan, benadrukt OSB dat deze prognose uitsluitend beschouwd moet worden als een indicatie.”
5.3.8
Doorvoeren tussentijdse prijsaanpassing door Asito, Gom en CSU.
96. Uit de hieronder weergegeven feiten blijkt dat Asito, Gom en CSU niet alleen gezamenlijk het initiatief hebben genomen tot de tussentijdse prijsaanpassing, maar deze ook werkelijk hebben doorgevoerd.
97. Zo heeft Asito op 13 juli 2000 de hiervoor onder randnummer 53 genoemde brief aan de klanten van de leden van OSB op haar interne, elektronische prikbord geplaatst met de aankondiging:79
“ (…) Onderstaand is de brief weergegeven die naar onze klanten wordt verzonden naar aanleiding van een tussentijdse prijsverhoging (…)”
98. Voor CSU geldt hetzelfde: De financieel directeur van CSU heeft namens CSU op 13 juli 2000 een memo gestuurd naar haar stafmanagers/ BU-directeuren betreffende “ Prijsverhoging 1
78 Zie stuk 2021/ 4: MV-4.
juli 2000” .80
Ook heeft CSU zelf een standaardbrief opgesteld om haar klanten op de hoogte te stellen van de prijsverhoging.81 Daarenboven heeft de financieel directeur van CSU op 11 augustus 2000 een intern document verstuurd waarin hij een tussenstand geeft van de verwerking van de prijsaanpassing.82 Hierin staat onder meer:
“ (…)Tot op dit moment is er dus gemiddeld [VERTROUWELIJK] van de 2,5% doorgevoerd. Succes met het binnenhalen van de rest.(…)”
99. Ook blijkt uit een uitdraai van 19 september 2002 van de debiteurenlijst met
prijswijzigingscodes dat CSU voor ruim [VERTROUWELIJK] van de debiteurennummers de prijswijziging van 2,5% is doorgevoerd.83
100.Met betrekking tot het doorvoeren door Gom van de tussentijdse prijsaanpassing kan in de eerste plaats worden verwezen naar de persoonlijke aantekeningen van de financieel directeur van Gom van een op 21 juni gevoerd intern (Gom-) overleg waarin de tussentijdse
prijsverhoging reeds wordt vermeld.84
Ook stuurt de financieel directeur van Gom op 7 juli 2000 een “ belangrijk memorandum betreffende tussentijdse prijsverhoging” aan regiodirecteuren, districtsmanagers en rayonmanagers.85
Hierin staat onder meer het volgende:
“ (…) Wij begrijpen dat dit voor u extra werk betekent op een moment dat dat ongunstig uitkomt. Helaas hebben wij als schoonmaakdivisie deze kostencompensatie hard nodig. We moeten dus met beide handen deze kans aangrijpen om tot prijscorrectie te komen. Laat de uitdaging zijn dat we deze prijsverhoging vrijwel integraal kunnen doorvoeren! (...)”
101.Blijkens de aantekeningen van een intern overleg van 23 augustus 2000 is Gom de tussentijdse prijsverhoging aan het doorvoeren. 86
In de aantekeningen hiervan staat onder meer: “ (…) 80 Zie stuk 2021/ 16: RB-21. 81 Zie stuk 2021/ 16: RB-19. 82 Zie stuk 2021/ 16: RB-14.
83 Zie stuk 2021/ 16: WK-5. Zie voor een uitgebreide weergave van genoemde feiten ook randnummers 145 tot en met 155 van het rapport.
Prijsverhoging 2,5%
Voor [VERTROUWELIJK] omzet is de prijsverhoging doorgevoerd, de rest is nog in onderhandeling. We verwachten na afloop van alle vakanties nog nagekomen reacties.(…)”
102.Ten slotte kan in dit verband nog worden gewezen op een intern memorandum van Gom van 24 augustus 2000 “ betreffende prijsverhoging met 2,5% per 1 juli 2000” , waarbij een lijst van schoonmaakobjecten is gevoegd waarop de prijsverhoging nog niet is toegepast.87
Onder meer staat hierin het volgende:
“ (…) Over enkele weken ontvangt u van ons een (tegen die tijd hopelijk veel kortere) bijgewerkte lijst van nog niet verhoogde objecten. (…)”
6
Juridische beoordeling
6.1
Inleiding
103.Hieronder volgt het wettelijk kader en de juridische beoordeling van het rapport aan de hand van de zienswijzen van partijen. Hierbij wordt uitgegaan van bovenstaande vaststaande feiten en het onderliggende dossier.
6.2
Wettelijk kader
104.Ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw, zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
105.Blijkens hoofdstuk 3 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet sluit artikel 6 Mw zoveel mogelijk aan bij artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG). Ten aanzien van de toepasselijkheid van het verbod van artikel 6 Mw dient derhalve ook in het onderhavige geval aansluiting te worden gezocht bij de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ)en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het GvEA).
6.3
Formele aspecten
106.Het standpunt van OSB dat zij in haar verdediging is geschaad in verband met de in haar ogen te korte voorbereidingstijd, deelt de d-g NMa niet, nu OSB het rapport op 21 augustus 2002 is toegezonden en de hoorzitting op 26 november 2002 heeft plaatsgevonden. Ook overigens meent de d-g NMa dat niet kan worden geoordeeld dat de voorbereidingstijd voor OSB en de Ondernemingen te kort is geweest.
107.OSB en Asito stellen dat het rapport, in ieder geval voor zover dat op hun gedragingen betrekking heeft, niet voldoet aan artikel 59, tweede lid, onder a, Mw. Dit artikelonderdeel bepaalt dat in het rapport in ieder geval de feiten en omstandigheden worden vermeld op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan. Asito wijst er daarnaast op dat het rapport in haar ogen in ieder geval twee feitelijke onjuistheden bevat. CSU geeft in dit verband aan dat in haar ogen de haar gemaakte verwijten onduidelijk zijn.
108.De d-g NMa kan OSB, Asito en CSU hierin om de navolgende redenen niet volgen.
109.Ten aanzien van OSB bevat in ieder geval onderdeel 3.4 als ook randnummer 254 tot en met 260 van het rapport de feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 59, tweede lid, aanhef en onder a, Mw. Op basis daarvan is in het rapport vastgesteld dat OSB artikel 6 Mw heeft overtreden door in de periode 1998 tot en met 2000 aan haar leden vier prijsaanbevelingen88 (één in 1998, één in 1999 en twee in 2000) te doen door middel van standaardbrieven hetgeen in onderdeel 4.2., randnummers 250 tot en met 252, van het rapport is aangegeven. Gelet hierop ziet de d-g NMa evenmin - en is hem overigens ook niet gebleken - dat sprake is van een onzorgvuldige voorbereiding.
110.Voor Asito en CSU geldt dat aan voornoemde bepaling is voldaan door hetgeen in ieder geval al is aangegeven in randnummer 124 tot en met 144 respectievelijk 145 tot en met 155 als ook in randnummer 264 tot en met 272 respectievelijk 273 tot en met 278 van het rapport. Hierin wordt voor ieder bedrijf afzonderlijk aangegeven waaruit de actieve betrokkenheid bij de prijsaanbevelingen heeft bestaan, in hoeverre het bedrijf vervolgens deze prijsaanbevelingen heeft toegepast en welke rol zij heeft gespeeld bij de tussentijdse prijsaanbeveling. Vervolgens wordt in randnummer 253 aangegeven dat onder meer Asito en CSU hun gedrag hebben afgestemd op dat van de andere ondernemingen, aangezien zij direct waren betrokken bij de afstemming en coördinatie van de prijsaanbevelingen van OSB en hier aan ook uitvoering hebben gegeven. In randnummer 339 van het rapport wordt aangegeven dat onder meer Asito en CSU een actieve, te individualiseren rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de prijsaanbevelingen van OSB.
111. Ten aanzien van de door Asito gestelde twee feitelijke onjuistheden89 in het rapport kan, wat daarvan ook zij, op deze plaats worden volstaan met de constatering dat deze geen rol spelen bij de uiteindelijke beoordeling in deze beschikking van de gedragingen van Asito.
112.Ook is de d-g NMa niet gebleken dat de verwijten die CSU worden gemaakt in het rapport onduidelijk zijn. In de randnummers 145 tot en met 155 en 273 tot en met 278 van het rapport wordt aangegeven waaruit haar actieve betrokkenheid bij de prijsaanbevelingen heeft bestaan, in hoeverre zij deze heeft toegepast en welke rol zij heeft gespeeld bij de tussentijdse
prijsaanbeveling.
113.Verder overweegt de d-g NMa met betrekking tot de zienswijze van CSU dat algemene bestuursrechtelijke rechtsbeginselen zijn geschonden en dat het rapport ook om andere redenen dan hiervoor genoemd gebrekkig is, het volgende.
114.Naar het oordeel van de d-g NMa heeft CSU niet aannemelijk gemaakt - en is de d-g NMa overigens ook niet gebleken - dat het rapport niet zou voldoen aan de vereisten van artikel 59 Mw. Mede in het licht hiervan ziet de d-g NMa niet op welke wijze het rapport desalniettemin gebrekkig zou zijn. Dat de gedragingen, die in het rapport zijn beschreven en in het rapport als een inbreuk op de Mededingingswet zijn gekwalificeerd, niet representatief zijn, zoals CSU stelt, kan bezwaarlijk als een gebrek van het rapport zelf worden beschouwd.
115.Gezien het voorgaande ziet de d-g NMa evenmin in op welke wijze de door CSU aangehaalde bestuursrechtelijke beginselen zijn geschonden. Met name ziet de d-g NMa niet in dat sprake is van enige vooringenomenheid van de zijde van de NMa. Ontlastende feiten en
omstandigheden hebben er in het onderhavige geval niet toe geleid dat ten aanzien van de in deze procedure betrokken partijen is afgezien van het opmaken van een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw. Naar het oordeel van de d-g NMa was ten aanzien van die partijen sprake van een redelijk vermoeden van een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, Mw, waarvoor een boete of last onder dwangsom kan worden opgelegd. Verder is van belang dat de voorbereidingsprocedure van een beschikking als bedoeld in artikel 62 Mw er in voorziet dat de adressaten van het rapport in de gelegenheid worden gesteld het dossier in te zien, hun zienswijze op het rapport te geven en nadere stukken in te dienen. Alsdan bestaat de gelegenheid ontlastende stukken en zienswijzen in te dienen, welke bij het uiteindelijke oordeel van de d-g NMa worden meegewogen. Partijen in deze zaak hebben van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt. De zienswijzen van een aantal van de in deze
procedure betrokken partijen hebben er in dit kader ertoe geleid dat hen bij deze beschikking geen sanctie wordt opgelegd.
6.4
De prijsaanpassingsbrieven van OSB
116.De OSB is een vereniging naar Nederlands recht. Haar leden zijn ondernemingen, actief in de schoonmaak- en glazenwassersbranche. De OSB is derhalve een ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g, Mw.
117.Volgens vaste jurisprudentie omvat het begrip “ besluit van een ondernemersvereniging” juridisch bindende beslissingen, beslissingen die hoewel niet juridisch bindend wel door de betrokkenen worden gevolgd als ook niet-bindende beslissingen, die de “ ondubbelzinnige uitdrukking van de wil van de vereniging(en) weergeven om het gedrag van haar/ hun leden op de betrokken markt te coördineren” .90
Er is, met andere woorden, ook sprake van een “ besluit” , indien dit niet door alle leden wordt gevolgd en/ of slechts wordt gepresenteerd als een “ aanbeveling” , voor zover het de bedoeling c.q. de wil van de betrokken
ondernemersvereniging is dat het door de leden wordt opgevolgd.91
118.Naar het oordeel van de d-g NMa is wat betreft de prijsaanpassingsbrieven van OSB sprake van besluiten van een ondernemersvereniging, in ieder geval al voor zover het gaat om de hiervoor genoemde kostenstijgingspercentages, tot de vaststelling waarvan OSB heeft besloten. Hiermee wordt naar het oordeel van de d-g NMa de ondubbelzinnige uitdrukking van de wil van OSB weergegeven om het gedrag van haar leden te coördineren, in die zin dat de leden hun prijzen met de voorgeschreven percentages verhogen. In die zin is dan ook sprake van prijsverhogingsbrieven. Talloze feiten en omstandigheden ondersteunen dit oordeel.
119.Zo hanteert OSB, zoals hiervoor is gebleken (zie met name randnummer 54), in standaardbrieven waarmee leden van de OSB hun klanten kunnen informeren, dezelfde kostenstijgingspercentages als in haar prijsverhogingsbrieven. Hieruit blijkt duidelijk de wil van OSB om haar leden te bewegen om hun prijzen met die percentages te verhogen. Dit
90 Zie onder meer het arrest van het HvJ van 29 oktober 1980, gevoegde zaken 209 tot 215 en 218/ 78, Heintz van Landeyck SARL e.a., Jur. 1980, 3125 e.v., r.o. 88, het arrest van het HvJ van 8 november 1983, gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/ 82, Navewa, Jur. 1983, 3369, r.o. 20 en de beschikking van de Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb 1996, L 181/ 28.
