De toekomst van het
dienstverleningslichaam
Universiteit van Amsterdam
Fiscale Economie - Faculteit Economie en Bedrijfskunde Master Thesis Auteur: Coördinator: Examinator: Studentennummer: Datum:
Tarinde van Hassel De heer H. A. Vollebregt De heer E. J. W. Heithuis 10364803
Inhoudsopgave Afkortingen en begrippenlijst 4 1 Inleiding 5 1.1 Introductie 5 1.2 Hoofdvraag en deelvragen 6 1.3 Onderzoeksopzet 8 2 Dienstverleningslichaam 9 2.1 Inleiding 9 2.2 Definitie dienstverleningslichaam 9
2.3 Bijzondere Financiële instellingen, brievenbusmaatschappijen, doelvennootschappen en
doorstroomvennootschappen 9
2.3.1 Bijzondere Financiële instellingen 10
2.3.2 Brievenbusmaatschappijen en doelvennootschappen 11 2.3.3 Doorstroomvennootschappen 11 2.4 Functie 11 2.5 Vestigingsland 12 2.6 Resultaat – voorbeeld 13 2.7 Conclusie 14 3 Belastbare winst 16 3.1 Inleiding 16
3.2 Arm’s length principle 16
3.3 Dienstverleningslichaam 17
3.3.1 Activiteiten 17
3.3.2 Risico’s 18
3.3.3 Gebruikte activa 18
3.3.4 Belastbare winst dienstverleningslichaam 18
3.3.5 Verrekening van bronbelasting 20
3.4 Tax ruling 21
3.5 Conclusie 23
4 Voorwaarden vermindering bronbelasting 25
4.1 Inleiding 25 4.2 Persoon 25 4.3 Inwoner 26 4.4 Uiteindelijk gerechtigde 27 4.4.1 Achtergrond 27 4.4.2 Jurisprudentie 28
4.4.3 Document OESO en OESO commentaar 30
4.6 Anti-misbruikbepalingen 33
4.7 Conclusie 34
5 Het effect op de economie 36
5.1 Inleiding 36
5.2 Algemeen 36
5.3 Verzameling data BFI’s 37
5.4 Positieve effecten 38
5.4.1 Belastinginkomsten 38
5.4.2 Indirecte omzeteffecten 38
5.4.3 Werkgelegenheid 39
5.4.4 Aantrekking andere bedrijven 40
5.5 Negatieve effecten 40
5.5.1 Reputatieschade 40
5.5.2 Systeemrisico’s 41
5.5.3 Integriteitsrisico’s 41
5.5.4 Minder belastingverdragen 42
5.6 Afweging positieve en negatieve effecten mogelijk? 42
5.7 Conclusie 43
6 Wenselijkheid van het dienstverleningslichaam 45
6.1 Inleiding 45
6.2 Achtergrond kritiek 45
6.3 Toekomst dienstverleningslichaam 46
6.3.1 Onderzoek Kien 46
6.3.2 Oxfam Novib 47
6.3.3 Barbara Baarsma & Judith Sargentini 47
6.3.4 Twee ambtenaren van het ministerie van Financiën 48
6.3.5 Peter Kavelaars 48 6.3.6 Politiek 49 6.4 Conclusie 51 7 Conclusie 53 7.1 Inleiding 53 7.2 Beantwoording hoofdvraag 53 7.3 Persoonlijke visie 55
7.4 Aanbeveling voor vervolgonderzoek 56
Bijlagen 57
Afkortingen en begrippenlijst
APA Advance Pricing Agreement
ATAD Anti-tax avoidance directive
ATR Advance Tax Ruling
BEPS Base Erosion and Profit Shifting BFI’s Bijzondere Financiële Instellingen BRK Belastingregeling voor het Koninkrijk Bvdb Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 CBS Centraal Bureau voor de Statistiek
CPB Centraal Planbureau
CUP Comparable Uncontrolled Price
DBI Directe buitenlandse investeringen
DNB De Nederlandsche Bank
EU Europese Unie
EU-landen Landen van Europese Unie
IMF Internationaal Monetair Fonds
OECD Organisation for Economic Cooperation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling SOMO Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen
SEO Stichting Economisch Onderzoek
1 Inleiding
1.1 Introductie
Ondanks dat dienstverleningslichamen zorgen voor belastingopbrengsten en werkgelegenheid bepleiten sommige politici dat ondernemingen die nauwelijks activiteiten in Nederland ontplooien en die uitsluitend een fiscaal doel dienen, zich hier niet zouden moeten kunnen vestigen.1 De vraag is of Nederland deze ondernemingen zou moeten kunnen weren.
Internationale concerns doen aan tax planning, onder andere door gebruik te maken van belastingverdragen om bronbelasting op dividend, rente en royalty’s te verminderen. Hiervoor maken zij gebruik van doorstroom- of dienstverleningslichamen. In dit onderzoek beperk ik mij tot de financieringsdienstverleningslichamen. Dit zijn dienstverleningslichamen die groepsmaatschappijen in hun financieringsbehoefte voorzien door een (obligatie)lening bij andere groepsmaatschappijen of derden aan te gaan. De rente die verschuldigd is over de lening verloopt via een dienstverleningslichaam naar de uiteindelijke verstrekker van de (obligatie)lening.2
De keuze voor het vestigingsland van een dienstverleningslichaam wordt voornamelijk beïnvloed door het fiscale stelsel van dat land. Tevens kunnen niet-fiscale factoren zoals de politieke stabiliteit, de hoogte van het loon, de digitale infrastructuur en het opleidingsniveau van belang zijn.3 Door de combinatie van het aantal belastingverdragen, de mogelijkheid om afspraken te maken met de Belastingdienst (“tax rulings”), de deelnemingsvrijstelling en het ontbreken van bronbelasting op rente en royalty’s is Nederland een aantrekkelijk vestigingsland voor dienstverleningslichamen.4
Dienstverleningslichamen willen als persoon, als inwoner en als uiteindelijk gerechtigde in de zin van het verdrag worden aangemerkt en dat door de inspecteur bevestigd zien. In dat geval kan het dienstverleningslichaam een beroep doen op de voordelen die zijn opgenomen in de belastingverdragen. In veel belastingverdragen is een verlaging van de bronbelasting op rente opgenomen, mits het dienstverleningslichaam wordt aangemerkt als persoon, als inwoner van een verdragsstaat en als uiteindelijk gerechtigde tot de baten. Daarnaast houdt Nederland geen bronbelasting in op uitgaande rente. Deze twee voordelen zorgen ervoor dat per saldo minder belasting wordt betaald dan wanneer de rente rechtstreeks (zonder dienstverleningslichaam) zou worden betaald aan de uiteindelijke verstrekker van de lening.
Het volgende voorbeeld illustreert bovenstaande informatie. Groepsmaatschappij A (gevestigd in land A) heeft een financieringsbehoefte. Groepsmaatschappij C (gevestigd in land C) heeft financiële middelen beschikbaar. Land A heft een bronbelasting van 25 procent op rentebetalingen aan inwoners van land C. Maatschappij C kan de lening verstrekken aan groepsmaatschappij NL (gevestigd in Nederland). Deze maatschappij gebruikt de ontvangen middelen om een lening te verstrekken aan
1
Parlementaire Monitor 5 maart 2015. 25087 – Internationaal fiscaal (verdrags)beleid. Belastingontwijking.
2
Definitie dienstverleningslichamen: binnenlands belastingplichtigen waarvan de werkzaamheden hoofdzakelijk bestaan uit het rechtens dan wel in feite direct of indirect ontvangen en betalen van rente, royalty’s, huur of leasetermijnen van, onderscheidenlijk aan, niet in Nederland gevestigde lichamen die behoren tot het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt.
Art. 3a, lid 1 Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen.
3
Baarsma, B., Kerste, M. & Weda, J. (2014). Brievenbusmaatschappijen. P. 67.
4
Lejour, A. & van ’t Riet, M. (juli 2013). Nederland belastingparadijs? Nederland doorsluisland! P. 2. Baarsma, B. et al. (2014). Brievenbusmaatschappijen. P. 45.
maatschappij A. De rente wordt nu door maatschappij A betaald aan maatschappij NL. In beginsel is het belastingverdrag tussen land A en Nederland van toepassing. Indien dit belastingverdrag conform het OESO-Modelverdrag is opgesteld, betekent dit dat land A maximaal een bronbelasting van 10 procent mag inhouden.5 Maatschappij NL betaalt de rente (na inhouding van een bepaalde marge) aan maatschappij C. Op deze rente houdt Nederland geen bronbelasting in. Hierdoor heeft het concern een voordeel ter grootte van 15 procent van de rente (minus de vennootschapsbelasting die moet worden betaald over de winst die maatschappij NL heeft genoten en de kosten die toerekenbaar zijn voor het aanhouden maatschappij NL).
Veel politici hebben zich uitgesproken tegen tax planning.6 Zij willen niet dat ondernemingen die nauwelijks activiteiten in Nederland ontplooien zich alleen in Nederland vestigen om gebruik te maken van de Nederlandse belastingverdragen en de Nederlandse wet. Zij willen niet dat Nederland internationale tax planning faciliteert. Daarentegen kan worden gesteld dat dienstverleningslichamen zorgen voor belastingopbrengsten en voor werkgelegenheid bij bijvoorbeeld belastingadvieskantoren, banken en trustkantoren. In deze scriptie onderzoek ik wat de toekomst is van dienstverleningslichamen in Nederland.
1.2 Hoofdvraag en deelvragen
Dienstverleningslichamen zorgen voor werkgelegenheid en belastingopbrengsten, maar weegt dat op tegen de gedachte dat het concept – althans volgens sommigen – verwerpelijk is? Deze lichamen vestigen zich immers veelal alleen in Nederland vanwege fiscale redenen zonder in Nederland actieve werkzaamheden uit te oefenen. Hierdoor is discussie ontstaan over het concept dienstverleningslichamen. In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:
“Wat is de toekomst van dienstverleningslichamen in Nederland?”
In dit onderzoek beperk ik mij tot dienstverleningslichamen die als financieringsmaatschappijen fungeren; tot de leningen en de daarbij behorende rente.
De uitkomst van dit onderzoek is onder andere van belang voor bedrijfsstructuren van internationale concerns, belastingopbrengsten van de overheid en werkgelegenheid bij bijvoorbeeld belastingadvieskantoren, banken en trustkantoren. Indien dienstverleningslichamen verboden zouden worden of anders zouden moeten worden vormgegeven, heeft dat effect op deze factoren. De uitkomst van dit onderzoek is tevens van belang voor het vakgebied transfer pricing. De verrekenprijs die moet worden betaald voor de diensten van een dienstverleningslichaam is afhankelijk van de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa.7 Indien bijvoorbeeld uit het onderzoek blijkt dat een dienstverleningslichaam meer substance in Nederland moet creëren, heeft dit tot gevolg dat meer activiteiten en (wellicht) meer risico’s en activa naar Nederland verschuiven. Dit heeft consequenties voor de verrekenprijs die moet worden betaald.
5
Art. 11 lid 2 OESO-Modelverdrag.
6
Parlementaire Monitor 5 maart 2015. 25087 – Internationaal fiscaal (verdrags)beleid. Belastingontwijking.
De hoofdvraag beantwoord ik aan de hand van de resultaten van vijf deelvragen. Allereerst beantwoord ik de volgende vraag: “Wat zijn dienstverleningslichamen en wat is hun functie?” In dit hoofdstuk onderzoek ik allereerst wat dienstverleningslichamen zijn. Daarna onderzoek ik wat hun functie is. Ik leg hierbij uit hoe internationale concerns aan tax planning doen door gebruik te maken van dienstverleningslichamen.
Vervolgens geef ik antwoord op de vraag: “Hoe wordt de belastbare winst van een dienstverleningslichaam bepaald?” In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe de aan het dienstverleningslichaam toerekenbare winst wordt bepaald. Ik ga hierbij in op het arm’s length principle. Tevens geef ik een beschrijving van de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa van een dienstverleningslichaam. Internationale concerns willen zekerheid omtrent de fiscale positie van een dienstverleningslichaam. Deze zekerheid kan worden verkregen door een tax ruling. In dit hoofdstuk leg ik eveneens uit wat een tax ruling is.
Daarna beantwoord ik de vraag: “In hoeverre kan een dienstverleningslichaam een beroep doen op de vermindering van de bronheffing op rente in de zin van artikel 11 van het OESO-Modelverdrag?” In dit hoofdstuk onderzoek ik of een dienstverleningslichaam als persoon kwalificeert in de zin van het OESO-Modelverdrag. Vervolgens onderzoek ik of een dienstverleningslichaam als inwoner van Nederland kan worden beschouwd. Daarna onderzoek ik of een dienstverleningslichaam als uiteindelijk gerechtigde tot de rente kan worden beschouwd.8 Het dienstverleningslichaam kan alleen een beroep doen op de voordelen van belastingverdragen indien het als persoon, als inwoner en als uiteindelijk gerechtigde tot de rente kan worden beschouwd. Ik ga tevens in op anti-misbruikbepalingen die in het belastingverdrag kunnen worden opgenomen.
Vervolgens geef ik antwoord op de vraag: “Wat is het effect van de dienstverleningslichamen op de Nederlandse economie?” In dit hoofdstuk ga ik in op de cijfers die beschikbaar zijn over dienstverleningslichamen. Ik leg hierbij tevens uit waarom De Nederlandsche Bank gegevens over vergelijkbare vennootschappen – de Bijzondere Financiële Instellingen – verzamelt. In dit hoofdstuk onderzoek ik wat de positieve en negatieve effecten van dienstverleningslichamen in Nederland zijn. Aansluitend onderzoek ik in hoeverre het mogelijk is om deze effecten tegen elkaar af te wegen.
Tot slot beantwoord ik de vraag: “Wat is de visie op dienstverleningslichamen in Nederland?” In dit hoofdstuk onderzoek ik allereerst hoe het beeld omtrent dienstverleningslichamen heeft kunnen veranderen. Tegenwoordig wordt meer kritiek geleverd op dienstverleningslichamen dan in het verleden. Daarna onderzoek ik aan de hand van visies van maatschappelijke groeperingen en individuele personen wat de toekomst van dienstverleningslichamen in Nederland is. Ik doe dit onder andere aan de hand van interviews. Uit dit hoofdstuk zal blijken of Nederland dienstverleningslichamen zou moeten kunnen weren.
8
In dit onderzoek beperk ik mij tot artikel 11 van het Modelverdrag. Dezelfde vraag speelt een rol bij artikel 12 van het OESO-Modelverdrag.
1.3 Onderzoeksopzet
Door middel van literatuuronderzoek en informatie die wordt verkregen uit interviews, wordt onderzocht wat de toekomst van de dienstverleningslichamen in Nederland is. In hoofdstuk 2 onderzoek ik wat dienstverleningslichamen zijn en wat hun functie binnen het concern is. Vervolgens onderzoek ik in hoofdstuk 3 hoe de belastbare winst van een dienstverleningslichaam wordt bepaald. Daarna onderzoek ik in hoofdstuk 4 in hoeverre een dienstverleningslichaam een beroep kan doen op de vermindering van de bronheffing op rente in de zin van artikel 11 van het OESO-Modelverdrag. In hoofdstuk 5 onderzoek ik wat de positieve en negatieve effecten van dienstverleningslichamen zijn op de Nederlandse economie. Vervolgens onderzoek ik in hoofdstuk 6 wat de visie op dienstverleningslichamen in Nederland is. Tot slot beantwoord ik in hoofdstuk 7, aan de hand van de resultaten van de deelvragen, de hoofdvraag. In dit hoofdstuk wordt aangegeven wat de toekomst van dienstverleningslichamen in Nederland is.
2 Dienstverleningslichaam
2.1 Inleiding
Internationale concerns doen aan tax planning, onder andere door gebruik te maken van belastingverdragen om bronbelasting op rente en royalty’s te verminderen. Hiervoor maken zij gebruik van dienstverleningslichamen. In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de volgende vraag: “Wat zijn dienstverleningslichamen en wat is hun functie?” Allereerst onderzoek ik in paragraaf 2.2 wat de definitie van een dienstverleningslichaam is. Vervolgens ga ik in paragraaf 2.3 in op de begrippen Bijzondere Financiële Instellingen, brievenbusmaatschappijen, doelvennootschappen en doorstroomvennootschappen. Daarna onderzoek ik in paragraaf 2.4 wat de functie van het dienstverleningslichaam is binnen het concern. In paragraaf 2.5 leg ik uit waarom dienstverleningslichamen zich in Nederland vestigen. In paragraaf 2.6 illustreer ik aan de hand van een voorbeeld wat het resultaat is van het opnemen van een dienstverleningslichaam in een concern. Tot slot beantwoord ik in paragraaf 2.7 de deelvraag.
2.2 Definitie dienstverleningslichaam
Voor tax planning maken internationale concerns gebruik van dienstverleningslichamen. In deze paragraaf geef ik een omschrijving van het begrip dienstverleningslichaam.
Dienstverleningslichamen ontvangen rente, royalty’s, huur of leasetermijnen van niet in Nederland gevestigde groepsmaatschappijen. Vervolgens betalen dienstverleningslichamen deze bedragen aan derden9 of aan andere niet in Nederland gevestigde groepsmaatschappijen.10 In dit onderzoek beperk ik mij tot dienstverleningslichamen die als financieringsmaatschappij fungeren. Financieringsdienstverleningslichamen zijn dienstverleningslichamen die groepsmaatschappijen in hun financieringsbehoefte voorzien. Om in deze financieringsbehoefte te kunnen voorzien leent een dienstverleningslichaam geld door een (obligatie)lening bij andere groepsmaatschappijen of derden aan te gaan. Zowel de rente als het bedrag van de lening verlopen via een dienstverleningslichaam van de ene naar de andere partij. Het geld stroomt door het dienstverleningslichaam heen.
2.3 Bijzondere
Financiële
instellingen,
brievenbusmaatschappijen,
doelvennootschappen en doorstroomvennootschappen
In diverse documenten worden de begrippen Bijzondere Financiële Instellingen (BFI’s), brievenbusmaatschappijen, doelvennootschappen en doorstroomvennootschappen door elkaar heen
9 Indien het dienstverleningslichaam een (obligatie)lening aangaat bij een derde, onder garantstelling van een groepsmaatschappij, wordt
eveneens gesproken van een lening die wordt verstrekt door een groepsmaatschappij. Het dienstverleningslichaam is de lening dan indirect verschuldigd aan het verbonden lichaam.
Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 1.
10
Definitie dienstverleningslichamen: binnenlands belastingplichtigen waarvan de werkzaamheden hoofdzakelijk bestaan uit het rechtens dan wel in feite direct of indirect ontvangen en betalen van rente, royalty’s, huur of leasetermijnen van, onderscheidenlijk aan, niet in Nederland gevestigde lichamen die behoren tot het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt.
Besluit dienstverleningslichamen en zekerheid vooraf. (3 juni 2014).
gebruikt. Zo klinkt de term BFI’s technisch en daarom worden in politieke discussies of in de media andere termen gebruikt, zoals de term brievenbusmaatschappijen. Deze begrippen betekenen iets anders.11 In deze paragraaf ga ik nader in op de begrippen BFI’s, brievenbusmaatschappijen, doelvennootschappen en doorstroomvennootschappen.12
2.3.1 Bijzondere Financiële instellingen
Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en De Nederlandsche Bank (DNB) hebben het begrip BFI’s ontwikkeld. Dit begrip sluit aan bij het internationale begrip “special purpose entities” wat door de Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) / Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) wordt gebruikt.13 Dit zijn ondernemingen die fungeren als financieel intermediair tussen diverse buitenlandse groepsmaatschappijen, bijvoorbeeld ondernemingen die fungeren als groepsfinancieringsmaatschappij. Zij ontvangen bedragen van de ene partij en betalen deze bedragen vervolgens aan een andere partij. Ondernemingen die zich primair bezighouden met het doorbetalen van deze bedragen worden als BFI geregistreerd door het CBS en DNB. Het CBS en DNB publiceren regelmatig cijfers over BFI’s.14 Zo worden de balans, de
betalingsbalans en het overzicht van de directe investeringen van BFI’s gepubliceerd.15 Met behulp van deze cijfers kunnen gegevens (zoals de nettowinst) van financiële instellingen zowel inclusief als exclusief de gegevens van BFI’s worden gepresenteerd. Transacties van BFI’s, die eigenlijk geen betrekking hebben op de Nederlandse economie, kunnen op deze manier buiten de betalingsbalans worden houden.16 Indien naar de financiële resultaten van alle financiële instellingen (inclusief BFI’s) wordt gekeken, geeft dit een vertekend beeld. Om een minder vertekend beeld te krijgen, kunnen de financiële resultaten van financiële instellingen exclusief BFI’s worden gepubliceerd.17
Het begrip BFI is geen fiscale definitie. Uit onderzoek van het Centraal Planbureau (CPB)18
blijkt dat dienstverleningslichamen een deelverzameling zijn van BFI’s. Dienstverleningslichamen zijn BFI’s die zich bezighouden met rente, royalty’s, huur of leasetermijnen. Dit betekent dat ieder dienstverleningslichaam een BFI is. Omgekeerd betekent dit niet dat iedere BFI een dienstverleningslichaam is. Zo zijn BFI’s die dividendstromen verwerken geen dienstverleningslichamen.
De staatssecretaris van Financiën bevestigt dit in een brief aan de Tweede Kamer.19 BFI’s zijn voornamelijk houdstermaatschappijen en financieringsmaatschappijen. Dienstverleningslichamen kunnen onder de categorie financieringsmaatschappijen vallen. Hieruit blijkt eveneens dat dienstverleningslichamen een deelverzameling zijn van BFI’s.
11
Baarsma, B. et al. (2014). Brievenbusmaatschappijen. P. 31.
12 Zie Bijlage 1 voor de definities. 13
Kerste, M., Baarsma, B., Weda, J., Rosenboom, N., Rougoor, W. & Risseeuw, P. (juni 2013). Uit de schaduw van het bankwezen. SEO. Pp. 39 – 40.
14 De staatssecretaris van Financiën. (25 juni 2012). Uitvoering motie leden Braakhuis en Groot. P. 15 (bijlage). 15
http://www.dnb.nl/statistiek/statistieken-dnb/financiele-instellingen/overige-financiele-instellingen/bijzondere-financiele-instellingen/index.jsp. Geraadpleegd op 9 augustus 2016.
16 Baarsma, B. et al. (2014). Brievenbusmaatschappijen. P. 31. 17
https://www.cbs.nl/nl-nl/conversie/onze%20diensten/methoden/begrippen%20en%20toelichtingen/bijzondere-financiele-instellingen--bfi-s--. Geraadpleegd op 2 augustus 2016.
18
Lejour, A. & van ’t Riet, M. (augustus 2013). De economische betekenis van bilaterale belastingverdragen. CPB. P. 14. 19
De staatssecretaris van Financiën. (23 november 2011). Beantwoording kamervragen van het lid Braakhuis (GroenLinks) d.d. 28 september 2011 over artikelen in het FD over belastingontwijking. P. 5.
2.3.2 Brievenbusmaatschappijen en doelvennootschappen
Na het aangaan van de (obligatie)lening bij een groepsmaatschappij of een derde en het uitlenen van dat bedrag aan een andere groepsmaatschappij, verricht het dienstverleningslichaam niet veel activiteiten meer in Nederland. Het dienstverleningslichaam hoeft slechts (jaarlijks) de rente te innen en te betalen met betrekking tot de leningen. Het concern kan een trustkantoor benaderen om deze werkzaamheden namens het concern uit te voeren.20 Voor deze werkzaamheden ontvangt het
trustkantoor een vergoeding. Het trustkantoor is dan bestuurder van het dienstverleningslichaam in opdracht van het concern. Ongeveer driekwart van de BFI’s zijn klant van een trustkantoor.21 Het trustkantoor levert onder andere een vestigingsadres. Trustkantoren leveren vaak hetzelfde vestigingsadres aan meerdere klanten. Daardoor kan een dienstverleningslichaam tevens kwalificeren als een brievenbusmaatschappij.22
Naast het beheren van de vennootschappen houden trustkantoren zich ook bezig met andere activiteiten voor die vennootschappen. Voorbeelden van deze activiteiten zijn het voeren van de administratie, het verlenen van advies en het coördineren van activiteiten in Nederland. Trustkantoren verlenen zowel diensten die onder de Wet toezicht trustkantoren vallen als diensten die hier niet toe behoren. Vennootschappen waaraan diensten worden verleend die onder deze wet vallen, worden doelvennootschappen genoemd.23 Indien het bestuur van een dienstverleningslichaam wordt uitgevoerd door een trustkantoor, wordt het dienstverleningslichaam een doelvennootschap genoemd.24 Deze dienst valt onder de Wet toezicht trustkantoren.
2.3.3 Doorstroomvennootschappen
Een dienstverleningslichaam wordt ook wel een doorstroomvennootschap genoemd. Het geld stroomt letterlijk door het dienstverleningslichaam heen. Zowel de rente als het bedrag van de lening stromen via het financieringsdienstverleningslichaam van de ene naar de andere partij. Daarentegen kan niet elke doorstroomvennootschap een dienstverleningslichaam worden genoemd. Zo zijn doorstroomvennootschappen die dividendstromen verwerken geen dienstverleningslichamen. Uit de definitie van het dienstverleningslichaam blijkt dat een dienstverleningslichaam geen dividendstromen verwerkt.25
2.4 Functie
Internationale concerns doen aan tax planning. Zij maken hiervoor gebruik van dienstverleningslichamen. In deze paragraaf leg ik uit wat de functie is van een financieringsdienstverleningslichaam binnen een concern.
20
De staatssecretaris van Financiën. (25 juni 2012). Uitvoering motie leden Braakhuis en Groot. P. 2 (bijlage).
21 Kerste, M. et al. (juni 2013). Uit de schaduw van het bankwezen. SEO. P. i. 22
Lejour, A. & van ’t Riet, M. (augustus 2013). De economische betekenis van bilaterale belastingverdragen. CPB. P. 14. Kerste, M. et al. (juni 2013). Uit de schaduw van het bankwezen. SEO. P. 42.
23
Kerste, M. et al. (juni 2013). Uit de schaduw van het bankwezen. SEO. P. 39.
24
Art. 1 lid b jo. art. 1 lid d onderdeel 1 Wet toezicht trustkantoren.
Veronderstel dat een concern op de internationale geldmarkt een (obligatie)lening opneemt en dat het vestigingsland van het concern bronbelasting op rente heft. Neem vervolgens aan dat dit vestigingsland een belastingverdrag heeft met een ander land op grond waarvan de bronbelasting aanzienlijk wordt verminderd. Veronderstel tot slot dat het andere land geen bronbelasting op rente heft. Als de lening via een dienstverleningslichaam in het andere land loopt, wordt de bronbelasting op de rente aanzienlijk verminderd. Daardoor ontvangt de uiteindelijke verstrekker van de (obligatie)lening meer rente. Het concern kan onderhandelen over het rentepercentage van die lening. Het rentepercentage kan worden verlaagd, waardoor het concern minder rentekosten heeft.26
Het is mogelijk dat, zodra een concern in de financieringsbehoefte is voorzien via een dienstverleningslichaam, andere concerns uit hetzelfde land gedwongen zijn hetzelfde te doen. Immers, zij hebben op de internationale geldmarkt een concurrentienadeel als zij rente uitbetalen onder inhouding van de relatief hogere bronbelasting.27
2.5 Vestigingsland
Dienstverleningslichamen kunnen zich in verschillende landen vestigen. De keuze voor het vestigingsland wordt beïnvloed door fiscale en niet-fiscale factoren. In deze paragraaf bespreek ik de factoren die Nederland tot een aantrekkelijk vestigingsland maken.
Nederland is door de combinatie van het aantal belastingverdragen, de mogelijkheid om afspraken te maken met de Belastingdienst (“tax rulings”), de deelnemingsvrijstelling en het ontbreken van bronbelasting op rente en royalty’s een aantrekkelijk vestigingsland.28
Het dienstverleningslichaam kan een beroep doen op de verschillende belastingverdragen die Nederland met andere landen heeft gesloten. Daardoor kan de bronbelasting op de rente worden verminderd. In belastingverdragen die gebaseerd zijn op het OESO-Modelverdrag, mag de bronbelasting op de rente die het dienstverleningslichaam ontvangt niet meer bedragen dan 10 procent. Hiervoor is vereist dat het dienstverleningslichaam als persoon, als inwoner van Nederland en als uiteindelijk gerechtigde tot de renteopbrengsten wordt beschouwd.29 De vraag of een dienstverleningslichaam als persoon, als inwoner van Nederland en als uiteindelijk gerechtigde tot de rente kan worden beschouwd, wordt beantwoord in hoofdstuk 4.
Overigens wordt geen bronbelasting geheven op rentebetalingen die worden verricht tussen alle landen van Europese Unie (EU-landen). Deze bronbelasting blijft achterwege op grond van de rente- en royaltyrichtlijn. In deze richtlijn staat dat in beginsel geen bronbelasting wordt geheven indien rente binnen een internationale groep wordt betaald door het ene land aan het andere EU-land.30 Hiervoor is vereist dat de ontvanger van de rente de uiteindelijk gerechtigde tot de rente is.31
26 Baarsma, B. et al. (2014). Brievenbusmaatschappijen. P. 85. 27
Camil Driessen. (21 juni 2016). Interview met Ruud de Mooij, hoofd belastingpolitiek IMF. Fiscalisten doen gewoon hun werk.
28 Lejour, A. & van ’t Riet, M. (juli 2013). Nederland belastingparadijs? Nederland doorsluisland! P. 2. 29
Art. 11 lid 2 OESO-Modelverdrag.
30
Baarsma, B. et al. (2014). Brievenbusmaatschappijen. Pp. 49 & 60.
2.6 Resultaat – voorbeeld
Bij een structuur waarbij een financieringsdienstverleningslichaam betrokken is, verlopen de rentebetalingen via een dienstverleningslichaam. De bronbelasting op de rente wordt verminderd doordat het dienstverleningslichaam een beroep kan doen op de verdragsvoordelen. Het dienstverleningslichaam ontvangt daardoor netto meer rente. Dit bedrag wordt vervolgens doorbetaald aan de uiteindelijke verstrekker van de (obligatie)lening. Op deze betaling houdt Nederland geen bronbelasting in. Het resultaat is dat de uiteindelijke verstrekker van de (obligatie)lening een voordeel geniet ter grootte van de vermindering van de bronbelasting minus de kosten die toerekenbaar zijn voor het aanhouden van het dienstverleningslichaam en de vennootschapsbelasting die moet worden betaald over de winst die toerekenbaar is aan het dienstverleningslichaam. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld.
Een maatschappij, gevestigd in Canada, maakt deel uit van concern X. Deze Canadese maatschappij verkoopt kleding. De verkoop stijgt en daarom wil de Canadese maatschappij uitbreiden. Voor de uitbreiding heeft het 10.000.000 euro nodig. Een Indiase maatschappij – die eveneens deel uitmaakt van concern X – is bereid dit bedrag te verstrekken tegen een rentepercentage van 6 procent per jaar. Per jaar moet de Canadese maatschappij 600.000 euro aan rente betalen aan de Indiase maatschappij. Op basis van de Canadese wet moet bronbelasting van 25 procent op uitgaande rente worden ingehouden (ervan uitgaande dat er geen belastingverdrag bestaat tussen India en Canada). Dit betekent dat 150.000 euro moet worden betaald aan de Canadese Belastingdienst. Uiteindelijk ontvangt de Indiase groepsmaatschappij 450.000 euro in plaats van 600.000 euro.
Door de geldstroom via een dienstverleningslichaam (in Nederland) te laten verlopen, kan de bronbelasting worden verminderd. De geldstroom verloopt als volgt: de Indiase maatschappij leent 10.000.000 euro aan het dienstverleningslichaam. Het dienstverleningslichaam leent dit bedrag door aan de maatschappij in Canada. De Canadese maatschappij betaalt over deze lening rente aan het dienstverleningslichaam. Het dienstverleningslichaam betaalt rente aan de Indiase maatschappij.
Zoals zal blijken uit hoofdstuk 3, moet er zakelijk worden gehandeld binnen concernverband. Het dienstverleningslichaam moet een zakelijke beloning ontvangen voor de financieringsdiensten. In dit voorbeeld ga ik ervan uit dat er zakelijk wordt gehandeld als het dienstverleningslichaam 10.000.000 euro leent van de Indiase maatschappij tegen 5 procent en dit bedrag uitleent aan de Canadese maatschappij tegen 6 procent. De Canadese maatschappij betaalt 600.000 euro aan rente aan het dienstverleningslichaam. Indien het dienstverleningslichaam inwoner is van Nederland, kan een beroep worden gedaan op het belastingverdrag tussen Nederland en Canada. Canada mag op de uitgaande rente maximaal een bronbelasting van 10 procent inhouden, mits het dienstverleningslichaam als uiteindelijk gerechtigde tot de rente kan worden aangemerkt.32 Het gevolg hiervan is dat er 60.000 euro bronbelasting wordt ingehouden. Het dienstverleningslichaam ontvangt 540.000 euro aan rente.
Het dienstverleningslichaam moet vervolgens 500.000 euro aan rente aan de Indiase maatschappij betalen. Op rente die vanuit Nederland wordt betaald, wordt op grond van de
Nederlandse wet geen bronbelasting ingehouden. De Indiase maatschappij ontvangt 500.000 euro aan rente. Het dienstverleningslichaam ontvangt 540.000 euro en betaalt 500.000 euro. In Nederland moet vennootschapsbelasting worden betaald over 40.000 euro.33
In totaliteit behaalt het concern een voordeel van 90.000 euro34 minus de kosten voor het aanhouden van het dienstverleningslichaam en de vennootschapsbelasting die moet worden betaald over de winst die toerekenbaar is aan het dienstverleningslichaam in Nederland. Afhankelijk van de totale hoeveelheid winst die het dienstverleningslichaam maakt is dit 20 of 25 procent van 40.000 euro.35
Bovenstaande informatie kan worden vormgegeven in Figuur 1:
Figuur 1: voorbeeld dienstverleningslichaam
2.7 Conclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de volgende vraag: “Wat zijn dienstverleningslichamen en wat is hun functie?”
Allereerst heb ik onderzocht wat dienstverleningslichamen zijn. Ik beperk mij hierbij tot de financieringsdienstverleningslichamen. Dit zijn ondernemingen die groepsmaatschappijen voorzien in hun financieringsbehoefte. Zij doen dat door een (obligatie)lening bij andere groepsmaatschappijen of derden aan te gaan. De verschuldigde rente verloopt via het dienstverleningslichaam naar de uiteindelijke verstrekker van de (obligatie)lening. De activiteiten van een dienstverleningslichaam bestaan hoofdzakelijk uit het ontvangen en doorbetalen van rente.
Vervolgens ben ik ingegaan op de begrippen: BFI’s, brievenbusmaatschappijen, doelvennootschappen en doorstroomvennootschappen. Dienstverleningslichamen zijn een deelverzameling van zowel BFI’s als doorstroomvennootschappen. De werkzaamheden van het dienstverleningslichaam kunnen worden uitgevoerd door een trustkantoor. Indien het bestuur van een dienstverleningslichaam wordt uitgevoerd door een trustkantoor, noemt men het
33
In dit voorbeeld blijft een eventuele verrekening van de bronbelasting met de vennootschapsbelasting achterwege.
34
150.000 euro - 60.000 euro.
dienstverleningslichaam een doelvennootschap. Het trustkantoor voorziet onder andere in een vestigingsadres van het dienstverleningslichaam. Indien meerdere vennootschappen op hetzelfde adres zijn gevestigd, is het dienstverleningslichaam een brievenbusmaatschappij.
Daarna heb ik onderzocht wat de functie van een financieringsdienstverleningslichaam is. De lening en rente verlopen via het dienstverleningslichaam met als doel de bronbelasting op de rente te verminderen. Dit voordeel komt in beginsel ten goede aan de uiteindelijke verstrekker van de (obligatie)lening. Het is ook mogelijk dat het concern een lager rentepercentage op de lening bedingt. In dat geval komt het voordeel uiteindelijk ten goede aan het concern. Het is mogelijk dat een concern dat geen gebruik maakt van financieringsdienstverleningslichamen, op de internationale geldmarkt een concurrentienadeel ondervindt ten opzichte van concerns die wel gebruik maken van dergelijke vennootschappen.
Door de combinatie van het aantal belastingverdragen, de mogelijkheid om afspraken te maken met de Belastingdienst (“tax rulings”), de deelnemingsvrijstelling en het ontbreken van bronbelasting op rente en royalty’s vestigen veel dienstverleningslichamen zich in Nederland.
3 Belastbare winst
3.1 Inleiding
Een financieringsdienstverleningslichaam moet worden beloond voor de financieringsdiensten. In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de volgende vraag: “Hoe wordt de belastbare winst van een dienstverleningslichaam bepaald?” Allereerst leg ik in paragraaf 3.2 uit wat het arm’s length principle betekent. Vervolgens onderzoek ik in paragraaf 3.3 wat de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa van een dienstverleningslichaam zijn. Deze factoren bepalen de verrekenprijs en beïnvloeden daarmee de belastbare winst. In paragraaf 3.4 ga ik in op zekerheden die kunnen worden verkregen door een tax ruling. Tot slot beantwoord ik de deelvraag in paragraaf 3.5.
3.2 Arm’s length principle
Aan de hand van het arm’s length principle worden de voorwaarden van intercompany transacties bepaald. In het geval van een financieringsmaatschappij is het rentepercentage het belangrijkste aspect. Andere aspecten zijn de valuta van de lening, de looptijd, het aflossingsschema en de garanties/zekerheden. De hoogte van de interne verrekenprijs beïnvloedt de belastbare winst van het dienstverleningslichaam. In deze paragraaf geef ik een omschrijving van het arm’s length principle.
Een interne verrekenprijs is de vergoeding die wordt betaald voor een bepaalde dienst of product binnen een concern (intercompany transactie).36 De hoogte van de interne verrekenprijs bepaalt waar in de keten de winst valt en beïnvloedt daarmee de belastingdruk.37 Internationale concerns doen aan tax planning. Zij streven ernaar om de baten zoveel mogelijk te laten belasten daar waar weinig belasting is verschuldigd. Kosten worden juist zoveel mogelijk toegerekend aan landen waar de belastingdruk hoog is. Dit heet profit shifting. Door optimalisatie van de verrekenprijzen kan de totale belastingdruk van het concern worden beïnvloed.38 Bij een financieringsdienstverleningslichaam betekent dit dat door het veranderen van de hoogte van het rentepercentage, de totale belastingdruk van het concern kan veranderen.
Indien onafhankelijke derden met elkaar handelen, is de prijs marktconform. Daardoor kan niet worden geschoven met de winst en de daarbij behorende belastingdruk. Profit shifting kan leiden tot oneerlijke concurrentie. Daarom ziet de Belastingdienst erop toe dat internationale concerns bij intercompany transacties niet (of niet op onredelijke wijze) kunnen schuiven met winsten. Baten en lasten moeten terechtkomen daar waar zij bedrijfseconomisch thuishoren. De interne verrekenprijs moet aansluiten bij hetgeen gebruikelijk is tussen onafhankelijke partijen. Men noemt dit het arm’s length principle.39 Dit beginsel is opgenomen in artikel 9 van het OESO-Modelverdrag. In de Nederlandse wetgeving is dit beginsel gecodificeerd in artikel 8b van de Wet op de
36 Lasance, A. (31 juli 2009). Instrument voor waardecreatie en management control. P. 13. 37
Koning, J. & Achterberg, K. (februari 2011). Implicaties vanuit fiscale wetgeving. Interne verrekenprijzen. P. 10.
38
Knol, G.P., Blom, A., Koot, H., Simonse, L. & de Rijke, M. (2014). Belastingontwijking. P. 66.
vennootschapsbelasting 1969 (Wet VpB). In het besluit van 14 november 2013 wordt nader invulling gegeven aan het arm’s length principle.40
De voorwaarden van een intercompany transactie moeten conform het arm’s length principle worden vastgesteld. Tijdens de vergelijkbaarheidsanalyse wordt onderzocht of de voorwaarden van de intercompany transactie conform het arm’s length principle zijn vastgesteld. Bij de vergelijkbaarheidsanalyse wordt gezocht naar vergelijkbare transacties tussen niet-gelieerde maatschappijen onder vergelijkbare omstandigheden. De functionele analyse is in dit onderzoek essentieel. De activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning van elk groepsonderdeel.41
Bij een intercompany transactie is het lastig te bepalen welke prijs voldoet aan het arm’s length principle. In de “OECD Transfer Pricing Guidelines” zijn vijf methoden opgenomen.42 Afhankelijk van de kenmerken van de transactie is één methode of zijn meerdere methoden geschikt om de prijs te bepalen die een onafhankelijke derde zou hebben betaald voor de dienst of het product.
3.3 Dienstverleningslichaam
Aan de hand van de interne verrekenprijzen kan de aan het financieringsdienstverleningslichaam toerekenbare winst worden bepaald. De verrekenprijzen moeten conform het arm’s length principle worden opgesteld. De hoogte van de verrekenprijs (het rentepercentage) is afhankelijk van de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa van het dienstverleningslichaam.43 Deze factoren beïnvloeden de netto-beloning (de rentespread). In deze paragraaf ga ik in op de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa van het dienstverleningslichaam. Daarnaast ga ik in op de belastbare winst die toerekenbaar is aan het dienstverleningslichaam. Tot slot ga ik in op de verrekenbaarheid van de bronbelasting met de vennootschapsbelasting.
3.3.1 Activiteiten
Een financieringsdienstverleningslichaam trekt een (obligatie)lening aan bij een groepsmaatschappij of een derde en leent dit bedrag vervolgens door aan een andere groepsmaatschappij. Naast het afsluiten en het verstrekken van de lening, verricht het dienstverleningslichaam weinig activiteiten. Het dienstverleningslichaam verricht alleen activiteiten met betrekking tot het innen en betalen van de rente die verschuldigd is over de leningen, het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting en het bijhouden van de administratie. Ondanks dat er grote bedragen door het lichaam stromen, zijn de activiteiten die het dienstverleningslichaam verricht minimaal. Het concern kan ervoor kiezen een
40 Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). 41
Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 2.1.
42 Vijf methoden: comparable uncontrolled price method, resale price method, cost plus method, transactional net margin method &
transactional profit split method.
OECD. (22 juli 2010). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (1995-2010).
trustkantoor te benaderen. Het trustkantoor kan deze werkzaamheden namens het concern uitvoeren.44
3.3.2 Risico’s
De arm’s-length vergoeding is mede afhankelijk van risico’s. Onafhankelijke financiële dienstverleners bepalen de beloning voor het verstrekken van kredieten door de fundingkosten (de kosten voor het inkopen van het geld) van een transactie te verhogen met opslagen voor verschillende risico’s en een winstopslag. De fundingkosten worden allereerst verhoogd met een opslag voor het solvabiliteitsrisico. Daarnaast worden de fundingkosten verhoogd met een opslag voor het kredietrisico. Het kredietrisico wordt niet alleen bepaald op basis van de kredietwaardigheid van de inlenende maatschappij. De relevante factoren van het gehele concern en de positie die de inlenende maatschappij inneemt binnen het concern zijn eveneens van belang.45 Indien het geleende bedrag in een andere valuta is dan het uitgeleende bedrag, kunnen de fundingkosten worden verhoogd met een eventueel valutarisico. Tot slot worden de fundingkosten van een transactie verhoogd met een vergoeding voor de activiteiten die het dienstverleningslichaam verricht voor het in- en uitlenen van de lening: de winstopslag (handling-fee).46
3.3.3 Gebruikte activa
De gebruikte activa beïnvloeden eveneens de verrekenprijs.47 Indien bijvoorbeeld een exclusief gebruiksrecht wordt ingezet voor de productie, kan een hogere vergoeding worden gevraagd voor het product dan wanneer het is geproduceerd met een techniek die meerdere bedrijven kunnen toepassen.
Indien wordt gekeken naar de balans van BFI’s48, bestaat het totaal aan activa voornamelijk uit “kapitaaldeelnemingen” en “leningen en overige vorderingen”. De activa van financieringsdienstverleningslichamen bestaan voornamelijk uit leningen aan groepsmaatschappijen en vorderingen.49
3.3.4 Belastbare winst dienstverleningslichaam
De winst die toerekenbaar is aan het dienstverleningslichaam, wordt bepaald door de verrekenprijzen; de rente die het dienstverleningslichaam ontvangt en betaalt. De verrekenprijs is afhankelijk van de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa.50 De verrekenprijs moet worden vastgesteld conform het arm’s length principle.
Tijdens de vergelijkbaarheidsanalyse wordt onderzocht of de voorwaarden (rentepercentage, aflossingsschema, looptijd enzovoort) van de intercompany transactie conform het arm’s length principle zijn vastgesteld. De transactie wordt vergeleken met vergelijkbare transacties onder
44
Lejour, A. & van ’t Riet, M. (augustus 2013). De economische betekenis van bilaterale belastingverdragen. CPB. Pp. 16 – 17.
45 Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 10. 46
Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 26.
47 Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 2.1. 48
De Nederlandsche Bank. (datum laatste wijziging: 4 maart 2016). Balans Bijzondere Financiële Instellingen.
49
Baarsma, B. et al. (2014). Brievenbusmaatschappijen. Pp. 82 – 84.
vergelijkbare omstandigheden die niet binnen concernverband zijn uitgeoefend. De functionele analyse is hierbij essentieel. De functionele analyse beschrijft wat de uitgeoefende activiteiten zijn, welke activa worden gebruikt en welke risico’s worden gelopen. Deze factoren beïnvloeden het rentepercentage.51
Voor het bepalen van de verrekenprijs, kan worden aangesloten bij een van de vijf verrekenprijsmethoden.52 Bij leningen wordt veelal de Comparable Uncontrolled Price (CUP) als methode gebruikt.53 Bij deze methode wordt het rentepercentage vergeleken met het rentepercentage van een lening die het concern met een niet-gelieerde partij heeft afgesloten (interne CUP) of met het rentepercentage van een lening die tussen derden heeft plaatsgevonden (externe CUP).54 Indien een vergelijkbare transactie bestaat, wordt de prijs van die vergelijkbare transactie gehanteerd als interne verrekenprijs. Eventueel wordt deze verrekenprijs aangepast als de omstandigheden (zoals de activiteiten en risico’s) verschillen ten opzichte van de interne of externe CUP.55
In sommige gevallen kan geen eenduidige verrekenprijs (rentepercentage) worden bepaald. Veelal wordt een range vastgesteld. Als de verrekenprijs zich bevindt binnen deze range, is het rentepercentage opgesteld conform het arm’s length principle en wordt er geen correctie aangebracht. Indien de verrekenprijs zich niet binnen deze range bevindt en de belastingplichtige de afwijking niet kan motiveren, wordt een correctie aangebracht. Indien één specifiek punt binnen de range het beste aansluit bij de voorwaarden van de transactie, kan worden gecorrigeerd tot dit punt. Vaak is dit niet mogelijk. In dat geval wordt gecorrigeerd tot de middelste waarneming binnen de range.56 Bij de beoordeling of de verrekenprijs conform het arm’s length principle is vastgesteld, vormt het contract het uitgangspunt. Indien het feitelijke gedrag van de partijen afwijkt van het contract, dient het feitelijke gedrag als uitgangspunt.57
De vergoeding voor een dienstverleningslichaam bestaat uit twee componenten. Het eerste component bestaat uit een vergoeding voor het risico dat wordt gelopen voor het ter beschikking stellen van het vermogen (risicovergoeding). Het tweede component bestaat uit een vergoeding voor de activiteiten die worden verricht bij het in- en uitlenen van de lening (winstopslag/handling-fee). Deze vergoeding wordt gerealiseerd door een rentemarge.58 Het percentage waartegen het dienstverleningslichaam het bedrag inleent is lager dan het percentage waartegen het dienstverleningslichaam het bedrag uitleent. Er zijn twee mogelijkheden:
Het dienstverleningslichaam kan de lening aangaan bij derden met garantstelling van een groepsmaatschappij en dit bedrag vervolgens doorlenen aan een andere groepsmaatschappij. Het dienstverleningslichaam betaalt in dat geval de rente aan derden; het rentepercentage voldoet dan per definitie aan het arm’s length principle. Om het percentage te bepalen dat
51 Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 2.1. 52
Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 3.1.
53
Knol, G.P. et al. (2014). Belastingontwijking. P. 58.
54 Knol, G.P. et al. (2014). Belastingontwijking. P. 58. 55
OECD. (22 juli 2010). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (1995-2010). B. Comparable uncontrolled price method. 2.13.
56
Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 2.3.
57
Verrekenprijsbesluit. (14 november 2013). Paragraaf 2.1.
van toepassing zal zijn op de uitgaande lening, wordt het gehanteerde percentage van de inkomende lening verhoogd met een rentemarge. De rentemarge bestaat uit een risicovergoeding en een handling-fee. De risicovergoeding kan worden gebaseerd op de opslag die een bank hanteert bij een achtergestelde lening. De hoogte van de handling-fee is afhankelijk van hetgeen onafhankelijke derden hiervoor zouden vragen.59
Het dienstverleningslichaam kan de lening aangaan bij een groepsmaatschappij en dit bedrag vervolgens doorlenen aan een andere groepsmaatschappij. Hierbij moet worden nagegaan tegen welk rentepercentage onafhankelijke derden bereid zouden zijn het bedrag te lenen aan het dienstverleningslichaam. Hiervoor wordt de kredietstatus van het dienstverleningslichaam en haar debiteuren bepaald. Als dit rentepercentage is vastgesteld, kan door middel van de rentemarge het rentepercentage worden berekend wat van toepassing zal zijn op de uitgaande lening.60
3.3.5 Verrekening van bronbelasting
In veel belastingverdragen wordt de bronbelasting op rentebetalingen verminderd. Vaak wordt het percentage verlaagd tot 10 procent. Ondanks de verlaging van het percentage wordt bronbelasting geheven. Vervolgens moet over de aan het dienstverleningslichaam toerekenbare winst vennootschapsbelasting worden betaald. Hierdoor wordt de rente dubbel belast. Dit kan worden voorkomen door een beroep te doen op het belastingverdrag. Bilaterale belastingverdragen worden gesloten om dubbele belastingheffing te voorkomen.61 De dubbele belasting wordt vermeden door de vrijstellingsmethode of verrekeningsmethode.62 Voor passief inkomen, zoals rente, wordt veelal de verrekeningsmethode gebruikt.63 Voor de invulling van de belastingverrekening wordt vaak naar de bepalingen in de Nederlandse wetgeving verwezen, zoals naar de Wet VpB of naar het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb). Indien er geen belastingverdrag tussen twee landen is gesloten, kan eveneens het Bvdb worden toegepast.64
In het Bvdb is aangegeven hoe de bronbelasting kan worden verrekend met de vennootschapsbelasting dan wel kan worden geopteerd voor kostenaftrek.65 Bij verrekening van de bronbelasting wordt in beginsel de te betalen vennootschapsbelasting verminderd met de buitenlandse bronbelasting. Deze verrekening wordt begrensd tot het bedrag van de in Nederland te betalen vennootschapsbelasting. Bronbelasting wordt geheven over de bruto-opbrengst: de rentebetaling verricht aan het dienstverleningslichaam. De vennootschapsbelasting wordt geheven over de netto-opbrengst: de bruto-opbrengst (renteopbrengsten) minus de kosten (rentebetalingen en overige kosten zoals administratiekosten en de vergoeding die aan een eventueel trustkantoor moet worden betaald). Indien de bruto-opbrengst hoger is dan de netto-opbrengst, kan de
59
Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 27.
60 Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 27. 61
Lejour, A. & van ’t Riet, M. (augustus 2013). De economische betekenis van bilaterale belastingverdragen. CPB. P. 28.
62 Artt. 23a en 23b OESO-Modelverdrag. 63
Kuipers, D. (augustus 2014). Verrekenen van bronbelasting. P. 2.
64
Art. 1 lid 2 Bvdb.
bronbelasting niet volledig worden verrekend met de vennootschapsbelasting.66 Dit is bevestigd in een arrest van de Hoge Raad.67 In dit arrest wordt de bronbelasting niet verrekend, omdat per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. Als de bronbelasting niet (volledig) kan worden verrekend, kan de niet verrekende bronbelasting worden voortgewenteld en – indien mogelijk – met de daarop volgende jaren worden verrekend.68
Het dienstverleningslichaam kan ook opteren voor de kostenaftrek. In dat geval wordt afgezien van de verrekening van de bronbelasting met de vennootschapsbelasting. De grondslag waarover in Nederland vennootschapsbelasting wordt berekend, wordt in dat geval verminderd met de in het buitenland betaalde bronbelasting. De kostenaftrek wordt gebruikt indien de bronbelasting langdurig niet kan worden verrekend met de vennootschapsbelasting.69
In artikel 8c van de Wet VpB is een specifieke bepaling opgenomen voor dienstverleningslichamen. Hierin staat dat een dienstverleningslichaam de buitenlandse bronbelasting kan verrekenen met de vennootschapsbelasting, mits het dienstverleningslichaam over de lening reële risico’s70 loopt.71 Dit wordt eveneens bevestigd in het besluit van 3 juni 2014.72 Uit artikel 8c van de Wet VpB blijkt dat de transacties waarover geen reële risico’s worden gelopen buiten de belastbare grondslag van het dienstverleningslichaam worden gehouden. Hierdoor kan de buitenlandse bronbelasting niet worden verrekend met de vennootschapsbelasting. Het feit dat de ontvangen rente niet tot de belastinggrondslag wordt gerekend, betekent niet dat geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. Immers, vennootschapsbelasting is verschuldigd over de winst die toerekenbaar is aan het dienstverleningslichaam.73
3.4 Tax ruling
Internationale concerns willen graag zekerheid omtrent de fiscale positie van het dienstverleningslichaam. Deze zekerheid kan worden verkregen in de vorm van een tax ruling. In deze paragraaf ga ik in op de tax rulings die kunnen worden afgegeven door de Belastingdienst.
De Belastingdienst biedt ondernemingen de mogelijkheid om vooraf afspraken te maken over de fiscale positie in de vorm van twee soorten afspraken:
Advance Pricing Agreement (APA)
Advance Tax Ruling (ATR)
66
Van Raad, C. Cursus Belastingrecht IBR 0.7.3.B. Bruto/netto-opbrengsten.
67 Hoge Raad 27 augustus 1997, nummer 31 652. BNB 1998/2. 68 Art. 47 Bvdb.
69
Janssen, G.T.W. Cursus Belastingrecht IBR 2.4.7.B. Wanneer is kostenaftrek voordeliger?
70
Een dienstverleningslichaam wordt met betrekking tot samenhangende geldleningen geacht reële risico’s te lopen indien het eigen vermogen dat passend is ter dekking van de risico’s ten minste bedraagt het laagste van de volgende bedragen:
1 procent van het bedrag van de uitstaande geldleningen, of
2.000.000 euro.
Het dienstverleningslichaam dient aannemelijk te maken dat dit bedrag aan eigen vermogen aanwezig is ter dekking van de desbetreffende risico’s en dat dit wordt aangetast als deze risico’s zich manifesteren.
Art. 8c lid 2 Wet VpB.
71 Kern wetsartikel 8c Wet VpB 1969 Niet-aftrekbare rente, royalty’s. NDFR. 72
Besluit dienstverleningslichamen en zekerheid vooraf. (3 juni 2014). Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 8.
Bij een APA wordt vooraf goedkeuring gegeven over (de methode voor het vaststellen van) de verrekenprijzen (het rentepercentage) tussen gelieerde maatschappijen van een concern. Hierbij wordt beoordeeld of de transactie voldoet aan het arm’s length principle.74 bij een APA wordt tevens beoordeeld of is voldaan aan de eisen. Ondernemingen die voldoen aan deze substance-eisen en daardoor feitelijk in Nederland zijn gevestigd, kunnen gebruik maken van de voordelen van Nederlandse belastingverdragen. Indien niet wordt voldaan aan de substance-eisen kan dat tot gevolg hebben dat de Belastingdienst geen APA/ATR afgeeft.75 Bij het indienen van een APA-verzoek, moeten vergelijkbare cijfers van onafhankelijke partijen worden bijgevoegd.76
Bij een ATR wordt vooraf goedkeuring gegeven over de fiscale gevolgen van een voorgenomen transactie of een samenstel van internationale transacties. Zo kan goedkeuring worden gekregen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.77
In het besluit van 3 juni 201478 is beschreven dat bij het verkrijgen van een ATR uitsluitend zekerheid wordt verstrekt over de toepassing van het besluit in samenhang met zekerheid over de zakelijke beloning voor de werkzaamheden79 en zekerheid over de verrekenbaarheid van eventuele bronheffingen80. Het verstrekken van zekerheid in de vorm van een ATR voor de transactie (het in- en uitlenen van het bedrag) vindt uitsluitend plaats in combinatie met een APA. Voor het verkrijgen van een ATR moet het dienstverleningslichaam voldoen aan de vereisten op het gebied van de reële aanwezigheid (substance).81 In de praktijk wordt aan de substance-eisen voldaan met de inzet van een trustkantoor.82 Het is niet noodzakelijk dat het personeel van het concern de vereiste werkzaamheden in Nederland uitvoert.83
Voor het verkrijgen van een ATR moet het dienstverleningslichaam tevens reële risico’s lopen ten aanzien van de functies die het uitoefent bij het uitvoeren van de transacties. Of een dienstverleningslichaam een reëel risico loopt, wordt beoordeeld door de mate waarin het eigen vermogen van een dienstverleningslichaam kan worden aangetast. Indien het eigen vermogen dat noodzakelijk is om de gelopen risico’s te kunnen dragen minimaal gelijk is aan 1 procent van het totaal van de geldleningen of 2.000.000 euro, wordt een financieringsdienstverleningslichaam geacht reële risico’s te lopen. Daarbij moet aannemelijk worden gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat het vermogen wordt aangetast als de risico’s zich manifesteren.84
Bij een splitsing van het risico van de verstrekte lening tussen het dienstverleningslichaam en een groepsmaatschappij, kan nog steeds sprake zijn van “het lopen van reële risico’s”. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij een moedermaatschappij die deels garant staat voor de lening. Splitsing van het risico is mogelijk, mits het dienstverleningslichaam voldoende reële risico’s blijft lopen en de
74
http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/standaard_functies/prive/contact/rechten_en_plichten_bij_de_belastingdi enst/ruling/. Geraadpleegd op 6 augustus 2016.
75
Knol, G.P. et al. (2014). Belastingontwijking. Pp. 72 – 73.
76
Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 26.
77 De staatssecretaris van Financiën. (15 april 2011). Vragen van de leden Bashir, Van Bommel en Irrgang (alles SP) inzake Nederland als
vestigingsplaats voor het Libische bedrijf Oilinvest. P. 3.
78
Besluit dienstverleningslichamen en zekerheid vooraf. (3 juni 2014).
79 Besluit behandelprocedure verzoeken om advance pricing agreements. (3 juni 2014). 80
Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vragen 6 en 7.
81 Zie Bijlage 2 voor de minimum vereisten. 82
Knol, G.P. et al. (2014). Belastingontwijking. P. 7.
83
Beantwoording vragen Tweede Kamer over het rapport Belastingontwijking. (26 februari 2015). Vraag 13.
mogelijkheid bestaat dat het eigen vermogen wordt aangetast bij manifestatie van de gelopen risico’s. Indien hieraan wordt voldaan, kan om een ATR worden verzocht.85
Momenteel liggen de tax rulings onder vuur.86 In alle lidstaten van de Europese Unie (EU) wordt onderzoek gedaan naar het beleid omtrent tax rulings. Daarnaast heeft de Europese Commissie in bijzondere gevallen onderzoek gedaan naar tax rulings waarbij zij staatssteun vermoedt. Binnen de EU bestaat een beperking op het verstrekken van staatssteun.87 Indien een tax ruling ten gunste van de belastingplichtige afwijkt van het normale regime, is in beginsel sprake van staatssteun.88 De Europese Commissie heeft onder andere onderzoek gedaan naar de belastingafspraken die zijn gemaakt met Apple (Ierland), Starbucks (Nederland) en Fiat Finance and Trade (Luxemburg).89 De Europese Commissie heeft geoordeeld dat in alle drie de gevallen sprake is van staatssteun.90 De misgelopen belasting (plus boete) moet alsnog worden betaald. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd. De bewindslieden hopen dat het hoger beroep meer duidelijkheid en nieuwe jurisprudentie oplevert over het recht dat landen hebben om tax rulings af te geven.91
Voor veel landen – waaronder Nederland – is de onzekerheid nadelig. Het afgeven van tax rulings draagt bij aan het gunstige vestigingsklimaat van Nederland.92 Als bedrijven het risico lopen dat een afgegeven tax ruling later kan worden afgedaan als staatssteun en zij daardoor het risico lopen dat belasting (plus boete) moet worden betaald, kan dat tot gevolg hebben dat minder bedrijven in Nederland (of een andere lidstaat van de EU) willen investeren.
3.5 Conclusie
In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op de volgende vraag: “Hoe wordt de belastbare winst van een dienstverleningslichaam bepaald?”
Allereerst heb ik onderzocht wat het arm’s length principle betekent. Het arm’s length principle houdt in dat binnen concernverband zakelijk moet worden gehandeld. De interne verrekenprijs moet overeenkomen met hetgeen tussen onafhankelijke partijen bij een vergelijkbare situatie gebruikelijk is. Aan de hand van de vergelijkbaarheidsanalyse wordt onderzocht of de voorwaarden van de intercompany transacties conform het arm’s length principle zijn opgesteld. De interne verrekenprijs die voldoet aan de eisen van het arm’s length principle, kan worden vastgesteld door gebruik te maken van één of meer van de vijf methoden die in de OECD Transfer Pricing Guidelines zijn opgenomen.
Vervolgens heb ik onderzocht wat de activiteiten, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa van een dienstverleningslichaam zijn. Deze factoren beïnvloeden de netto-beloning
85 Vraag- en antwoordbesluit dienstverleningslichamen. (3 juni 2014). Vraag 21. 86
Luja, R. (10 april 2015). Fiscale rulings en staatssteun. NJB. P. 866.
87
Art. 107(1) Treaty on the Functioning of the European Union.
88 Luja, R. (10 april 2015). Fiscale rulings en staatssteun. NJB. Pp. 868 – 869. 89
European Commission. (11 juni 2014). State aid: Commission investigates transfer pricing arrangements on corporate taxation of Apple (Ireland), Starbucks (Netherlands) and Fiat Finance and Trade (Luxembourg).
90 European Commission. (21 oktober 2015). Commission decides selective tax advantage for Fiat in Luxembourg and Starbucks in the
Netherlands are illegal under EU state aid rules.
European Commission. (30 augustus 2016). State aid: Ireland gave illegal tax benefits to Apple worth up to €13 billion.
91
De minister van Financiën & de staatssecretaris van Financiën. (27 november 2015). Kabinetsreactie op het besluit van de Europese Commissie inzake Starbucks Manufacturing BV. P. 5.
(de rentespread). Het dienstverleningslichaam verricht weinig activiteiten. Naast het afsluiten van de lening en het verstrekken van de lening verricht het dienstverleningslichaam alleen activiteiten met betrekking tot het innen en betalen van de rente die verschuldigd is over de leningen, het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting en het bijhouden van de administratie. De risico’s die gepaard gaan met deze activiteiten zijn het solvabiliteitsrisico, het kredietrisico en eventueel het valutarisico. De activa die het dienstverleningslichaam gebruikt voor het uitoefenen van de werkzaamheden hebben voornamelijk betrekking op de post “leningen en overige vorderingen”.
De vergoeding voor het dienstverleningslichaam wordt gerealiseerd door een rentemarge. Het percentage waartegen het dienstverleningslichaam het bedrag inleent is – bij gelijke valuta en looptijden – lager dan het percentage waartegen het dienstverleningslichaam het bedrag uitleent. De winst die toerekenbaar is aan het dienstverleningslichaam wordt berekend door de renteopbrengsten te verminderen met de kosten (rentebetalingen en overige kosten). Over de winst wordt vennootschapsbelasting geheven. Met betrekking tot de ontvangen rente is veelal ook bronbelasting ingehouden tegen het (verlaagd) tarief op grond van het belastingverdrag. In sommige situaties kan deze bronbelasting (deels) worden verrekend met de te betalen vennootschapsbelasting.
Het concern kan zekerheid verkrijgen in de vorm van een tax ruling omtrent de fiscale positie van het dienstverleningslichaam. Bij een APA wordt vooraf goedkeuring gegeven over (de methode voor het vaststellen van) de verrekenprijzen (het rentepercentage) tussen gelieerde maatschappijen van een concern. Hierbij wordt beoordeeld of de transactie voldoet aan het arm’s length principle. Bij een ATR wordt vooraf goedkeuring gegeven over de fiscale gevolgen van een voorgenomen transactie. Het verstrekken van zekerheid in de vorm van een ATR vindt uitsluitend plaats in combinatie met zekerheid over de arm’s-length vergoeding en eventuele verrekenbaarheid van bronheffingen. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de tax rulings momenteel onder vuur liggen. In alle lidstaten van de EU wordt door de Europese Commissie onderzoek gedaan naar het beleid omtrent tax rulings. In specifieke situaties doet de Europese Commissie onderzoek naar de vraag of een bepaalde tax ruling ongeoorloofde staatssteun is.
4 Voorwaarden vermindering bronbelasting
4.1 Inleiding
In veel belastingverdragen is een vermindering van de bronbelasting op rente opgenomen. In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de volgende vraag: “In hoeverre kan een dienstverleningslichaam een beroep doen op de vermindering van de bronheffing op rente in de zin van artikel 11 van het OESO-Modelverdrag?” Om aanspraak te kunnen maken op de verdragsvoordelen moet zijn voldaan aan een aantal basisvereisten.93 Allereerst onderzoek ik in paragraaf 4.2 of het dienstverleningslichaam een persoon is in de zin van het verdrag. Dit is het eerste vereiste waaraan moet zijn voldaan. Vervolgens onderzoek ik in paragraaf 4.3 of het dienstverleningslichaam inwoner is van één van de verdragsstaten. Dit is het tweede vereiste waaraan moet zijn voldaan. Daarna onderzoek ik in paragraaf 4.4 in hoeverre het dienstverleningslichaam als uiteindelijk gerechtigde tot de rente kan worden beschouwd. Dit is het derde vereiste waaraan moet zijn voldaan. Ik licht dit derde vereiste nader toe aan de hand van drie voorbeelden in paragraaf 4.5. In sommige verdragen zijn specifieke anti-misbruikbepalingen opgenomen, waarbij aan bepaalde voorwaarden moet worden voldaan voordat de verdragsvoordelen kunnen worden ingeroepen.94 In paragraaf 4.6 ga ik in op twee anti-misbruikbepalingen. Tot slot beantwoord ik in paragraaf 4.7 de deelvraag.
4.2 Persoon
Allereerst moet zijn voldaan aan het eerste vereiste. In deze paragraaf onderzoek ik of het dienstverleningslichaam kwalificeert als een persoon in de zin van het verdrag.
Op grond van artikel 1 van het OESO-Modelverdrag is het verdrag uitsluitend van toepassing op personen. Het begrip persoon wordt gedefinieerd in artikel 3 lid 1 onderdeel a van het OESO-Modelverdrag. Onder het begrip persoon wordt mede verstaan ondernemingen in de zin van artikel 3 lid 1 onderdeel b van het OESO-Modelverdrag. Dienstverleningslichamen die gebruik maken van een BV, een NV of een coöperatie als rechtsvorm, voldoen aan het eerste vereiste. Zij worden beschouwd als een persoon in de zin van het verdrag.95 Uit de algemene gegevens van de Belastingdienst blijkt dat BV’s (86 procent), coöperaties (6 procent) en NV’s (3 procent) de meest voorkomende rechtsvormen van BFI’s zijn.96
93
De Graaf, A. C. G. A. C. (2013). ‘Ongewenste belastingontwijking?’ De jacht naar een fair share. Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen. P. 28.
94 De staatssecretaris van Financiën. (25 juni 2012). Uitvoering motie leden Braakhuis en Groot. P. 2. 95
De Graaf, A. C. G. A. C. (2013). ‘Ongewenste belastingontwijking?’ De jacht naar een fair share. Oneigenlijk gebruik belastingverdragen: achtergrond, oorzaken en oplossingen. P. 28.
96 De criteria waarmee DNB een vennootschap als BFI aanmerkt komt overeen met de criteria wanneer de Belastingdienst een vennootschap
als APA/ATR-vennootschap aanmerkt.
Met betrekking tot dienstverleningslichamen specifiek zijn hier geen cijfers voor beschikbaar. Aangezien dienstverleningslichamen een deelverzameling zijn van BFI’s, ga ik ervan uit dat de percentages van BFI’s (APA/ATR-vennootschappen) min of meer overeenkomen met de percentages van dienstverleningslichamen.
