HET
PARTIJVERBOD
EN
DE
WEERBARE DEMOCRATIE
GRENZEN AAN DEMOCRATISCHE ZELFDETERMINATIE
Aantal woorden: 55.000
Joren Gistelinck
Studentennummer: 01205073Promotor: Prof. dr. Jan Verplaetse
Commissaris: Jonathan Vandenbogaerde
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master of Laws in de rechten
2
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave... 2 Abstract ... 6 Voorwoord ... 7 Inleiding ... 8Deel I: Rechtsfilosofische onderbouwing van de weerbare democratie ... 11
1. Inleidend: weerbare democratie ... 11
1. Historische inleiding ... 11
2. Aanleiding van de weerbare democratie ... 13
3. De nood aan weerbare democratie ... 14
A. De kwetsbaarheid van de democratie ... 15
B. De nood aan weerbare democratie vandaag ... 16
C. De instrumenten van de weerbare democratie ... 19
4. Het probleem van de weerbare democratie ... 20
5. Misbruik voorkomen ... 23
A. Waartegen de weerbare democratie optreedt ... 23
1) De weerbare democratie en 9/11 ... 26
B. Wie verbiedt partijen? ... 27
6. Wanneer wordt een partij verboden? ... 31
2. De paradox scherpstellen ... 33
1. Democratie en zelfbeschikkingsrecht ... 33
2. Democratie en legitimiteit... 34
A. Instrumentele fundering van de democratie ... 35
B. Niet-instrumentele fundering van de democratie ... 36
3. De paradox van de weerbare democratie en de paradox van de tolerantie ... 38
3. De verschillende vormen van weerbare democratie ... 41
1. Een eerste onderscheid: formele en materiële democratieën ... 41
A. Formele democratieën ... 42
B. Materiële democratieën ... 44
C. Materiële grondwettelijke kern ... 45
D. Tussen materiële en formele democratie ... 47
E. Kritiek op het onderscheid ... 48
1) Het onderscheid is contraproductief ... 48
2) Het onderscheid is niet historisch accuraat ... 50
3
2. Alternatieven in functie van de paradox van de weerbare democratie ... 54
A. Weerbare democratie funderen buiten het concept democratie ... 55
B. Fundering binnen de democratie ... 56
C. Voorbeelden: buiten de democratie ... 56
1) Radburch en Kelsen - epistemologisch relativisme ... 56
2) Consequentialistische verdedigingen van de weerbare democratie ... 59
3) Epistemologische verdedigingen van de weerbare democratie ... 59
D. Voorbeelden: binnen de democratie ... 62
1) Deliberatieve democratie... 62
a) Concentrisch indammen ... 63
4. Kritiek op de weerbare democratie ... 65
1. Weerbare democratie is inconsistent ... 65
2. De weerbare democratie is te algemeen in haar toepassing ... 66
3. De weerbare democratie mist focus ... 68
4. De weerbare rechtsstaat ... 70
5. De weerbare democratie is verouderd ... 73
5. Conclusie... 76
Deel II: Internationaalrechtelijke verplichtingen ... 77
6. Introductie ... 77
7. De Verenigde Naties ... 78
1. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens ... 78
A. De UVRM en democratie ... 79
2. Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten ... 82
A. Artikel 25 BUPO... 83
B. ‘In een democratische gemeenschap’ ... 85
3. Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten ... 87
4. Internationaal verdrag inzake de uitbanning van rassendiscriminatie ... 90
5. Conclusie... 93
8. De Raad van Europa ... 95
1. Het EVRM en EHRM ... 96
A. Algemeen ... 96
B. Het partijverbod onder het EVRM ... 99
1) Partijverboden onder het EVRM, artikel 11 of 17? ... 100
a) De Communistische Partij van Duitsland ... 101
b) De communistische partij van Turkije... 103
4
d) Batasuna verbannen ... 110
C. Het EHRM over democratie ... 111
D. De demarcatie tussen de artikelen 17 en 11 EVRM ... 113
2. De Commissie van Venetië ... 116
9. Conclusie... 117
Deel III: Het partijverbod in België ... 118
10. Introductie ... 118
11. Belgische weerbare democratiemaatregelen ... 119
1. Partijfinanciering... 119
A. Federaal ... 119
1) Artikel 15ter en de grondwet ... 122
2) Artikel 15ter en het Vlaams Belang ... 123
B. Gewestelijk ... 125
2. Onrechtstreeks partijverbod op het Vlaams Blok? ... 126
A. Procedurele aanloop ... 126
B. De veroordeling ... 128
3. Het cordon sanitaire ... 129
12. Analyse: Belgische weerbare democratie ... 131
1. Partijfinanciering... 131
A. Intrekken van de partijdotatie: een existentiële bedreiging?... 132
B. Het initiatief ligt bij de parlementairen ... 133
2. De Vlaams Blok-saga ... 135
A. De houding van de rechterlijke macht ... 135
3. Het cordon sanitaire ... 137
13. Een partijverbod in België ... 138
1. De grondwettelijke erkenning van politieke partijen ... 138
2. Een partijverbod onder artikel 7ter grondwet ... 140
3. De invoering van een partijverbod ... 142
14. Conclusie... 145
Bibliografie ... 147
Wetgeving ... 147
Wets- en decreetsontwerpen en –voorstellen ... 148
Rechtspraak ... 149
Europees Hof voor de Rechten van de Mens ... 149
Inter-Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens ... 150
5 Andere ... 151 Rechtsleer... 151 Andere ... 160
6
Abstract
This research is about militant democracy and party closure. It has three parts. In the first part these concept will be introduced. The historical and philosophical origins, present-day relevance, philosophical problems and implementation choices will be addressed. Most attention will go to the paradox inherent in the concept of militant democracy and different scholarly attempts to resolve it. The divide between material and formal conceptions of democracy, and the function this opposition plays in current intellectual debate will be analyzed. Foundations of militant democracy that are not indebted to this opposition will also be discussed. In the second part a discussion of international law on democracy and militant democracy will take place. Several key instruments of the UN will be reviewed, but the main focus will be on the case law of the European Court of Human Rights. On multiple occasions this court has analyzed the legitimacy of party closures and the role they can play in a democratic state under the European Convention on Human Rights. In the third part the legal system of Belgium as it relates to militant democracy will be researched. The law on the financing of political parties, the so-called conviction of the Vlaams Blok for racism and the cordon sanitaire will be assessed. Stemming from this analysis and the first and second part of this dissertation the question whether Belgium should introduce party closure-legislation will be addressed.
7
Voorwoord
Er is enorm veel literatuur over het partijverbod als maatregel van een weerbare democratie. Deze hoeveelheid zorgt ervoor dat dit onderzoek niet zal ingaan op veel interessante thema’s die eerder tot de periferie van het onderwerp behoren. Er zal wel naar de relevante literatuur worden verwezen wanneer dit gepast is. Een voorbeeld van een thema waar niet op zal worden ingegaan is het empirisch onderzoek naar de relatie tussen democratie en verschillende welvaartsindicatoren, wat een relevant instrumenteel argument kan vormen voor het behoud van de democratie. Een bespreking van dit onderzoek vereist methodologische beschouwingen die deze masterproef ver van haar doel zou brengen. Een ander goed voorbeeld is een rechtsvergelijkend onderzoek naar de vele vormen waarin de weerbare democratie geïmplementeerd is geworden. Een thema waar wel op wordt ingegaan is hoe verschillend de noemer ‘weerbare democratie’ wordt ingevuld in de literatuur. In deze masterproef wordt ‘weerbare democratie’ gebruikt om alle theoretische uiteenzettingen te bevatten die grenzen voorschrijven aan de democratische vertegenwoordiging. Een dergelijke breed begrip van de weerbare democratie houdt op het eerste zicht weinig rekening met de wens van sommige academici om zich af te zetten van het label ‘weerbare democratie’. Anderzijds is dit dan weer conform de afbakening van het begrip van andere commentatoren en staat het toe om een allesomvattende analyse te bekomen. De keuze om in dit onderzoek bijna uitsluitend op het partijverbod als maatregel van de weerbare democratie te focussen, volgt uit de noodzaak om de reikwijdte van dit onderzoek verder beheersbaar te houden. Het komt daarnaast overeen met de keuze van de meeste theoretici om zich tijdens rechtsfilosofische discussies van de weerbare democratie op het partijverbod te focussen.
8
Inleiding
Dit onderzoek zal een antwoord formuleren op de vraag of de Belgische rechtsorde partijverboden mogelijk moet maken. Hiervoor zal het partijverbod als element van de zogenaamde weerbare democratie besproken worden. De idee van de weerbare democratie werd ontwikkeld en verdedigd voor het uitbreken van de tweede wereldoorlog.1 Na de
tweede wereldoorlog werd het de expliciete basis van uiteenlopende maatregelen die beoogden om wat politiek vertegenwoordigd kan worden binnen een democratie, te begrenzen.2 Vandaag is er een nieuwe, verhoogde interesse in het idee en is de weerbare
democratie volop in ontwikkeling.3
Om te weten of België gebaat zou zijn bij een partijverbod en welke vorm een dergelijk verbod moet aannemen, is het belangrijk inzicht te hebben in het idee van de weerbare democratie. Dit inzicht zal verworven worden in het eerste deel van deze masterproef. De historische achtergrond, de verschillende vormen die dit idee heeft aangenomen en de legitimiteit van de weerbare democratie worden besproken. Dit onderwerp heeft zeer diverse theoretische uiteenzettingen voortgebracht, waardoor het niet vanzelfsprekend is om tot een homogene analyse te komen. Om die reden wordt er uitvoerig stilgestaan bij de manier waarop de diverse verdedigingen van de weerbare democratie kunnen worden begrepen en opgedeeld. Deze discussie zal helpen om de vraag naar de wenselijkheid van een partijverbod in de Belgische rechtsorde te beantwoorden.
1 Zie K. LOEWENSTEIN, “Militant democracy and fundamental rights”, The American Political Science Review 1937, vol. 31, nr. 3, 417-432 (hierna: K. LOEWENSTEIN, Militant democracy).
2 Capoccia maakt de interessante hypothese dat de hernieuwde interesse in verband staat met de val van de Sovjet Unie. Voor de val maakten zowel verdedigers van de liberale democratie als van het communisme een aanspraak op de ware democratie. Bijgevolg permitteerden liberale democraten zich geen afwijkingen van het ideaaltype van de waarde neutrale samenleving. Zie G. CAPOCCIA, “Militant Democracy: The Institutional Bases of Democratic Self-Preservation”, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 2013, vol. 9, 207–226 (hierna: G. CAPOCCIA, Militant
Democracy: The Institutional Bases). Andere commentatoren verwijzen naar de opkomst van het populisme. Zie
B. RIJPKEMA, Weerbare Democratie: de grenzen van de democratische tolerantie, Amsterdam, Nieuw Amsterdam Uitgevers, 2016, 13 (hierna: B. RIJPKEMA, Weerbare democratie); A. ELLIAN en B. RIJPKEMA, “Introduction”, in A. ELLIAN en B. RIJPKEMA (eds.), Militant Democracy - Political Science, Law and Philosophy, Zwitserland, Springer, 2018, (1) 4.
3 G. BLIGH, “Defending Democracy: A New Understanding of the Party-Banning Phenomenon”, Vanderbilt
9 Om een beter inzicht te krijgen in de vraag of België een partijverbod moet invoeren wordt in het tweede deel van deze thesis gekeken naar het internationaal niveau. Dit heeft twee redenen. Ten eerste om te weten te komen of landen internationaalrechtelijk verplicht zijn om in een maatregel zoals het partijverbod te voorzien.4 Ten tweede om te weten te komen
onder welke voorwaarden een partijverbod kan worden uitgesproken. Voor dit alles zal eerst stilgestaan worden bij de kerninstrumenten aangenomen binnen de Verenigde Naties. Vervolgens zal worden gekeken naar het internationaal recht dat is afgesloten binnen de Raad van Europa. Hiervoor worden in hoofdzaak het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) geanalyseerd. Doorheen het tweede deel zal er steevast aandacht zijn voor de historische context waarbinnen de verschillende verdragen en organisaties tot stand kwamen.
In het derde deel van dit onderzoek wordt gekeken naar de Belgische rechtsorde. Hiervoor worden de belangrijkste maatregelen die passen binnen de filosofie van de weerbare democratie besproken. In het bijzonder zal er gekeken worden naar de wet op de partijfinanciering en de antiracismewet. De antiracismewet is de aanleiding geweest van een reeks rechterlijke uitspraken die ertoe leidden dat het Vlaams Blok zichzelf ontbond en omdoopte tot het Vlaams Belang. Deze arresten zullen ook onder de loep worden genomen, aangezien deze arresten en hun effect binnen de internationale literatuur soms geclassificeerd worden als voorbeelden van het partijverbod.5 Tenslotte wordt ook stilgestaan
bij de idee of het cordon sanitaire gezien kan worden als een maatregel van de weerbare democratie. Deze overwegingen zal het mogelijk maken om de vraag te beanwoorden of het
4 G. FOX en G. NOLTE, “Intolerant Democracies”, Harvard International Law Journal 1995, vol. 36, nr. 1, 1-70 (Hierna: G. FOX en G. NOLTE, Intolerant Democracies); C. WALTER, “Interactions between International and National Norms: Towards an Internationalized Concept of Militant Democracy” in A. ELLIAN, B. RIJPKEMA (eds.),
Militant Democracy - Political Science, Law and Philosophy, Zwitserland, Springer, 2018, 97-116 (hierna: C.
WALTER, Interactions between International and National Norms); S. SOTTIAUX en S. RUMMENS, “Concentric Democracy: Resolving the incoherence in the European Court of Human Rights’ case law on freedom of expression and freedom of association”, International Journal of Constitutional Law 2012, vol. 10, nr. 1, 106–126 (hierna: S. SOTTIAUX en S. RUMMENS, Concentric Democracy).
5 A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, “Mapping ‘Militant Democracy’: Variations in Party Ban Practices in European Democracies (1945-2015)”, European Constitutional Law Review 2017, (221) 231 (hierna: A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping Militant Democracy).
10 wenselijk is dat een partijverbod in de Belgische rechtsorde wordt ingevoerd. Indien er immers functioneel gelijk(w)aardige maatregelen zijn als een partijverbod, lijkt de invoering ervan niet zinvol. Aan de andere kant kunnen eventuele tekorten van het huidige wetgevende kader het belang van bijkomende initiatieven staven.
11
Deel I: Rechtsfilosofische onderbouwing van de weerbare
democratie
1. Inleidend: weerbare democratie
In dit onderzoek wordt het partijverbod in het kader van de weerbare democratie besproken. In dit eerste deel van het onderzoek wordt stilgestaan bij de rechtsfilosofische basis van het partijverbod binnen de weerbare democratie. In het eerste hoofdstuk worden de historische oorsprong en enkele centrale en kenmerkende eigenschappen van de weerbare democratie uiteengezet. De historische oorsprong zal worden uiteengezet aan de hand van het narratief dat steevast wordt geassocieerd met de weerbare democratie.6 Dit inleidend overzicht zal
een meer fundamentele analyse in latere hoofdstukken toelaten.
1.
Historische inleiding
Het nadenken over het thema ‘weerbare democratie’7 kwam tot stand voor het uitbreken van
de tweede wereldoorlog.8 Weerbare democratie is de opvatting dat een maatschappij
maatregelen moet nemen om de democratie te beschermen tegen interne antidemocratische actoren.9 Deze maatregelen dienen om het gevaar van politieke projecten die het einde van
de democratie beogen in te dijken door de politieke vrijheden van een deel van de bevolking
6 G. BLIGH, Defending Democracy, 1378.
7 ‘Weerbare democratie’ verschilt qua connotatie sterk van het Engelse ‘militant democracy’, of militante democratie. In dit onderzoek zal de term ‘weerbare democratie’ gebruikt worden omdat andere Nederlandstalige auteurs deze ook gebruiken om naar militant democracy te verwijzen. Een verklarende voetnoot is gepast omdat er in de literatuur stemmen opgaan om de term ‘defensive democracy’ of ‘defensieve democratie’ te gebruiken om af te raken van de te assertieve connotatie die ‘militant democracy’ zou hebben. Zie hieromtrent A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping Militant Democracy, 223. Het Nederlandstalige ‘weerbare democratie’ heeft een dergelijke connotatie niet, wat misschien als een tekort in de vertaling kan worden gezien. Strijdvaardige democratie zou nog nauwkeuriger het originele ‘Streitbare demokratie’ van Karl Loewenstein weergeven. Zie S. AVINERI, “Introduction” in A. SAJÓ (ed.), Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, 1.
8 K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy.
9 P. NIESEN, “Banning the Former Ruling Party” in Constellations 2012, vol. 19, nr. 4, (540) 540 (hierna: P. NIESEN,
12 te beperken.10 Het idee werd geformuleerd naar aanleiding van twee gegevens. Ten eerste
was er tijdens het interbellum het groeiend besef dat autoritaire leiders de aard van de democratie konden uitbuiten om de democratie zelf te vernietigen.11 Ten tweede geloofden
veel toenmalige democraten dat een maatregel tegen een partij die conform de democratische spelregels functioneerde, antidemocratisch en bijgevolg niet legitiem was.12
De weerbare democratie is het idee dat het beperken van de politieke rechten van antidemocraten op zich niet ondemocratisch is. Het kreeg na de tweede wereldoorlog steeds meer aanhang en leidde tot een gewijzigde houding ten opzichte van democratische processen.13 Hoewel de mate waarin men mag optreden tegen antidemocratische actoren
een onderwerp bleef van discussie, vertaalde deze houding zich juridisch in een waaier aan maatregelen die de toegang tot democratische processen voorwaardelijk stellen.
Genoemde toename aan maatregelen, vaak expliciet gemotiveerd in naam van de weerbare democratie, ging volgens sommige auteurs niet steeds gepaard met een gelijke hoeveelheid intellectuele rechtvaardiging.14 De weerbare democratie schrijft grenzen voor aan de
democratische vertegenwoordiging en begrenst op die manier het zelfbeschikkingsrecht van de leden van de samenleving.15 Dit gaat evenwel rechtstreeks in tegen de klassieke definitie
van de democratie, volgens dewelke in de democratie het volk (eventueel via vertegenwoordigers) regeert.16 Het optreden tegen geweldloze antidemocratische partijen
10 Ibid.
11 K. LOEWENSTEIN, Militant democracy, 423-425; J. P. MCCORMICK, “Identifying or Exploiting the Paradoxes of Constitutional Democracy? An Introduction to Carl Schmitt’s Legality and Legitimacy” in C. SCHMITT, Legality
and Legitimacy, North Carolina, Duke University Press, 2004, (xiii) xiii-xv (hierna: J. P. MCCORMICK, Identifying or Exploiting the Paradoxes of Constitutional Democracy).
12 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 49-52.
13 J. P. MCCORMICK, Identifying or Exploiting the Paradoxes of Constitutional Democracy, xiii-xv.
14 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 14; J-W. MÜLLER, “A Practical Dilemma Which Philosophy Alone Cannot Resolve’? Rethinking Militant Democracy: An Introduction”, in Constellations 2012, vol. 19, nr. 4, (536), 537. Recent stelt Rijpkema dat er al enkele bijdragen zijn geweest aan de legitimatie van de weerbare democratie. Zie A. ELLIAN, G. MOLIER en B. RIJPKEMA, “Inleiding: De theorie van democratische zelfverdediging” in A. ELLIAN, G. MOLIER, en B. RIJPKEMA (eds.), De strijd om de democratie: essays over democratische zelfverdediging, Amsterdam, Boom, 2018, (1) 11. Zie ook A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping Militant Democracy, 223. 15 Zie infra hoofdstuk 7.2.A. voor een bespreking van de relatie tussen democratie en zelfbeschikkingsrecht onder het BUPO.
16 Het woord democratie komt van de samenvoeging van de twee Griekse termen demòs (volk) en kratein (heersen) en betekent dus letterlijk ‘volksheerschappij’. R. GEENENS en R. TINNEVELT, “Truth and Public Space:
13 tast dus de democratie aan om haar einde te voorkomen.17 Door verschillende
commentatoren wordt dan ook gesteld dat de discussie rond de weerbare democratie over het centrum van ons politiek systeem handelt.18 Aan het feit dat optreden tegen
antidemocratische partijen zelf antidemocratische karakteristieken heeft, koppelen aanhangers van de weerbare democratie een belangrijk gevolg. Ze geloven immers dat een partijverbod op zich wel te legitimeren valt, maar stellen dat een dergelijke maatregel gezien het effect zoveel als mogelijk vermeden moet worden.19 Men spreekt in de literatuur in deze
context soms over het opportuniteitsbeginsel.20
2.
Aanleiding van de weerbare democratie
Zoals aangehaald waren er verschillende rechtsfilosofen die de weerbare democratie bepleiten tijdens het interbellum. Loewenstein, Heller, Schmitt en Van den Bergh beargumenteerden elk dat de democratie zich moest verdedigen tegen antidemocratische partijen.21 Het streven van antidemocratische partijen moest volgens hen gestopt worden
vooraleer zij in staat waren om de democratie te beëindigen.22 Dat er partijen waren wier
expliciete doel erin bestond de democratie op te heffen, hoeft weinig betoog. Tijdens het interbellum waren er verschillende partijen die zich ideologisch afzetten tegen het democratische systeem en (democratische) successen boekten.23 Deze partijen maakten
gebruik van ondemocratische middelen zoals geweld en intimidatie, maar organiseerden zich
Setting Out Some Signposts”, in R. GEENENS en R. TINNEVELT, R. (eds.), Does Truth Matter? Democracy and
Public Space, Zwitserland, Springer, 2009, (1) 1.
17 In deze context wordt ook gesproken over het ‘democratisch dilemma’. Zie P. VANDENHEEDE, “Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Partijverbod: dansen op een slap koord”, in M. ADAMS en P. POPELIER (eds.), Recht en democratie: de democratische verbeelding in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, (193) 222 (hierna: P. VANDENHEEDE, Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Partijverbod).
18 G. FOX en G. NOLTE, Intolerant Democracies, 14; C. INVERNIZZI ACCETTI en I. ZUCKERMAN, “What’s Wrong with Militant Democracy?”, Political Studies 2017, vol. 65, (182) 183.
19 B. Rijpkema, Weerbare democratie, 42-44. 20 Ibid. Zie infra 1.6.
21 K. LOEWENSTEIN, Militant democracy; H. HELLER, “Authoritarian Liberalism?”, European Law Journal 2015, vol. 21, nr. 3, 295–301; G. VAN DEN BERGH, De democratische Staat en de niet-democratische partijen, Amsterdam, De Arbeiderspers, 1936; C. SCHMITT, Legality and legitimacy, North Carolina, Duke University Press, 2004.
22 K. LOEWENSTEIN, Militant democracy, 422. 23 Ibid., 417-420.
14 ook binnen de legale democratische structuren, vaak zonder afstand te doen van hun antidemocratisch streven.24
Het paradigmatische voorbeeld dat voor velen tot de verbeelding spreekt is de val van de Weimarrepubliek en de machtsovername door de NSDAP in Duitsland. Hitler gaf, nadat de staatsgreep van de NSDAP in 1923 was mislukt, aan zijn achterban te kennen dat het democratische spel moest worden gespeeld tot de macht gegrepen kon worden.25 Hoewel
geweld en intimidatie een onderdeel bleven uitmaken van hun politiek, beloofde Hitler officieel dat de NSDAP via een constitutionele weg de nazi-staat zou betrachten.26 Deze
belofte was voor sommigen voldoende om de legitimiteit van de NSDAP als politieke partij te aanvaarden.27 Ook pro-democratische rechtsfilosofen reageerden verbolgen op het voorstel
dat partijen zoals de NSDAP verboden zouden moeten worden.28 Zij geloofden immers dat
het verbieden van een politieke partij inhield dat de democratie zelf ophield te bestaan, aangezien ze door dat verbod haar belangrijkste principes zou verloochenen.29
3.
De nood aan weerbare democratie
In 1933 verwerft Hitler via de machtigingswet de mogelijkheid om wetgeving af te kondigen zonder goedkeuring van het parlement en zonder gebonden te zijn door de grondwet.30 Het
maakt duidelijk dat rechtsfilosofen die waarschuwden voor het einde van de democratie reageerden op reële bedreigingen. Velen concludeerden dan ook dat de democratie - in navolging van waarschuwingen van denkers zoals Loewenstein - zich in de toekomst militanter zou moeten opstellen om de herhaling van een dergelijke situatie te voorkomen.31
24 J. W. BENDERSKY, A concise history of Nazi Germany, Londen, Rowman & Littlefield, 2014, 48. 25 Ibid.
26 I. ERMAKOFF , “Frail Democracy” in A. ELLIAN en B. RIJPKEMA (eds.), Militant Democracy - Political Science,
Law and Philosophy, Zwitserland, Springer, 2018, 4 (hierna: I. ERMAKOFF, Frail Democracy).
27 G. FOX en G. NOLTE, Intolerant Democracies, 12; J. JONES, Rise of The Nazi’s, serie, BBC, 2019. 28 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 50-52.
29 Ibid., 51.
30 Artikelen 1 en 2 van de machtigingswet of Ermächtigungsgesetz van 24 maart 1933. Zie ook B. RIJPKEMA,
Weerbare democratie, 10; L. E. JONES, “Franz von Papen, Catholic Conservatives, and the Establishment of the
Third Reich, 1933–1934”, The Journal of Modern History 2011, vol. 83, nr. 2, (272) 290-292. 31 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 10; J. JONES, Rise of The Nazi’s, serie, BBC, 2019.
15
A. De kwetsbaarheid van de democratie
Volgens Loewenstein kunnen de technieken van het fascisme, die hij voornamelijk situeert bij het emotioneel bespelen van de bevolking, voornamelijk successen boeken in een democratie.32 Dit komt volgens hem doordat zij zich perfect kunnen enten op de
democratische instituten.33 Zo argumenteert Loewenstein dat fascisme bij uitstek een
politieke beweging is zonder ideologie, louter uit op macht.34 Volgens hem kan de beweging
de vrije meningsuiting en de vrijheid van vergadering op die manier misbruiken om een boodschap te verspreiden die erop gericht is mensen emotioneel te binden aan de fascisme, zonder dat de boodschap een inhoudelijke link vertoont met de beweging.35 Loewenstein ziet
het fascisme op die manier als de perfecte antipode van de democratie, aangezien de democratie een gelijke behandeling van ideeën tracht te verzekeren, en partijen die gebonden zijn aan een waardenkader een competitief nadeel hebben ten opzichte van het fascisme.36
Loewenstein argumenteert verder dat de compromisgezindheid van de democratie in tijden van crisis leidt tot inertie en kwetsbaarheid, wat uitgebuit kan worden door antidemocratische partijen.37 Ook de politieke wetenschapper Ermakoff legt de nadruk op de
moeilijkheden die democratische partijen ondervinden om een gezamenlijk front te vormen tegen een antidemocratische partij in een crisismoment.38 Indien een partij als eerste
reageert en een front uitblijft, kunnen er gewelddadige repercussies komen van de antidemocratische partij.39 Daar kan aan worden toegevoegd dat het electoraal kan lonen om
niet of als laatste te ageren tegen de antidemocratische partij, aangezien men de kiezers van die partij niet vervreemdt bij de volgende verkiezingen. De electorale impact van het ageren
32 K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 422. 33 Ibid., 423.
34 Ibid.
35 Ibid., 423-424.
36 K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 423. Zie in dezelfde zin B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 12-13. 37 Zie P. CLITEUR en B. RIJPKEMA “The foundations of militant democracy” in A. ELLIAN en G. MOLIER (eds.), The
state of exception and militant democracy in a time of terror, Dordrecht, Republic of Letters Publishing, 2002,
(227) 235 (hierna: P. CLITEUR en B. RIJPKEMA, The foundation of militant democracy). 38 I. ERMAKOFF, Frail Democracy.
16 tegen populaire antidemocratische partij is dus afhankelijk van de mate waarin andere partijen bereid zijn om dezelfde stappen te ondernemen.40 Door de grote potentiële kost van
een dergelijk optreden, zullen de democratische partijen – terwijl ze wachten op zekerheid over wat de andere partijen zullen doen – minder geneigd zijn tot snel en resoluut handelen wanneer de situatie die het meest vereist.41
Voor deze redenen, m.n. de structurele actie-problemen die democratische partijen ondervinden en het feit dat sommige antidemocratische partijen de bescherming die ze in een democratie genieten kunnen uitbuiten om dat systeem te vernietigen, lijkt het invoeren van maatregelen voor een weerbare democratie vanuit praktisch oogpunt gelegitimeerd.
B. De nood aan weerbare democratie vandaag
Freedom House, een organisatie die onderzoek uitvoert naar democratie en de status van politieke en civiele rechten en vrijheden, rapporteerde in 2019 voor het 14e jaar op rij een globale netto-afname van de vrijheid in de wereld.42 De methodologie die deze organisatie
hanteert in haar jaarlijkse rapport bestaat er uit om 170 landen te evalueren aan de hand van 25 indicatoren die zelf afgeleid zijn uit de bepalingen van de UVRM.43
Onafhankelijk van de mate waarin de stelling dat de vrijheid in de wereld afneemt aannemelijk kan worden gemaakt, wordt het proces van democratic backsliding dat ook binnen de Europese Unie plaatsvindt, 44 alom erkend.45
40 Ibid., 48. 41 Ibid.
42 Freedom House, “Freedom in the world 2019: Democracy in retreat”, 1. 43 Ibid., 2.
44 K. ROTH, “Stopping the Authoritarian Rot in Europe, EU Observer, 23 april 2020; M. A. VACHUDOVA, “Ethnopopulism and democratic backsliding in Central Europe”, East European Politics 2020, 1-23; Resolutie P9_TA(2020)0014 van het Europees Parlement van 16 januari 2020, “Ongoing hearings under article 7(1) of the TEU regarding Poland and Hungary”.
45 A. LÜHRMANN, S. GRAHN, R. MORGAN, S. PILLAI en S. I. LINDBERG, “State of the world 2018: democracy facing global challenges”, Democratization 2019, vol. 26, nr. 6, 2019, 895-915.
17 In het Polen onder leiding van de partij Recht en Rechtvaardigheid (hierna: PiS) wordt in 2015 de leiding van de publieke omroep aangesteld door de minister van financiën.46 De minister
van justitie ontslaat en benoemt vanaf 2016 in zijn nieuwe functie van Procureur-Generaal de officieren van justitie.47 Via verschillende methodes werden sinds de aantreding van de
PiS-regering alle kritische stemmen in het Constitutioneel Tribunaal vervangen door loyalisten van PiS.48 In juli 2017 vervierf deze minister verder de bevoegdheid om in de hoven en
rechtbanken presidenten en vice-presidenten te ontslaan, zonder opgave van reden.49 Tijdens
de verkiezingen van 2019 verloor de PiS haar meerderheid in de senaat, maar behield die in het parlement.50 De onafhankelijke maar met de PiS-geaffilieerde presidentskandidaat werd
na de verkiezingen van 2020 herverkozen.51 De eerlijkheid van de verkiezingen moet echter
worden gecontesteerd, aangezien PiS verschillende belangrijke mediakanalen controleert.52
Tijdens de verkiezingen in van 2010 haalde de Fidesz-partij samen met coalitiepartner KNDP een tweederdemeerderheid,53 waardoor de door de Fidesz gedomineerde coalitie zelfstandig
grondwetswijzigingen kon doorvoeren.54 De Fidesz-partij voerde in 2012 zonder publiek
debat een volledig nieuwe grondwet in waardoor o.a. het Constitutioneel Hof haar capaciteit verloor om de wetten te toetsen aan constitutionele beginselen en in dit Hof, de Centrale Bank en het Openbaar Ministerie Fidesz-loyalisten benoemd werden.55 Met het voorwendsel
46 R. LAWSON, “Pourquoi mourir pour Dantzig? Europa als hoeder van de democratisch rechtsstaat”, in A. ELLIAN, G. MOLIER en B. RIJPKEMA (eds.), De strijd om de democratie: essays over democratische
zelfverdediging, Amsterdam, Boom, 2018, (217) 222 (hierna: R. LAWSON, Pourqoui mourir pour Dantzig?)
47 Ibid. 48 Ibid., 223.
49 R. LAWSON, Pourqoui mourir pour Dantzig?, 224. De uitholling van de Poolse rechtsstaat heeft ertoe geleid dat een rechtbank in Nederland aan het Hof van Justitie heeft gevraagd of zij nog verdachten mogen uitleveren aan Polen, nu het recht op een eerlijk proces structureel niet langer gewaarborgd is. Zie voor de uitspraak Rechtbank Amsterdam, 31 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3776.
50 R. MARKOWSKI, “Plurality support for democratic decay: the 2019 Polish parliamentary election”, West
European Politics 2020, vol. 43, nr. 7, (1513) 1514.
51 X., “Huidig president Duda uitgeroepen tot winnaar presidentsverkiezingen Polen”, De Standaard, 13 juli 2020. 52 R. MARKOWSKI, “Plurality support for democratic decay: the 2019 Polish parliamentary election”, West
European Politics 2020, vol. 43, nr. 7, (1513) 1517.
53 R. LAWSON, Pourqoui mourir pour Dantzig?, 230.
54 B. RIJPKEMA, “Democratie als zelfcorrectie revisited”, in Ellian A., Mollier, G., RIJPKEMA B. (eds.), De strijd om
de democratie: essays over democratische zelfverdediging, Amsterdam, Boom, 2018, (31), 33 (hierna: B.
RIJPKEMA, Democratie als zelfcorrectie revisited). 55 Ibid., 34.
18 het aantal parlementsleden terug te dringen, hertekende Fidesz ook de kiesdistricten.56 Deze
gerrymandering stelde haar in staat om in 2014 met 45% van de stemmen wederom een tweederdemeerderheid te behalen.57 Natuurlijk heeft de Fidesz-partij in de tien jaar dat ze de
macht bekleed ook bijna alle belangrijke mediakanalen in handen. Op dit moment is de strijd over Index, het laatste significante onafhankelijk mediakanaal, zo goed als beslecht in het voordeel van Fidesz.58
Ondertussen neemt in eigen land het Vlaams Belang een zeer ambivalente houding aan ten opzichte van Hongarije en Polen. Op het vlak van de tweederdemeerderheid die Orbán in 2014 kon realiseren wordt Hongarije als voorbeeld geprezen door de voorzitter van het Vlaams Belang.59 Kritiek op de wetswijzigingen in Polen wordt dan weer weggezet als
eurofiele hypocrisie ten opzichte van een vrij, democratisch en soeverein land door de fractievoorzitter van de partij in het Vlaams Parlement.60 Het ligt buiten deze masterproef om
aan te tonen dat het Vlaams Belang een antidemocratische partij is, of dat haar ideologie en politieke strategie overeenstemt met die van partijen zoals PiS en Fidesz.61 Wat echter
vaststaat is dat in Europa zoals elders in de wereld de perceptie leeft dat de democratie onder druk staat, en dat reflecties over de filosofische en juridische legitimiteit van de weerbare democratie en studies over de mogelijke implementatie van weerbare democratiemaatregelen een actueel belang hebben.
56 Ibid., 35. 57 Ibid.
58 R. TERMOTE, “Orbán heeft laatste ongetemde journalisten in vizier”, De Standaard, 6 juli 2020. Op 24 juli 2020 namen drie leidinggevende redacteurs en 70 journalisten ontslag omdat de onafhankelijkheid van Index te zeer was gecomprimeerd. Het loont de moeite om de website van index te bekijken om de trieste staat van de Hongaarse democratie te overzien. Zie X, “Editorial board of Index and more than 70 staff members resign”,
Index, 24 juli 2020.
59 B. DE BRABANDER, “Hongarije: historische overwinning voor Orbán – Tom Van Grieken: “Vlaanderen verdient een eigen Orbán!”, Vlaams Belang, 9 april 2018.
60 C. JANSSENS, Eurofilie in het Vlaams Parlement”, Doorbraak, 7 februari 2016.
61 Maar zie voor een vertrekpunt van die denkoefening J. RYDGREN, “Is extreme right-wing populism contagious? Explaining the emergence of a new party family”, European Journal of Political Research 2005, nr. 44, 413–437; C. MUDDE, “The Populist Zeitgeist. Government and Opposition”, Cambridge University Press 2014, vol. 39, nr. 4, 541-563; M. SCHAUB en D. MORISI, “Voter mobilisation in the echo chamber: Broadband internet and the rise of populism in Europe”, European Journal of Political Research 2019.
19
C. De instrumenten van de weerbare democratie
De weerbare democratie identificeert de kwetsbaarheid van de democratie62 en schrijft
maatregelen voor om die kwetsbaarheid ongedaan te maken of te beperken. Het partijverbod is hierbij slechts één van de mogelijke instrumenten die in deze context genomen kunnen worden.63 Er is uitgebreid rechtsvergelijkend onderzoek dat de bestaande maatregelen in
kaart brengt.64 Toch focust men zich in de literatuur wanneer het over de legitimiteit van de
weerbare democratie op zich gaat, voornamelijk op het partijverbod. Een mogelijke verklaring hiervan is dat het partijverbod de meest verregaande beperking is die in een democratie aan een partij kan opleggen,65 waardoor minder verregaande maatregelen automatisch
legitimiteit zouden verwerven door een filosofische onderbouwing van het partijverbod als maatregel van de weerbare democratie. Ook het partijverbod kan echter op uiteenlopende manieren geïnstitutionaliseerd worden. In dit deel van het onderzoek zullen noch deze andere maatregelen, noch de verschillende manieren waarop een partijverbod kan worden geïmplementeerd besproken worden.66
62 Zie supra 1.3.A.
63 Zie in dezelfde zin P. MACKLEM, “Militant democracy, legal pluralism, and the paradox of self-determination”,
International Journal of Constitutional Law 2006, vol. 4, nr. 3, (488) 488-489; A. K. BOURNE, “Militant Democracy
and the Banning of Political Parties in Democratic States: Why Some Do and Why Some Don’t”, in A. ELLIAN en B. RIJPKEMA (eds.), Militant Democracy Political Science, Law and Philosophy, Zwitserland, Springer, 2018, 37. 64 Voorbeelden zijn het verplichten van partijen om zich intern democratisch te organiseren (zoals de Spaanse grondwet voorschrijft), het verbieden van hate speech, het verbieden van grootschalige manifestaties, symbolen of uniformen, het straffen van de leiders van extreme politieke partijen, het stoppen van partijfinanciering, het weigeren een partij te registreren, enz. Overzichten van dergelijke maatregelen kan men terugvinden in K. LOEWENSTEIN, “Militant Democracy and Fundamental Rights, II”, The American Political Science Review 1937, vol. 31, nr. 4, 638-658. G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional Bases, 435-437. F. MOLENAAR “The Development of European Standards on Political Parties and their Regulation”, Working Paper Series on the Legal
Regulation of Political Parties, nr. 4.
65 Natuurlijk hangt dit ook af van de manier waarop een partijverbod geïmplementeerd wordt. Indien een partij verboden wordt maar de leden een nieuwe partij kunnen oprichten onder een andere naam met een sterk gelijkend programma is de situatie verschillend dan die waar een partijverbod ook een verbod inhoudt voor toekomstige partijen om te lijken (in naam, samenstelling, boodschap of symboliek) op de verboden partij. 66 In het derde deel wordt stilgestaan bij de wetsvoorstellen die in de laatste twee jaar in België zijn ingediend met de doelstelling onze democratie meer weerbaar te maken. Zie infra 13. Hierbij wordt ook stilgestaan bij de vorm waarin een partijverbod kan worden ingeschreven in de grondwet. Zie infra 13.2. Voor een autoritatief overzicht van de bestaande juridische partijverboden zie E. BREMS, “Freedom of Political Association and the Question of Party Closures.” in W. SADURSKI (ed.), Political Rights Under Stress in 21st Century Europe, Oxford/New York, Oxford University Press, 2006, 120–195; A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping Militant
20
4.
Het probleem van de weerbare democratie
Verschillende auteurs duiden de gelijke competitie tussen verschillende politieke projecten die de democratie mogelijk maakt aan als een van haar belangrijkste eigenschappen.67 Opdat
deze competitie kan bestaan, dienen de projecten een gelijke behandeling te krijgen. Volgens Fox en Nolte maakt deze institutioneel gewaarborgde ‘ethiek van de tolerantie’68 de centrale
eigenschappen geassocieerd met de democratie mogelijk, m.n. de vrijheid van meningsuiting, het idee van de loyale oppositie en de mogelijkheid van de vredevolle transitie van de macht.69 Het probleem van de weerbare democratie is volgens verschillende auteurs dat het
net dit centrale element dat democratie haar legitimiteit verschaft, aantast.70 De
democratische eigenschappen van de vrije meningsuiting, vrijheid van vergaderen, een geformaliseerde gelijke competitie tussen politieke projecten, het neutrale optreden van de staat,71 de mogelijkheid van de vredevolle transitie van de macht en de democratie als project
met een open einde worden immers beperkt wanneer een partij verboden wordt.72 Op dat
moment wordt er een politiek project geviseerd en wordt de vrijheid van vergadering en de vrijheid van meningsuiting van de partij en haar leden beperkt.73 Een (democratische)
transitie naar de samenleving die de partij voor ogen heeft wordt door het verbod onmogelijk gemaakt. Op deze manier beperkt de democratie haar eigen legitimiteit en het is in deze beweging dat de paradoxaliteit van de weerbare democratie besloten ligt.
67 T. CHRISTIANO, "Democracy", in E. N. ZALTA (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy 2018. Zie ook infra 3.1.A.
68 Zie evenwel over de ambivalente relatie tussen democratie en tolerantie R. FORST, Toleration and Democracy,
Journal of Social Philosophy 2014, Vol. 45, Nr. 1, 65–75.
69 G. Fox en G. Nolte, Intolerant Democracies, 8, 14.
70 P. NIESEN, “Anti-Extremism, Negative Republicanism, Civic Society: Three Paradigms for Banning Political Parties - Part 1”, in German Law Journal, vol. 3, nr. 7, (2002) (hierna: P. Niesen, Anti-Extremism, Negative
Republicanism, Civic Society). B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 12-14. Sajó ontkent echter dat er zich een
probleem voordoet. Hij stelt dat spreken over een paradox hypocriet is terwijl hij verwijst op het verschil tussen democratische en antidemocratische partijen. Hij verduidelijkt echter niet hoe dit verschil een verschillende behandeling legitimeert. Zie A. SAJÓ, “Militant Democracy and Transition towards Democracy”, in A. SAJÓ (ed.),
Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, (209) 211.
71 G. BLIGH, Defending Democracy, 1352.
72 Zie in die zin B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 13; S. SOTTIAUX en S. RUMMENS, Concentric Democracy, 114; G. BLIGH, Defending Democracy, 1351.
73 E. BREMS, “Botsende grondrechten. Over politieke partijen die discrimineren”, TBP 2009, vol. 8, (451) 451, 455.
21 Een mogelijk antwoord op deze paradox is dat van Loewenstein, soms aangeduid als de vader van de weerbare democratie.74 Hij was ervan overtuigd dat in deze kwestie het doel de
middelen heiligt. Wat voorkomen wordt, m.n. de beëindiging van de democratie, is volgens hem belangrijker dan wat men aanricht, m.n. een beperking van de democratie of zelfs een tijdelijke opheffing ervan.75 Zijn argument hiervoor bestaat er hoofdzakelijk uit dat de
democratie haar eigen waarden moet erkennen als superieur aan diegene van het fascisme en bijgevolg haar vervanging door het fascisme moet voorkomen.76 Er zijn evenwel
verschillende problemen met deze redenering. Ten eerste worden - zoals Loewenstein erkent - de waarden die legitimiteit aan de democratie verschaffen aangetast door een maatregel zoals het partijverbod.77 Ten tweede ligt volgens verschillende auteurs onderliggend aan het
idee van de ethiek van de tolerantie en bijgevolg van de democratie, een zekere epistemologische waardenrelativiteit78 en de daaruit vloeiende keuze om vanuit de staat
geen normatieve claims te maken over verschillende politieke projecten.79 Vanuit die optiek
is het onduidelijk of de democratie zich nog op haar superioriteit ten opzichte van het fascisme kan beroepen wanneer het een partij verbiedt. Ten slotte steunt Loewenstein voor zijn analyse op zijn interpretatie van het fascisme als een politiek project leeg van waarden, dat ideologische invulling krijgt op basis van wat helpt in haar streven naar macht.80 Centraal
in de uiteenzetting van Loewenstein is immers het verschil tussen een ‘constitutionele overheid’ en het ‘emotionalisme’.81 Dit heeft tot gevolg dat Loewenstein’s legitimering van
de weerbare democratie aan sterkte inboet wanneer men aanneemt dat het fascisme meer is dan een negatief of ideologisch leeg project. Hieraan verbonden is dat Loewenstein het
74 Zie B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 44-45. 75 Zie K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 432. 76 Ibid.
77 Loewenstein haalt in dit verband de quote aan “tijdens oorlog gaat de legaliteit met vakantie”. K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 432 (mijn vertaling).
78 Merk op dat de waarde van tolerantie als basiswaarde van de democratie wel lijkt te worden verondersteld. 79 G. MOLIER, “Justifying Militant Democracy: Philosophical and Legal Reflections on Dutch Militant Democracy”, in A. ELLIAN en B. RIJPKEMA (eds.), Militant Democracy - Political Science, Law and Philosophy, Zwitserland, Springer, 2018, 97-114. (Hierna: G. MOLIER, Justifying Militant Democracy); G. BLIGH, Defending Democracy, 1337; Zie ook B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 132.
80 K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 427-432.
81 K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 418. András Sajó zal dit onderscheidt overnemen en verder ontwikkelen. Zie A. SAJÓ, “Militant Democracy and Emotional Politics”, Constellations 2013, vol. 19, nr. 4, 562-574.
22 communisme om die reden onderscheidt van het fascisme. Het communisme beschikt over een consistent, normatief wereldbeeld,82 en kan bijgevolg tot een constitutionele overheid
aanleiding geven.83 Loewenstein lijkt in de tekst ‘Militant Democracy’ het verbieden van
communistische partijen te prijzen, maar geeft eigenlijk alleen een argument om het niet op dezelfde manier als het fascisme te behandelen.84 Vanuit Loewensteins interpretatie van het
fascisme is het vreemd dat de weerbare democratie sinds haar ontstaan fascisme en communisme over dezelfde kam scheert.85 Zowel het werk van Loewenstein als de retoriek
die tijdens de Koude Oorlog werd gebruikt liggen hiervoor aan de basis.86
Rijpkema identificeert nog twee tekortkomingen van Loewensteins uiteenzetting. Ten eerste argumenteert Loewenstein te algemeen dat in tijden van crisis de legaliteit op vakantie gaat, waardoor het niet duidelijk is wanneer een democratie mag optreden tegen
82 K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 431-432.
83 De Sovjet Unie had vanaf 1936 een grondwet, die in 1977 radicaal werd vernieuwd. Voor een bespreking van de problematische relatie tussen de Sovjet Unie en de rechtsstaat en een grondwettelijke orde zie R. THRONBURGH, “The Soviet Union and the Rule of Law”, Foreign Affairs 1990, vol. 69, nr. 2, 13-27. Opperrechter Antonin Scalia zal hierover opmerken dat de Sovjet grondwet beter was dan de Amerikaanse, maar dat dit niet uitmaakt aangezien elke bananenrepubliek over een grondwet beschikt.
84 Loewenstein prijst het feit dat verschillende democratieën gelijk optreden tegen extremistische ideeën - waaronder het communisme - zodat optreden tegen uitsluitend het fascisme geen flagrante schending van democratische principes inhoudt. Dit is een bijzonder cynische opmerking, aangezien hij in zijn tekst inhoudelijke argumenten geeft om de projecten niet gelijk te behandelen. Zie K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 429. Voor een soortgelijke analyse, zie P. NIESEN, Anti-Extremism, Negative Republicanism, Civic Society, §23. 85 Niesen stelt dat de gelijke (morele) afstand die de weerbare democratie inneemt ten opzichte van alle politieke uitersten een van haar typerende eigenschappen is. Zie P. NIESEN, Banning the Former Ruling Party, 542. Met deze typering lijkt Niesen afstand te nemen van een vorige typologie. Deze bestond erin drie vormen van weerbare democratie te onderscheiden, i.e. anti-extremisme, natief republicanisme en de civiele maatschappij, waarin alleen het anti-extremisme gelijke morele behandeling voorschreef. Zie P. NIESEN, Anti-Extremism,
Negative Republicanism, Civic Society, §6. Volgens de bijzonder boeiende typologie van politieke regimes van
filosoof Claude Lefort kunnen communistische en fascistische regimes wel gelijk behandeld worden. Voor een bespreking zie B. VERHEIJEN, “Onbepaaldheid als weerbaarheid: Claude Lefort over democratie, totalitarisme en pluralisme”, in A. ELLIAN, G. Molier en B. RIJPKEMA (eds.), De strijd om de democratie: essays over
democratische zelfverdediging, Amsterdam, Boom, 2018, 93-111.
86 Loewenstein schrijft in 1935 over de existentiële botsing tussen democratieën en autoritaire regimes in Europa, waarbij hij communistische regimes en fascistische regimes over dezelfde kam scheert. Zie K. LOEWENSTEIN, “Autocracy versus Democracy in Contemporary Europe”, The American Political Science Review 1935, vol. 29, nr. 4, 571-593; Avineri wijst op het verband tussen de Koude Oorlog en de inclusie van het communisme in het weerbare democratie discours. Zie S. AVINERI, “Introduction” in A. SAJÓ (ed.), Militant
Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, 1. Voor een andere interpretatie die de Koude Oorlog
net als inhiberende factor voor de ontwikkeling van de weerbare democratie ziet, zie G. CAPOCCIA, Militant
23 antidemocratische partijen.87 Daarnaast bakent hij het begrip ‘weerbare democratie’ niet
voldoende af, waardoor een resem maatregelen die politieke en burgerlijke rechten kunnen beperken onder deze noemer kunnen vallen.88 Volgens Rijpkema werken deze beide
gebreken misbruik in de hand.89
5.
Misbruik voorkomen
Het feit dat de weerbare democratie wanneer het optreedt tegen een antidemocratische partij haar leden politieke en burgerlijke rechten ontzegt, vergroot het belang om te trachten misbruik uit te sluiten. Naast de paradoxaliteit van de weerbare democratie, is politiek misbruik van het partijverbod immers sowieso antidemocratisch.90 Een goede theorie over de
weerbare democratie zal dus duidelijk demarkeren tussen legitiem en illegitiem optreden tegen (antidemocratische) partijen.91 Ook in de praktijk moeten er voldoende institutionele
en procedurele garanties tegen misbruik zijn.
A. Waartegen de weerbare democratie optreedt
Om de paradox besloten in de weerbare democratie scherp te stellen moeten we verduidelijken tegen wie een samenleving volgens de weerbare democratie moet ageren. Loewenstein geeft in zijn essay alleen inhoudelijke argumenten tegen het fascisme.92 Dit is
vanuit zijn tijd begrijpelijk, maar weerspiegelt vandaag geenszins de manier waarop het
87 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 42-44.
88 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 42-44; Zie voor een vergelijkbare kritiek C. INVERNIZZI ACCETTI en I. ZUCKERMAN, “What’s Wrong with Militant Democracy?”, Political Studies 2017, vol. 65, (182) 185.
89 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 42-44.
90 Een goed voorbeeld van de realiteit van het misbruiken van het concept weerbare democratie vond plaats bij het verbieden van de partij Front Islamique du Salut in Algerije in 1991. De vorige regering en de minister van mensenrechten van die regering plaatste het verbod binnen het kader van de weerbare democratie, wat ervoor zorgde dat verschillende Europese auteurs de casus aanhalen om de hedendaagse nood aan weerbare democratie te staven. Zie G. FOX en G. NOLTE, Intolerant Democracies, 6-7; B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 11-12.
91 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 42-44. 92 Zie supra 1.4.
24 concept wordt ingeroepen.93 De weerbare democratie focust zich voornamelijk op politieke
partijen, niettegenstaande dat de democratie door meer dan alleen deze entiteiten kan worden bedreigd.94 Een paramilitaire groepering kan immers ook de macht grijpen. De
verklaring kan gesitueerd worden in de analyse van waaruit de weerbare democratie vertrekt. Enerzijds zijn het immers politieke partijen - in tegenstelling tot paramilitaire groepen - die aanspraak maken op de centrale democratische rechten en vrijheden.95 Anderzijds opereren
deze groepen in het hart van de democratie, m.n. in het parlement.96 Vanuit die positie
hebben politieke partijen vervolgens de macht om maatregelen te nemen om andere ondemocratische actoren tegen te houden of te doen gedijen.97
In abstracto is de discussie over weerbare democratie op het scherpst van de snede wanneer het ingeroepen wordt ter bestrijding van geweldloze (antidemocratische) partijen.98 Dit komt
doordat het enige optreden dat tegen dergelijke partijen mogelijk is volgt uit hun politieke doelstelling om de democratie op te heffen. Hierdoor tekent zich de paradox van de weerbare democratie het sterkst af.99 Het gedrag van partijen die de democratie willen omverwerpen
door middel van een gewelddadige staatsgreep, valt immers onder het strafrecht.100 Hoewel
strafrechtelijke sancties tegen een dergelijk optreden ook kunnen worden geanalyseerd binnen het kader van de weerbare democratie, hoeft men de weerbare democratie niet genegen te zijn om voor dergelijke sancties te pleiten.101 Een zinvol onderscheid dat in de
93 De weerbare democratie werd in de loop van tijd ingeroepen tegen zeer diverse (antidemocratische) partijen. Alleen in Europa gaat dit over fascistische, communistische, (gewelddadige) separatistische en religieus fundamentalistische partijen. Zie A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping Militant Democracy, 226.
94 G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional Bases, 433.
95 Zie voor een kritiek op de hogere bescherming die het EHRM toekent aan politieke partijen ten opzichte van burgers wat betreft bescherming onder de vrijheid van vergadering en vrijheid van meningsuiting S. SOTTIAUX en S. RUMMENS, Concentric democracy.
96 G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional Bases, 433; A. SAJÓ, “Militant Democracy and Transition towards Democracy”, in A. SAJÓ (ed.), Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, (209) 210.
97 G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional Bases, 433.
98 Zie in deze zin B. RIJPKEMA, Weerbare Democratie, 48-49. G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional
Bases, 209
99 B. RIJPKEMA, Weerbare Democratie, 48.
100 Zie in die zin ook G. VAN DEN BERGH, De democratische Staat en de niet-democratische partijen, Amsterdam, De Arbeiderspers, 1936, 5-6.
25 literatuur rond deze thematiek wordt gemaakt is dat tussen de inhoud (Sein) en het handelen (Handeln) van een politieke partij.102 De weerbare democratie is vanuit die optiek uniek
omdat het pleit voor maatregelen die partijen kunnen verbieden op basis van de inhoud van hun politieke project. De handelingen van een dergelijke partij hoeven dus op zich niet illegaal te zijn.103 Het is de dreiging die van hun antidemocratisch project uitgaat die een verbod
volgens de weerbare democratie noodzaakt.
Bourne en Bértoa identificeren antidemocratische partijen op basis van een reeks criteria waarmee ze de democratie definiëren.104 Partijen die een aantal van deze criteria verwerpen
kunnen gekwalificeerd worden als antidemocratisch.105 Op een soortgelijke wijze identificeert
Rijpkema één essentiële eigenschap van de democratie. Indien een partij een reële bedreiging vormt voor die eigenschap, is het gelegitimeerd om de antidemocratische partij te verbieden.106 Deze strategie van de weerbare democratie, m.n. dat het op basis van de inhoud
van politieke projecten partijen tracht te identificeren als bedreigend voor de democratie, zorgt ervoor dat de weerbare democratie preventief functioneert.107 Er zijn echter
verschillende interpretaties van de weerbare democratie, waardoor sommige auteurs democratieën ook als weerbaar zien indien ze uitsluitend repressief optreden tegen antidemocratische partijen.108
102 Ibid., 225.
103 Loewenstein merkt in deze context op dat het overdreven formalisme van de rechtsstaat, besloten in het idee van de formele gelijkheid van politieke partijen, niet in staat is om partijen buiten te sluiten die het bestaan van de regels van de rechtsstaat willen opheffen. K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy, 424.
104 A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping Militant Democracies, 231-232. 105 Ibid.
106 Deze centrale eigenschap, i.e. het zelfcorrigerende vermogen van de democratie, valt verder uiteen in drie specifiekere eigenschappen wier fundamentele bedreiging een partijverbod legitimeren. Zie voor een bespreking infra 3.1.D en 3.2.C.3.
107 P. NIESEN, Banning the Former Ruling Party, 540.
108 Bourne en Bértoa classificeren weerbare democratieën onder andere op de as of zij al dan niet louter op basis van het gedrag van een partij een partijverbod kunnen uitspreken. Zie A. K. BOURNE en F. C. BERTOA, Mapping
26
1) De weerbare democratie en 9/11
De bovenstaande uiteenzetting zou men, in navolging van Bligh, de consensus van het Weimar paradigma kunnen noemen.109 Aangezien het concept van de weerbare democratie
een politiek concept is dat legitimiteit verschaft aan beperkingen van de mensenrechten, hoeft het misschien niet te verbazen dat het toepassingsgebied van de logica van de weerbare democratie gecontesteerd is.110 Meer specifiek heeft men naar aanleiding van de aanslagen
in Amerika, en de uitrol van wat soms de veiligheidsstaat wordt genoemd, 111 de terminologie
van de weerbare democratie gehanteerd om beperkingen van de mensenrechten te rechtvaardigen.112 Sajó, een voormalige rechter van het EHRM en belangrijke hedendaagse
autoriteit op het vlak van het constitutioneel recht, past bijvoorbeeld het raamwerk van de weerbare democratie toe op het op islamitisch terrorisme.113 Hij wordt gezien als een
theoreticus die verderbouwt op Loewensteins premissen over de weerbare democratie, waarbij hij het emotionalisme114 als de voornaamste bedreiging van de democratie
identificeert.115 Sajó verdedigt dat antiterrorismemaatregelen binnen de staat
geconstitutionaliseerd moeten worden aan de hand van onder andere de logica en lessen van de weerbare democratie.116 Hij verkiest dit boven de situatie die vandaag in sommige landen
geldt, m.n. een feitelijk permanente noodtoestand die op universele en permanente wijze mensenrechten beperkt.117
109 G. BLIGH, Defending Democracy.
110 S. AVINERI, “Introduction” in A. Sajó (ed.), Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, 2.
111 A. SAJO, “From Militant Democracy to the Preventive State?”, Cardozo law review 2006, vol. 27, nr. 5, 2255-2294;
112 S. AVINERI, “Introduction” in A. Sajó (ed.), Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, 2;
113 Hij staat echter ook stil bij verschillen. Zie A. SAJO, “From Militant Democracy to the Preventive State?”,
Cardozo law review 2006, vol. 27, nr. 5, (2255) 2262-2265.
114 Zie supra 1.3.A.
115 SAJO, A., “Militant Democracy and Emotional Politics”, in Constellations 2013, vol. 19, nr. 4, (562) 562; zie voor een bespreking B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 39.
116 A., SAJO, “From Militant Democracy to the Preventive State?”, Cardozo law review 2006, vol. 27, nr. 5, (2255) 2292.
27
B. Wie verbiedt partijen?
Sajó stelt dat onder de weerbare democratie er voldoende middelen en macht toegekend moeten worden aan de rechterlijke macht.118 Alleen een rechterlijke macht met de middelen
die haar onafhankelijkheid garanderen kan verzekeren dat de introductie van een partijverbod niet leidt tot het einde van de rechtsstaat.119 Volgens de verdediging van het
partijverbod die Capoccia geeft, is het logisch dat de rechterlijke macht zich buigt over partijverboden.120 Het partijverbod is een manier om op korte termijn, in een crisissituatie,
de dreiging van antidemocratische partijen tegen te gaan.121 Op die termijn en in die situatie
is er per hypothese geen politieke consensus over de legitimiteit van een zekere partij en de noodzakelijke maatregelen.122 Capoccia erkent dat de wetgevende en uitvoerende macht de
belangrijkste rol te spelen hebben in het ondersteunen van de democratie op lange termijn.123
Zij moeten immers de voedingsbodem van extremistische partijen wegnemen en wetgeving afkondigen die het moeilijk maakt voor antidemocratische partijen om te gedijen.124
Gezien de veronderstelde precariteit van de situatie waarin een partij verboden moet worden, zal het partijverbod bij een deel van de bevolking per definitie controversieel zijn. Sajó geeft dan ook aan dat zelf de meest robuuste grondwettelijke hoven geen zoden aan de dijk kunnen zetten indien ze niet doordrongen zijn van een ‘grondwettelijke begeestering’.125
118 A. SAJÓ, “Militant Democracy and Transition towards Democracy”, in A. SAJÓ (ed.), Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, (209) 212.
119 Ibid.
120 G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional Bases, 431. 121 Ibid.
122 Ibid., 432 123 Ibid. 124 Ibid.
125 Sajó spreekt over ‘constitutional spirit’, zie A. SAJÓ, “Militant Democracy and Transition towards Democracy”, in A. SAJÓ (ed.), Militant Democracy, Utrecht, Eleven International Publishing, 2004, (209) 212. Het spreken van een ‘grondwettelijke begeestering’ dat naast het institutioneel voorzien van bvb. een partijverbod noodzakelijk is voor de verdediging van de democratie komt terug bij veel commentatoren. Desalniettemin moet men opletten dat het concept niet functioneert als een deus ex machina, in die zin dat men stopt met nadenken over de noodzakelijke (institutionele) garanties om van een weerbare democratie te kunnen spreken en stelt dat het voortbestaan van de democratie nu afhangt van de mentale toestand van de samenleving of de relevante institutionele actoren. Zie hiervoor uitgebreid infra 4.3. Overwegingen over de begeestering van de relevante actoren kunnen wel historische verschillen verklaren met betrekking tot welke democratieën bedreigingen overleefden en welke niet. Zie in die zin A. JACOBSEN en B. SCHLINK, “Introduction: Constitutional Crisis: The German and the American Experience”, in A. JACOBSEN en B. SCHLINK (eds.), Weimar: A Jurisprudence of Crisis,
28 Rijpkema benadrukt ook dit belang126 en stelt dat de rechterlijke macht de beste waarborg is
tegen het misbruik van het partijverbod.127 Hij gelooft dat het voorzien van meerdere
beroepsmogelijkheden een extra garantie kunnen zijn tegen het misbruik van een partijverbod.128 Aangezien er weinig rechtspraak is over het partijverbod, zouden de
verbodsgrond, de bewijslast, enz. ontwikkeld kunnen worden doorheen de beroepsprocedures.129 Hieraan kan toegevoegd worden dat het voorzien van meerdere
beroepsinstanties de kans vergroot dat niet elke rechtbank die zich over een partijverbod uitspreekt, geïnfiltreerd is door leden of sympathisanten van de antidemocratische partij.130
Zelfs indien de hoogste beroepsinstantie niet langer onafhankelijk functioneert, zouden de lagere rechtbanken reeds de kans hebben gehad om de legitimiteit van een antidemocratische partij te betwisten. Dit kan enerzijds dienen als alarmsignaal en de aanzet vormen tot een politieke en maatschappelijke discussie. Anderzijds zouden het hof dat uitspraak doet in eerste aanleg de beroepsinstantie verplichten haar redenering te weerleggen. Rijpkema toont zich ook een voorstander van een negatieve internationale beoordeling van partijverboden zoals dat in Europa gebeurt door het EHRM.131 Hij ziet de
afstand die deze rechters hebben van de politieke situatie als een garantie voor het feit dat zij een onafhankelijk oordeel zullen vellen.132 Tegelijkertijd waarborgt hun louter negatieve
rol, i.e. ze kunnen alleen een nationale uitspraak bevestigen of vernietigen, een wenselijke, beperkte curatele rol.133
Berkeley, University of California Press, 2000, 1-2; G. CAPOCCIA, Militant Democracy: The Institutional Bases, 437.
126 B. RIJPKEMA, Democratie als zelfcorrectie revisited, 56. 127 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 178-180.
128 Ibid., 178-179. 129 Ibid.
130 Deze mogelijkheid is meer dan hypothetisch. Zowel de NSDAP als hedendaagse antidemocratische actoren pogen om zetels in bijvoorbeeld de grondwettelijke hoven voor zich te winnen. Voor de invloed van de NSDAP over de rechterlijke macht zie J. Jones, Rise of The Nazi’s, serie, BBC, 2019. Twee hedendaagse casussen hebben tot uitspraken van het Inter-Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens geleid. Zie IAHRM, 5 Augustus 2008, Ser. C, nr. 182, Apitz Barbera et al. (“First Court of Administrative Disputes”)/Venezuela; IAHRM, 28 Augustus 2013, Ser. C, nr. 268, Constitutional Tribunal (Camba Campos et al.)/Ecuador. Hetzelfde geldt voor Polen en Hongarije, zie supra 1.3.B.
131 B. RIJPKEMA, Weerbare democratie, 181-182, 186-187. 132 Ibid., 180, 187.
