Recht en democratie: De democratische verbeelding in het recht

Tilburg University

Recht en democratie

Adams, Maurice; Popelier, P.

Publication date: 2004

Document Version

Publisher's PDF, also known as Version of record

Link to publication in Tilburg University Research Portal

Citation for published version (APA):

Adams, M., & Popelier, P. (editors) (2004). Recht en democratie: De democratische verbeelding in het recht. Intersentia Uitgevers Antwerpen-Groningen.

General rights

Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain

• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy

If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

RECHT

EN

DEMOCRATIE

De democratische

verbeelding

in

het

recht

Meunrcr

Aneus

sN

PnrRrcn popnrrnn

(nno.)

INHOUDSTAFEL

vooRwooRD

DBEL

I.

GRONDSI/.GEN

De verbeelding van de _{politieke democratie door het recht:}

inleidendebeschouwingen .

MeumctAoelrs

Democratie als _{wezenlijk betwist begrip} Opvattingen en perspectieven

Vertrouwen als grondslag van de democratie

De betekenis van het recht yoor de politieke democratie

Tot slot

Democratie en grondrechten. De inhoudeliike en proced.urere

democratiemodellenvanllworkin

_enHaberm*

_{. .}

_.

_{. . . . . . . . 39}

SrnraN

Sorrraux

I.

Inleiding

_...39

IL Hetdemocratiebegrip

_...41

1.

De tegenstelling tussen liberalisme en republicanisme _{. . 4r}

2.

Het onderscheid russen de inhoudelijke en

procedureledemocratieopvatting ...42

IlL

Hetinhoudelijke

democratiemodelvanDworkin

_..

_{. .}

_...

_....

_4Z

1. Tweevormenvancollectieveactie

_...44

2.

Het morele lidmaarschap van de politieke gemeensch

_ap

4b

ry.

Het procedurele democratiemod.el van Habermas . . . 4g

1.

De discussietheorie van de

democratie

. . . 4g

2.

De gelijkoorspronkelijkheid van publieke en privare

autonomie

_...b0

V.

De gevolgen van het onderscheid tussen de inhoudelijke

en procedurele democratieopvatting voor het grondrechten_

concept

_...

_b2

1. Democratieengrondrechten

_....b2

2. Destrijdbaredemocratie...

_...55

3. Constitutioneletoetsing....

_...b8

u.

slotbeschouwing: democratie en grondrechten in

Belgie

. . . . 60

Inhorrdstafel

De legitimatie van het recht in een democratische samenleving . . .

NLrmVeN

Honcxr

I.

De wisselwerking tussen vorm en inhoud: de structuur van rechtssystemen en concepties van democratie . .

II.

Soorten legitimatie

1.

Formele legitimatie

2.

Inhoudelijkelegitimatie

3.

Vorm of inhoud? Liberals of Republicans, Natuurrecht of Positivisme?

...

4.

Communicatievelegitimatie

A.

Een kader voor communicatieve legitimatie

B.

Communicatieve legitimatie

in

het

recht

.

III.

Besluit

1

Argumentatietheorie

2.

Democratietheorie DEEL 2.

DEMOCRATIE EN PUBLIEKRECHT; DE DEMOCRATISCHE ORDENING VAN DE STAATSSTRUCTUUR

Democratie in de Belgische grondwet . . . .

PATRICLA. POPELIER

I.

Het retorisch gehalte van democratie . .

II.

Democratie staat niet in onze grondwet

III.

De kerninhoud van democratie. Lincolns formttle

ry.

Is het wel verstandig om een land te laten regeren door

het volk?

V.

De volksdemocratie volgens Rottsseau

VL

Pleidooien voor een representatief systeem

VII.

Een definitie van democratie

\aIII.

De sovereignty of Parliament: het almachtige

parlement

. .

IX.

De nationale soevereiniteit: de burger van gisteren, vandaag

en morgen

X.

Het plurale corrcepL: "iedereerr is arrders!"

XL

De wil van de meerderheid

XII.

Hetconsensusmodel

XIII.

In de Belgische grondwet huizen verschillende concepten van democratie . .

XIV.

De paritaire democratie. Mensen zijn mannen en vrollwen

65 66 69 70 tc 4\ BO 82 B4 87 89 93 01 03 03 04 05 06 07 08 OB 10 Inhoudstafel

XVI.

Een communicatieve benadering van democratie

XMI.

Besluit. Een gebrekkig democratisch model in de Belgische

grondwet Federalisme en democratie KannlRrMANeuE Parlement en democratie JnnonNVeN NTEUWENHo\E

I.

Inleiding

II.

Het kiesstelsel en democratie

1.

Inleiding

A.

Elk kiesstelsel is een kind van zljn tijd

B.

Evenredige vertegenwoordiging: te veel of te

weinig?

C.

De plaats van de politieke partijen in het

kiesstelsel

2.

Het kiesstelsel in de negentiende eeuw

A.

Hetmeerderheidsstelsel . . . .

B.

De invoering van het meervoudig algemeen stemrecht en het evenredigheidsstelsel

a.

Inleiding

b.

De rangorde van kandidaten op de lljst en het devolutieve effect van de lijststem

c.

Het panachageverbod

d.

De invoering van de kandidaat-opvolgers

3.

Het kiesstelsel in de twintigste eeuw .

A.

Tussen 1899 en 1993 .

B.

De vierde staatshervorming van 1993 en de

kies-hervormingen van 2000-02

z.

Inleiding

b.

De verntimingvan de kieskringen . .

.'

. .,

c.

De onverenigbaarheden en de opvolgers

i.

Enkele typische scenario's

ii.

Het Arbitragehof en de dubbele

kandidaatstelling

iii.

Dekandidaat-opvolgerseven$es

afgeschaft

d.

De afzonderlijke verkiezing van het federale Parlement en de

Inhoudstafel

III.

Terugtred van het parlement en parlementaire controle

1.

Inleiding

2.

De evolutie van de reuelgevine

3.

Delegatie van wetgevend optreden . . . .

A.

Grondwettelijke grenzen . . . .

B.

Een kwestie van evenwicht . . .

4.

Alternatieve irnplementatiesvan democratische controle

A.

De bestaande controle-instmmenten zijn niet adequaat

B.

Wetsevaluatie . .

C.

Controle in parlementaire cornmissies . . . .

D.

Een betere voorlichting van de wetgever . . . .

Het Europees

Hof

voor de Rechten van de Mens en het partijverbod: dansen op een slap koord

PlernRVeNoEN HEEDE

Inleiding

I.

Algemene principes

1.

Toepasselljkheid van het EVRM op politieke partuen

2.

Politieke partuen:verenigingen

in

de zinvan artikel 11

EVRM

3.

Beperkte margin of appreciation voor de lidstaten . . . .

4.

Politieke partljen en het vrije politieke debat

5.

De beperking van het wije politieke debat en het

partljverbod

6.

Een onderzoek in concreto

II.

Toepassing in concreto: de beide Refah zaken

1.

Pluraliteit van rechtssystemen

2.

Introductie van de Sharia

3.

Oproep tot geweld

4.

Terechte kritiek van de minderheid? . . . .

172 172

t73

174 174

t76

t76

III.

IV Gen

Fnt

I. II.

III.

176 777 177 178

De sfinx aan de stadspoorten. Enkele wagen om een debat te

opcnen ovcr anti-dcmocratischc

partijen

. .

.

l7g F. Osr

I.

De legitimiteit van maatregelen gericht tegen

anti-demo-cratische partijen. De kracht of de klucht van de democratie? 180

II.

De opportuniteit van maatregelen. Breekt men de thermo-meter zonder de koorts te doen

dalen?

. . .

.

1BB

172 172

t73

t74

174 176 176 176 177 777 178 179

)

₁₈₀ 188 193

III.

IV. Inhoudstafel

Het partijverbod als middel rer bescherming van de

democratie

1.

Het begrip democratie in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens . . . .

A.

Interpretatie

...

B.

De autonome mens

C.

Pluralisme als kern van de democratische samenleving

....

D.

Materiele opvatting van her begrip democratie

E.

Rechtstaatprincipe

F.

Seculiere staat .

2.

Het democratisch dilemma en her partljverbod als

verdedigingsmiddel

A.

Het democratisch dilemma

B.

Het partijverbod als verdedigingsmiddel ter

oplossing van het democratisch dilemma . . . .

C.

Het partijverbod en de toepassing van

artikel 17 EVRM

3.

Positieve verplichting voor de lidstaten om het partijverbod toe te passen . . .

Besluit

2r2

214 216 217 217 ,99 c)99 91c)

2t2

272 229 230 ,99 226 Gemeentelijke democratie . . . FnaNrJuoo

I.

"Gemeentelijke democrarie" als rweezil'dig begrip

II.

De procedurele

lijn

I

.

De wet van I I

juli

1994 tor wijziging van de Nieuwe Gemeentewet met het oog op de versterking van de

gemeentelijke democratie . . .

2.

Het gemeentelijke referendum: gemeenrelljke democratie op nieuwe wegen

3.

Het Decreet Intergemeentelijke Samenwerkirg . . .

4.

Het voorontwerp van Gemeentedecreet

III.

Debevoegdheidsrechtelijkelijn

1.

Het concepr "gemeentelijk belang". Een mysterie . . .

2.

De wijziging van artikel

4l

G.W.: een bijkomend niveau van lokale democratie? . . . .

3.

Nieuwe uitdagingen: het Europees Handvest voor de

Lokale Autonomie

IV.

Blj wijze van besluit

Inhoudstafel

DEEL 3.

DEMOCRATISCHE REGELGEVING Democratisch wetgeYen

PernrcnPoPELrER

L

Paradoxen van behoorlijk democratisch wetgeven

IL

Een visie op democratische wetgeving gaat uit van een visie

opdemocratie...

III.

Acht eisen van democratisch regelgeven

ry.

Eerste vereiste. Elke rechtsregel moet vatbaar zijn voor wijziging

V.

Tweede vereiste. Elk overheidshandelen moet een grondslag vinden in de wet of in de grondwet

\aI.

Derde vereiste. De uitvoerende macht is verplicht de nood-zakelijke uiwoering te geven aan de wet, binnen een

redelijke termijn, en zonder de draagwijdte van de wet

te wijzigen

VIL

Vierde vereiste. Het verlies aan democratische legitimiteit

door de toekenning van regelgevende bevoegdheid aan een ander orgaan dan de wetgever, moet worden

gecompenseerd door andere democratische waarborgen . . .

\TIL

VUfde vereiste. De formele wetgever dient de uiteindelljke controle te houden over de essenti6le inhoud van een

regeling

IX.

Zesde vereiste. De regelgever moet tot een beslissing komen op grond van een zorgvuldige inventarisatie en afiveging van de verschillende feiten en belangen

X.

Zevende vereiste. Het besluitvormingsproces inzake regelgeving moet openbaar zijn

XI.

Achtste vereiste. Elke rechtsregel, ook formele wetgeving,

moet gemotiveerd

zin

. .

XII.

De eisen van democratisch regelgeven gelden ook met betrekking tot individuele besluiten . . . .

XIII.

Besluit

Burgers schrijven wetten. Enkele beschouwingen over het

volks-initiatief, het versterkt petitierecht en de volksraadplegrng . . . .

MrcHrEr-Emr

I.

Inleiding

IL

Het volksinitiatief

1.

De "overweging van decreet": het voorstel-Stevaert .

2.

Het advies van de Raad van State .

265 267 268 270 )1c) 273 274

III

ry

V

Inhouclstalel

Hetversterktpetitierecht

. . . .

1,

De versterking van het petitierecht .

2.

De Vlaamse regeling inzake verzoekschriften

3.

De resultaten na vljfjaar versterkt petitierecht

A.

De cijfers

B.

Inhoudelijk

C.

Procedureel

....

D.

Enkele bedenkingen . . . . De volksraadpleging

1.

Inleiding

2.

De voorstellen tot invoering van een volksraadpleging

3.

Het advies van de Raad van State

4.

Enkele bedenkingen Een kwestie van vertrouwen . .

294 294 2s7 299 29s 300 308 310 315 315 315 318 321 331 DEEL 4.

RECHTSPRAAK EN DEMO CRATIE

Democratische rechtspraak. Variaties op een ideaal MAURICEADAMS

I.

Trias politica: Montesquieu en de rechter als "bouche de la

loi"

II.

Rousseau en de scheiding tussen recht en politiek

III.

De noodzakelijk politieke rol van de rechter

IV.

De democratische grens van de politieke rol van de rechter

V.

Dworkin en het onderscheid tussen principles en poli'cies . . .

VI.

Rechtspraak als communicatieve praktijk

VII.

Besluit

Legaliteit, rechtszekerheid en democratie in het

strafrecht

. . . . .

EnmCr-qns

I.

Inleidend

II.

Twee rivaliserende concepties van legaliteit van de straf-baarstelling

ilI.

Een strikte legaliteit van de strafbaarstelling is onhoudbaar

ry.

Een pragmatische legaliteit van de strafbaarstelling is

onhoudbaar

....

V.

Rechtszekerheid in het strafrecht (eerste verkennende

omschrijving)

...

VL

Rechtszekerheid en menselijke kwesbaarheid in strafzaken

Inhoudstafel 399 404 \TII.

\{II

IX. X. XI. XII.

Naar een rechtenconceptie van rechtszekerheid in het strafrecht

Rechtszekerheid en democratische betrokkenheid in het strafrecht

Legaliteit, democratie en publieke autonomie in het strafrecht

Volitionele en emancipatoire interesses

Publieke autonomie, grondrechten en rechtszekerheid

in het strafrecht

Democratie, rechtszekerheid en het primaat van de

strafivetgever....

Terug naar de legaliteit van de strafbaarstelling (slot)

408

4tr

414

'Het diepste wezen der democratie'l Over grondwettigheids-toetsing in een democratische rechtsstant . . .

Meuzucn AoANrs en

Dtr

VeNHnule

I.

De rol van grondwettigheidstoetsing in een rechtsstaat

IL

Modellenvangrondwettigheidstoetsing

UL

Grondwettigheidstoetsingen democratieverzoenbaar?

tV.

En het Arbitragehof dan?

Leve de republiek, leve de jury. Historische, bewijstechnische democratische en politieke argumenten .

Peur- Dn, Hnnr

Inleiding

I.

Historische achtergrond

1.

DeContinentalejuryrechspraak

A.

Voorgeschiedenis

B.

De rol van de strafrechter

C.

De fascinatie voor de Engelse jtrry en de Franse

Revolutie

D.

Belgie en Frankrijk

E.

Nederland

2.

Juryrechspraak in de Common

Law

.

A.

Algemeen

B.

Engeland

C.

De Verenigde Staten

II.

De vitaliteit van het verschijnsel

1.

Heropleving van het verschijnsel

2.

Het afkalven van het verschijnsel

3.

Rechtsbeschermende bezwaren tegenjuryrechtspraak

Inhoudstafel

399

404

III.

_{Argrrmenten gesreund op srrafrechtelijk grondslagen_} onderzoek

1.

Het kader van _{het strafrechtelijk bewijsrecht . . .}

. .

A.

_{Juryrechtspraak} als _{gu.u.r1i. tegJn rechterlijke} dwalingen

B.

_{Twaalf kunnen meer dan 66n}

2.

Het kader van de democratische _{rechtsstaat . . . . .}

.

A.

Wat is democratie? . . . .

B.

War is legitimiteit?

ry.

_{Argumenten gesteund op het liberale gedachtego"d}

. . . .

1.

_{Voorwaarden voor overheidstussenkomst .}

_.

. .

-2.

Het opvoedkundig en liberaal argumenr Conclusie 477 477 408

4tI

474 418 419 477 479 481 48l 486 487 487 488 490 459 460 460 460 463 423 427 435 453 454 459 464 465 467 468 468 469 470 470 470 473 474 ,entia

DEMOCRATIE EN SUB-STATELIJK

_RECHT

_.

Zelfregulering en democratie: koningskoppel _{of gevecht om de} troon?

Roe vAN Gnsrnr

I

Zelfregulering en democratie: een onmogelil.k thema? . . .

II.

Opzet van deze _{bijdrage: op zoek naar democratische}

trekken in zelfregulering

''I.

Democratischewetgeving:

_{transparantie....}

legitimiteit,representativiteiten

y

Z_elfregulering _{in soorten en maten}

V.

Hetjuridisch _{gehalte van zelfregulering}

_

Zelfregulering: privaar of publieki

VI.

Certificatie

1

Toepassing van cerrificatie in het wetgevingsbeleid . .

2.

Vier varianten van _{certificatie met een rol binnen het}

publieke domein

VII.

Certificatie en

legitimiteit

. . .

1

Representativiteit

?_

Transparanrie...

VIII.

_{Naar nieuwe communicatieve stijlen van wetgeving?}

. . . .

DEEL 5.

Democratie in het kerkelijk recht

RmTonrs

I.

Inleiding

II.

_{De numerieke democratie}

III.

Democratie als levenssti;.I

v

V.

Inhourlstafel

De afiuezige democratie. Enkele consequenttes

Besh-rit

DEEL 6.

DEMOCRATIE EN INTERNATIONAAL _RECHT

Het concept van _{democratie in het EVRM} Gnrurexn vAN DERScHTT.F

I.

Inleicling

II.

Het democratieconcept

1.

De _{democratische staat . . . . . .}

2.

De democratische samenlevins

III. Besluit

o 539 547 549 549 55r 553 563 572 545

Democratieenhetinternationaalrecht

_...

_b7b JAN WoUTERS en CEDRIC R\NGAERT

L

lnleiding

_...57b

II.

Het traditionele volkenrechr: een sriefmoederliike

behancle-lingvanintrasratelijkedemocratie...

_...

_b76

1.

Hetsoevereiniteisbegrip

_...

_...

_b76

2. 'Odiousdebts'enstarenopvolging ...

b77

III.

De _{stateliike soevereiniteit voorbii: het ioenemend berarrg}

van democratie

in

het internationaal

_recht

_.

_.

_bi|

1. Dedemocratischevrede.

_...57g

2.

Her rechr op politieke participatie tldens de Koude

oorlog

_...

_b7g

3.

De _{Verenigde Naties en de electorale democratie in}

dejaren'9O

_...

_bgl

4. Eenrechtopdemocratie?..

_....5g4

ry.

Democratie als _{voorwaarde voor de erkenning van staten}

. .

.

bB7

V.

Democratie als _{voorwaarde voor het lidmaatsihup uu.,}

internationaleorganisaties..

_..

_bgO

1. DeNAVO

_...590

2.

De Raad van

Europa

_{. . .}

_.

_bgl

3. DeEuropeseUnie

_...5g1

4.

De Organisatie van _{Amerikaanse Sraten}

_(OAS)

_{. . . . .}

_.

_5g3

5.

UniverselelnternationaleOrganisaties

_.

_...

_5gb

VI.

Pro-democratische gewapende interventie in het

internationaalrecht

_...8g7

\lII.

Het democratisch deficit van normatieve processen in het

Inhoudstafel

l.

Democratie _{in het verdragshdtingsproces}

2.

Democratie _in

_{internatioiut"}

orgu.risaties

WII. Besluit...

600 603 605 609 609 611 615 623 628 630 633 637 639 642 643 645 646 648 650 650 654 xvii

III

ry

Democratie in het recht van de

na de Europese conventie _{. . .} .

AMARI.LLIsVERHoEVEN

I.

II

Europese Unie: een tussenstand

Waarborgende functie fnstrumentele functie

|:r,ffit::i"

o.

algemene beginselen van behoorlljk Inleiding

D..moc.itir.t.

_t"gti-ii.i,

".r.Ui;

d; ;";i"_ro;;,

ultgangspunten _{. .} Wui

r"!t

_rr"r

_o.r*..p

""r,

n".op"r;

g;"rr;*;;

,;;;

democratie?...

t.

Een nieuwe

_,i*r

"r".

,n;;l"-;;;;,i*n

u"r*i;;"

de Unie'

2.

De Raad

_r"rr.r,

_aipio-,

_{r;;;;_.,ra.rno.or*}

. . . .

3.

De Commissie:

' _{h o e ds te} r

"""

n :,'

l,i:il-fitfitr":

ordisen d e

4.

op

zoek naar

_{legitiriit"it ro.,J..}

"?r,.g.";"oraigir,g,

' governance' _{als toverformule?}

1

'H:,

beginsel van de participerende'democratie, _.

. .

Slotbeschou.irg

_. 616 620 DEEL 7. DEMOCRATISCH BESTUTIR .

De algemene _{beginselen van behoorrijk bestuur}

en _{hun bijdrage}

tot een _{democratische werking van}

_dJoverheid

. .

!.M.

VEr.ry,J. Dr MarnrELArRE en T. Dn

Surtn

J:

Inleiding

Jl

Algemene

beschouwingen

_..

_{. .}

_.,

III.

*:::r

Destuur van de alg.m"".r.

U.gi.rr"i.r

r""

l.n"".lijL

639 641

l.

9 .')

-4.

_{Juridische en maatschappelijke}

_iu".,f.

"""

a.

algemene beginselen _{ui., feioo.lijk bestuur}

. .

5.

_{Alternatief voor de compensatietheorie}

ry.

_{Algemene beginselen uu" U"fioortilk b".,.rrr, _}

democratisch _{functionerend}

_bestulr

. . . .

Inhoudstafel

Ombudsman en democratisch bestuur: een vorrn van (politieke) controle?

B. HUBEAU

I.

Vooraf. Democratie en ombudsmannen: de context

II.

Een omschrijving van de ombudsfunctie: waarvoor staat de

ombudsfunctie? .

III.

Een internationale vergelijking: convel'genties, divergenties en q?es van ombndsmannen

ry.

De evolutie van de ombudsfunctie in Belgie

1.

Late bloei ingevolge (politieke?) hindernissen? . . . .

2.

Een ombudsrnan in Belgie onmogelljk?Ja ombudsman,

nee ombudsman .

V.

De voedingsbodem en de ambities bij de invoering van de

ombudsfnnctie: legitimering van de democratie?

1.

De maatschappelljke voedingsbodem en het draagvlak voor het ombudsinstituut .

2.

Een nadere analyse van de doelstellingen in enkele organieke teksten

3.

Onafhankelijkheidentoegankelijkheiclals

sleutelelementen

VI.

De impact op de politieke besluiwolming: een vorm van

politieke controle?

l.

De controle op de uitvoerende macht: algemeen . . . . .

2.

De ombudsman en de controle op de uitvoerende macht

3.

De relatie van het ombudswerk tot het wetgevend

werk

.

4.

En het politiek dienstbetoon? . . .

5.

De relatie met het petitierecht

6.

Een evaluatie na tienjaar ombudswerk in Belgie: is er

een meer-waarde voor de politieke wereld?

VII.

De burger als kiezer, consllment

en/of

participant

1.

Participatie?....

2.

De ombudsfunctie als bestuurlijke vernieuwing. De

burger in welke rol? . .

\rIII.

Een benadering van de rol van de ombudsman vanuit democratisch perspectief . . .

1.

Een genuanceerde benadering

2.

Punten van kritiek

IX.

De toekomst van de ombudsfunctie

X

Inhoudstafel

Besluit: de democratie in de democratie? . . . .

1.

Geen onder- of overschatting van de ombudsfunctie

2.

Samen met, niet enkel voor de burger

694 694

695