Document OESO en OESO commentaar

Uit paragraaf 4.4.2 blijkt dat het begrip uiteindelijk gerechtigde verschillend wordt uitgelegd. Diverse interpretaties door rechtbanken en Belastingdiensten kunnen leiden tot dubbele belastingheffing dan wel geen belastingheffing. Dit moet worden voorkomen. Daarnaast zorgt het verschil in interpretatie voor onzekerheid bij beleggers over een eventuele vermindering van de bronbelasting. Zij kunnen vanwege de omvang van het financiële risico dat zij lopen afzien van bepaalde investeringen.123

De OESO wil meer uniformiteit omtrent de uitleg van het begrip en heeft daarom een document124 opgesteld. In dit document wordt de interpretatie van het begrip verduidelijkt. Op 29 april 2011 is het document “clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the OECD model tax convention” gepubliceerd. Op dit voorlopige document kon commentaar worden geleverd. Vervolgens is op 19 oktober 2012 dit commentaar verwerkt tot het document “revised proposals concerning the meaning of beneficial owner in articles 10, 11 and 12 of the OECD model tax convention”.

119

London branch. (2006). Indofood International Finance Limited v. JP Morgan Chase Bank. EWCA Civ 158, STC 1195.

120

Canada v. Prévost (2009 FCA 57), 26 februari 2009.

121 _{Munting, W. R. (23 augustus 2012). Beneficial Ownership: handle with care.} 122

De Graaf, A. C. G. A. C. (13 oktober 2015). Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model.

123 _{De Graaf, A. C. G. A. C. (13 oktober 2015). Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model.} 124

OECD. (29 april 2011). OECD discussion draft, Clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the OECD model tax convention. OECD. (19 oktober 2012). OECD discussion draft, Revised proposals concerning the meaning of ‘beneficial owner’ in articles 10, 11 and 12 of the OECD model tax convention.

De Raad van de OESO keurde in 2014 haar “2014 Update to the OECD Model Tax Convention” goed. Deze update heeft het OESO-commentaar gewijzigd. Ook het OESO-commentaar met betrekking tot het begrip uiteindelijk gerechtigde in artikel 11 is gewijzigd. De wijzigingen in het commentaar komen nagenoeg overeen met de voorstellen van de herziene wijzigingsvoorstellen die op 19 oktober 2012 zijn gepubliceerd.125

Uit dit commentaar blijkt dat het begrip uiteindelijk gerechtigde in eerste plaats moet worden uitgelegd in de context van het belastingverdrag en niet volgens de definitie die in de nationale wetgeving is opgenomen.126 Het begrip is volgens de OESO een autonoom universeel begrip.127 Voordat het commentaar was aangepast, werd het begrip uiteindelijk gerechtigde voornamelijk uitgelegd volgens de definitie die in de nationale wet was opgenomen. Dit was ook het geval bij de zaak Aiken Industries v. Commissioner.128

In het OESO-commentaar 2014 wordt uitgebreid uitgelegd waarom een doorstroomvennootschap niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Ondanks dat een doorstroomvennootschap als eigenaar van de opbrengsten kan worden aangemerkt, kan de vennootschap in beginsel niet als uiteindelijk gerechtigde worden beschouwd. In het algemeen treden doorstroomvennootschappen op als tussenschakel met betrekking tot de rentebaten en daardoor hebben deze vennootschappen nauwelijks bevoegdheden betreffende de rentebaten.129 Daarnaast kan een doorstroomvennootschap in beginsel geen uiteindelijk gerechtigde zijn, omdat het recht tot gebruik en genot van het inkomen wordt beperkt door een wettelijke of contractuele verplichting om het ontvangen inkomensbestanddeel (na inhouding van een bepaalde marge) door te betalen. Aan de hand van de contracten dan wel de feiten en omstandigheden wordt bepaald of van een dergelijke verplichting sprake is. De OESO merkt op dat verplichtingen tot betalingen die niet gerelateerd zijn aan de ontvangsten geen belemmering vormen voor het verlagen van de bronbelasting. In dat geval kwalificeert de ontvanger wel als uiteindelijk gerechtigde. Hier wordt bijvoorbeeld gedoeld op verplichtingen die de ontvanger heeft als bank.130 Het betreft een verplichting die niet direct betrekking heeft op de renteontvangsten, zoals de verplichting die de ontvanger van de rente heeft als schuldenaar of als partij bij financiële transacties.131 Als de ontvanger zelf mag bepalen wat met de ontvangen middelen gebeurt zonder de verplichting te hebben dit bedrag door te betalen, is diegene de uiteindelijk gerechtigde.132

Indien een dienstverleningslichaam kwalificeert als persoon, als inwoner en als uiteindelijk gerechtigde, bestaat nog steeds de mogelijkheid dat de bronbelasting op de rente niet wordt verminderd. Uit het OESO-commentaar over het begrip uiteindelijk gerechtigde blijkt dat de bronbelasting niet wordt verminderd indien sprake is van misbruik van de verdragsbepaling.133 Het

125

De Graaf, A. C. G. A. C. (13 oktober 2015). Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model.

126

Munting, W. R. (23 augustus 2012). Beneficial Ownership: handle with care. OESO commentaar 2014 art. 11. Paragraaf 9.1.

127

De Graaf, A. C. G. A. C. (13 oktober 2015). Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model.

128

United States Tax Court 5 augustus 1971. Aiken Industries, Inc. v. Commissioner 56 T.C. 925 (1971). Nummer 292-69.

129 _{OESO commentaar 2014 art. 11. Paragraaf 10.1.} 130

De Graaf, A. C. G. A. C. (13 oktober 2015). Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model.

131 _{Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, Aant. 4.1.4 Uiteindelijk gerechtigde moet recht hebben op}

interest bij: OESO-Modelverdrag 1992, art. 11 interest.

132

OESO commentaar 2014 art. 11. Paragraaf 10.2.

opnemen van het begrip uiteindelijk gerechtigde in een belastingverdrag zorgt ervoor dat bepaalde belastingontwijking wordt voorkomen. Andere gevallen van belastingontwijking voorkomt het daarentegen niet. Voor de overige vormen van belastingontwijking moeten anti-misbruikbepalingen in het belastingverdrag worden opgenomen.134 In paragraaf 4.6 worden twee anti-misbruikbepalingen besproken.

Ik merk hierbij op dat als het dienstverleningslichaam niet als uiteindelijk gerechtigde kwalificeert, maar de uiteindelijke verstrekker van de lening wel, alleen de uiteindelijke verstrekker van de lening een beroep kan doen op het van toepassing zijnde verdrag. Dit is alleen mogelijk indien er een belastingverdrag is gesloten.135

4.5 Voorbeelden

De informatie uit de vorige paragraaf kan worden geïllustreerd aan de hand van voorbeelden. In deze paragraaf behandel ik drie voorbeelden.

In het eerste voorbeeld wordt verondersteld dat een dienstverleningslichaam op de internationale geldmarkt een lening opneemt en hetzelfde bedrag vervolgens gebruikt om een lening te verstrekken aan een groepsmaatschappij. Indien het dienstverleningslichaam rente ontvangt en de verplichting heeft dit bedrag (na inhouding van een bepaalde marge) door te betalen, kan het dienstverleningslichaam niet als uiteindelijk gerechtigde worden beschouwd. Door deze verplichting wordt het recht tot gebruik en genot van het inkomen beperkt; het dienstverleningslichaam heeft de verplichting het bedrag door te betalen. Dit heeft tot gevolg dat de bronbelasting op de ontvangen rente niet wordt verminderd.

In het tweede voorbeeld wordt verondersteld dat een dienstverleningslichaam op de internationale geldmarkt een lening opneemt en hetzelfde bedrag vervolgens gebruikt om een lening te verstrekken aan een groepsmaatschappij. Het dienstverleningslichaam heeft de verplichting rente te betalen aan degene die op de internationale geldmarkt een lening verstrekt. Het dienstverleningslichaam heeft – in tegenstelling tot het voorgaande voorbeeld – niet de verplichting de ontvangen rente door te betalen. Doordat het recht tot gebruik en genot van het inkomen niet wordt beperkt door een wettelijke of contractuele verplichting om het ontvangen inkomensbestanddeel door te betalen, kan het dienstverleningslichaam als uiteindelijk gerechtigde tot de rente worden beschouwd. De bronbelasting op de ontvangen rente kan daardoor worden verminderd.

Het derde voorbeeld heeft betrekking op het tweede voorbeeld. Bij het tweede voorbeeld dient te worden opgemerkt dat indien de verplichting tot doorbetaling niet valt af te leiden uit een contract, tevens moet worden gekeken naar de feiten en omstandigheden.136 Veronderstel dat het dienstverleningslichaam het bedrag in- en uitleent tegen nagenoeg dezelfde leningsvoorwaarden (zoals aflossingen en betaaltermijnen) en voor de rest geen andere activiteiten verricht. Indien naar de feiten en omstandigheden wordt gekeken, worden de rentebaten gebruikt om de rentekosten te

134

De Graaf, A. C. G. A. C. (13 oktober 2015). Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model.

135

OESO commentaar 2014 art. 11. Paragraaf 11.

dekken. In dat geval wordt het recht tot gebruik en genot van het inkomen beperkt door een verplichting die bestaat indien naar de feiten en omstandigheden wordt gekeken. Het dienstverleningslichaam kan niet als uiteindelijk gerechtigde worden beschouwd. De bronbelasting op de ontvangen rente wordt in dat geval niet verminderd.