Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfseconomie
Masterscriptie Fiscale Economie
Aanvullende tier 1 –
instrumenten en
artikel 29a Wet VPB 1969
Naam: Coraline Evertsz
Studentnummer: 10859217
Scriptiebegeleider: Mevr. mr. M.P. van Scheijndel
Scriptiecoördinator: prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis
Amsterdam/Juli 2016
1
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 - Inleiding 3
1.1. Aanleiding tot het onderzoek 3
1.2. Doelstelling 4
1.3. Probleemstelling 5
1.4. Verantwoording van de opzet 5
1.5. Afbakening 6
Hoofdstuk 2 – De fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen 7
2.1. Inleiding 7
2.2. Eigen en vreemd vermogen vanuit civielrechtelijk oogpunt 7
2.2.1. Eigen vermogen van een vennootschap 7
2.2.2. Vreemd vermogen van een vennootschap 9
2.2.3. Civielrechtelijke verschillen tussen eigen en vreemd vermogen 10
2.3. Eigen en vreemd vermogen in het fiscale recht 10
2.3.1. Kapitaal en geldleningen in de Wet VPB 10
2.3.2. Herkwalificatie voor fiscale doeleinden 10
2.3.2.1. Schijnlening 11
2.3.2.2. Deelnemerschapslening 13
2.3.2.3. Bodemloze-putlening 14
2.4. Financieringskeuze ondernemingen 15
2.5. Conclusie 16
Hoofdstuk 3 - De financiering van banken en verzekeraars 18
3.1. Inleiding 18
3.2. De financiering en risico van banken 18
3.3. De financiële crisis 19
3.3.1. Oorzaak en gevolgen 19
3.3.2. Reactie van overheden 21
3.4. Hoofdlijnen Bazel III-kapitaalakkoord 23
3.4.1. De regeling 23
3.4.2. De risico gewogen activa 24
3.4.3. Kapitaalbuffers 25
3.4.3.1. Het AT1-kapitaal 27
3.5. De Solvabiliteit II-richtlijn 29
3.6. Conclusie 29
Hoofdstuk 4 – De ratio van artikel 29a Wet VPB 31
4.1. Inleiding 31
4.2. De fiscale kwalificatie van AT1-kapitaal (coco’s) tegen de achtergrond van 31 hoofdstuk 2
4.2.1. De civielrechtelijke vorm van AT1-kapitaal 31
4.2.2. De fiscale kwalificatie van AT1-kapitaal 34
4.3. Artikel 29a Wet VPB 39
4.4. Conclusie 41
Hoofdstuk 5 – Impact artikel 29a Wet VPB 43
5.1. Inleiding 43
2
5.2.1. De staatssteunvereisten 43
5.2.1.1. Het verschaffen van een voordeel 44
5.2.1.2. De selectiviteitsvereiste 45
5.2.1.3. Afkomstig van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd 49 5.2.1.4. Concurrentieverstoring en ongunstige beïnvloeding van het 49
handelsverkeer tussen de lidstaten
5.2.2. (On)rechtmatige staatssteun 51
5.2.3. Conclusie 52
5.3. Het AT1-kapitaal van banken en verzekeraars 52
5.4. AT1-kapitaalhouders 54 5.5. Conclusie 54 Hoofdstuk 6 – Conclusie 56 6.1. Samenvatting 56 6.2. Conclusie 6.2.1. Deelvragen 57 6.2.2. Probleemstelling 59 Bijlage 61 Literatuurlijst 62
3
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1. Aanleiding tot het onderzoek
De kredietcrisis is in de Verenigde Staten (hierna: VS) ontstaan in 2007. Toen de centrale bank van de VS de rente opvoerde, konden weinig-kredietwaardige huizenbezitters hun hypotheeklasten niet meer betalen1. Amerikaanse banken hadden voorafgaand aan deze
rentetoename hun verstrekte hypotheekleningen gebundeld en doorverkocht, waardoor zij enorme verliezen leden op hun uitstaande hypotheken2. Hierdoor nam het eigen vermogen van banken af. Dit had tot gevolg dat de verhouding tussen het eigen vermogen en de uitstaande kredieten van banken ook afnam, waardoor deze verhouding niet langer voldeed aan de eisen van toezichthouders en marktpartijen. Ook Nederland had te kampen met de gevolgen van de kredietcrisis in de financiële sector. Om te voorkomen dat banken zouden omvallen, grepen overheden in door middel van grote kapitaalinjecties en het afgeven van staatsgaranties. Zo heeft de Nederlandse regering uiteindelijk €30 miljard aan kapitaal aan banken verschaft en €200 miljard voor kredietgaranties beschikbaar gesteld3. Daarnaast moest de overheid de Nederlandse delen van Fortis/ABN AMRO in 2008 voor €16.8 miljard
overnemen om een mogelijke faillissement van een systeemrelevante financiële instelling te voorkomen4. In 2013 volgde tevens de nationalisatie van SNS REAAL voor €3,7 miljard5. Met dergelijke overnames werd de financiële stabiliteit en economie veilig gesteld.
De financiële crisis maakte duidelijk dat de kapitaalsvereisten opgenomen in de destijds geldende Bazel II-akkoorden niet meer toereikend waren. De banken waren immers niet in staat om zelf hun verliezen te dragen. Hierdoor is het ‘Basel Committee on Banking Supervision’ het Bazel III-kapitaalakkoord6 overeengekomen. Dit kapitaalakkoord stelt aanvullende eisen aan de hoeveelheid en kwaliteit van het minimaal aan te houden kapitaal van centrale banken van de 27 grootste economieën ter wereld, waaronder de Europese Unie en de VS7. De Bazel III-regels zijn in de Europese Unie omgezet in het
kapitaaleisenraamwerk (CRD IV/CRR)8, dat per 1 januari 2014 in werking is getreden. Derhalve dienen ook de Nederlandse banken vanaf 1 januari 2014 aan nieuwe, stringentere kapitaalsvereisten te voldoen. Bij Bazel III wordt net als onder Bazel II een kapitaalratio van 8% gehanteerd, hetgeen betekent dat er ten minste 8% kapitaal moet worden aangehouden tegenover de risico-gewogen activa (hierna: RWA) van banken9. De samenstelling van het 8% kapitaal is wel aangescherpt. Zo dient minimaal 6% van RWA te bestaan uit Tier 1. Het Tier 1-kapitaal van banken bestaat uit Common Equity Tier 1 (hierna: CET 1) en Additional Tier 1–kapitaal (hierna: AT1). Het Tier 1-kapitaal dient voor minimaal 4.5% van RWA te bestaan uit CET 1 en minimaal 1.5% uit AT1. Het restant c.q. 2% mag uit Tier 2–kapitaal bestaan10.
Het CET 1-kapitaal wordt gevormd door het gewone aandelenkapitaal, agioreserves en ingehouden winsten. De AT1-kapitaalinstrumenten, ook wel “Contingent Convertibles” of
1 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 2. 2 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 4. 3 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 6. 4 Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 12, p. 4.
5 Kamerstukken II 2012/13, 33 532, nr. 1, p. 2.
6 Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems.
7 Nieuwsbrief Europa Nu, Basel III.
8 CRD staat voor Capital Requirements Directive en CRD IV bestaat uit een rechtstreeks werkende verordening,
Capital Requirements Regulation, CRR en een richtlijn, CRD IV.
9Basel Committee on Banking Supervision, December 2010.
4 “Coco’s” genoemd, moeten een onbepaalde looptijd hebben en er mag geen enkele prikkel zijn voor de uitgever van dit instrument om af te lossen11. Dus de hoofdsom wordt in principe niet terugbetaald aan investeerders. Daarnaast is achterstelling bij alle concurrente
schuldeisers en tier 2-kapitaalinstrumenten van banken vereist. Deze zogenoemde coco’s leveren een bijdrage aan de vereiste kapitaaldekking van banken. Een voorbeeld van een AT1-kapitaalinstrument is een eeuwigdurende converteerbare obligatielening12. Het tier 2-kapitaal bevat langlopende achtergestelde schulden en herwaarderingsreserves en is van minder kwaliteit ten opzichte van AT1-kapitaalinstrumenten13.
De kapitaalsvereisten opgenomen in het Bazel III-kapitaalakkoord hebben gevolgen voor de Nederlandse banken met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten. Zonder wetswijziging zou het AT1-kapitaal fiscaal niet als vreemd vermogen aangemerkt kunnen worden en zou de coupon (vergoeding) over een AT1-kapitaal fiscaal niet aftrekbaar zijn van de in Nederland belastbare winst. Hierdoor zouden banken een hogere belastingdruk hebben en zouden de fiscale lasten van de vier grootste Nederlandse banken jaarlijks met zo’n €350 miljoen toenemen14. Aangezien de coupon over een AT1-kapitaal wel aftrekbaar is in andere Europese landen, met uitzondering van Ierland15, zou Nederland hiermee uit de pas lopen16. Om ongewenste mismatches te voorkomen is artikel 29a van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB) opgenomen, dat per 10 december 2014 in werking is getreden met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 201417. Met betrekking tot verzekeraars die vergelijkbare instrumenten uitgeven, is bij het Belastingplan 2015 een soortgelijke bepaling toegevoegd in artikel 29a onderdeel b Wet VPB, die met terugwerkende kracht in werking is getreden met ingang van 1 januari 201518. Immers ook verzekeraars dienen aan stringentere voorwaarden te voldoen onder de Solvabiliteit II-richtlijn vanaf 1 januari 2016.
1.2. Doelstelling
Met ingang van 1 januari 2015 is door de invoering van artikel 29a Wet VPB bewerkstelligd dat vergoedingen op AT1-kapitaalinstrumenten voor banken en verzekeraars aftrekbaar zijn van het Nederlandse fiscale resultaat en voor de houder van deze instrumenten een belastbare bate vormen. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel zijn vragen gesteld aan de Staatssecretaris van financiën inzake de aftrekbaarheid van hybride vormen van vermogen voor andere ondernemingen19. Voor andere ondernemingen kan eenzelfde lening fiscaal mogelijk als een kapitaalverstrekking gekwalificeerd worden, waardoor voor fiscale doeleinden er dan sprake is van niet aftrekbaar dividend. Banken en verzekeraars daarentegen hebben een zekerheid omtrent de aftrekbaarheid van rente op AT1-kapitaalinstrumenten. De Staatssecretaris van financiën is van mening dat dit verschil in behandeling gerechtvaardigd is aangezien andere ondernemingen niet hoeven te voldoen aan de door het Bazel
III-kapitaalakkoord gestelde vereisten20.
11 V-N 2014/36.17, Antwoorden op vragen over aanvullend tier-1 kapitaal, Staatssecretaris van Financiën, p. 3. 12 WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.
Frankenberg, p. 2.
13 In deze scriptie staat het AT1-kapitaal centraal.
14 V-N 2014/36.17, Antwoorden op vragen over aanvullend tier-1 kapitaal, Staatssecretaris van Financiën, p. 2. 15 V-N 2015/65.3, Brief aangaande de coco-aftrek; internetconsultatie zal vaker ingezet worden bij fiscale
wetsvoorstellen, Minister van Financiën, p. 7.
16 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 6, p. 9. 17 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4, p. 6. 18 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, nr. C. 19 Kamerstukken II, 2013/14, 32 013, nr. 76, p. 2. 20 Kamerstukken II, 2013/14, 32 013, nr. 76, p. 6.
5 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de Staatssecretaris van financiën een tweetal redenen gegeven voor de aftrekbaarheid van rente op
AT1-kapitaalinstrumenten. Allereerst is het van belang dat banken en verzekeraars zo snel mogelijk grotere kapitaalbuffers aanhouden. De uitgifte van de zogenoemde coco’s levert hieraan een bijdrage. Ten tweede moet voorkomen worden dat een ongelijk speelveld wordt gecreëerd tussen Nederlandse banken en banken in andere Europese landen met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten21. Het is echter de vraag of deze doelstellingen gehaald worden met de invoering van artikel 29a Wet VPB. Daarnaast worden banken en verzekeraars bevoordeeld ten opzichte van andere ondernemingen. Hierdoor wordt er
mogelijk weer een ongelijk speelveld gecreëerd, hetgeen als verboden staatssteun zou kunnen kwalificeren22. Het is echter de vraag in hoeverre de regeling van artikel 29a Wet VPB leidt tot verboden staatssteun.
1.3. Probleemstelling
De probleemstelling van deze scriptie luidt als volgt:
In hoeverre is de invoering van artikel 29a Wet VPB gerechtvaardigd? En wat is de impact van artikel 29a Wet VPB op de financiering van banken en verzekeraars en worden door dit artikel “mismatches” gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen?
Aan de hand van de volgende deelvragen zal een antwoord gegeven worden op de probleemstelling.
1. Wat is de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen in de
vennootschapsbelasting en wanneer vindt er herkwalificatie plaats voor fiscale doeleinden?
2. Wat zijn de consequenties van het Bazel III-kapitaalakkoord voor banken en verzekeraars?
3. Hoe dient het AT1-kapitaal fiscaal aangemerkt te worden en wat is de noodzaak geweest van het invoeren van artikel 29a Wet VPB?
4. Wat zijn de mogelijke consequenties van de invoering van artikel 29a Wet VPB voor geldverstrekkingen door banken en verzekeraars en worden hierdoor mismatches gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen?
1.4. Verantwoording van de opzet
In deze scriptie zal ten eerste onderzocht worden wat de noodzaak is geweest van het invoeren van artikel 29a Wet VPB. En ten tweede welke gevolgen de werking van dit artikel heeft op de financiering van banken en verzekeraars en of er hierdoor een verschil in behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten ontstaat ten opzichte van andere ondernemingen. Omdat de fiscale kwalificatie van de zogenoemde coco’s van groot belang is, zal ik in hoofdstuk 2 ingaan op de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen en wanneer een herkwalificatie hiervan kan optreden. De Hoge Raad hanteert hierbij als uitgangspunt de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking. Ook de fiscale uitzonderingsposities zijn van belang. Hierbij wordt ingegaan op jurisprudentie van de Hoge Raad.
In hoofdstuk 3 zal ik onderzoeken wat de consequenties zijn van de nieuwe, stringentere kapitaalsvereisten voor banken en verzekeraars.
21 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4, p. 4. 22
WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W. Frankenberg, p. 6.
6 In hoofdstuk 4 zal worden bekeken hoe het AT1-kapitaal fiscaal aangemerkt moet worden, hetzij als eigen vermogen hetzij als vreemd vermogen, en in hoeverre de invoering van artikel 29a Wet VPB gerechtvaardigd is.
Vervolgens zal ik de impact van artikel 29a Wet VPB in hoofdstuk 5 behandelen. Onderzocht zal worden wat de mogelijke consequenties zijn van het toepassen van artikel 29a Wet VPB door banken en verzekeraars en of er hierdoor mismatches worden gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen. Hierbij wordt tevens getoetst aan de
staatssteunvereisten.
Ter afsluiting volgt er in hoofdstuk 6 de samenvatting, de conclusie en het antwoord op mijn probleemstelling.
1.5. Afbakening
Zoals in paragraaf 1.1. vermeld, staat het AT1-kapitaal centraal in deze scriptie. Bij de beantwoording van de probleemstelling zal ik me enkel richten op banken en
verzekeraars. Andere ondernemingen dan banken en verzekeraars komen dus niet ter sprake in deze scriptie. Een uitzondering hierop volgt bij de toetsing aan de staatssteunvereisten. Bij dergelijke toetsing worden banken en verzekeraars namelijk wel vergeleken met andere ondernemingen.
Voor wat betreft de wetgeving, zal ik me richten op de Nederlandse en Europese wetgeving voor banken.
7
Hoofdstuk 2: De fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen
2.1. Inleiding
Sinds de financiële crisis zijn banken en verzekeraars genoodzaakt om grotere kapitaalbuffers aan te houden. De uitgifte van de zogenoemde coco’s levert hieraan een bijdrage.
Ondernemingen hebben doorgaans twee mogelijkheden om vermogen aan te trekken. Ten eerste kunnen ondernemingen meer eigen vermogen creëren door de uitgifte van aandelen of het inhouden van winsten. Ten tweede kunnen ondernemingen vreemd vermogen creëren door het aangaan van leningen. De fiscale behandeling van deze twee financieringsvormen is echter geheel verschillend en kan de financieringskeuze van ondernemingen beïnvloeden. In dit kader is de theorie van Modigliani & Miller (hierna: MM) van belang. Volgens de theorie van MM heeft de kapitaalstructuur geen invloed op de marktwaarde van een onderneming, ook wel de “MM proposition I” genoemd23. Dus het zou dan niet moeten uitmaken of ondernemingen eigen dan wel vreemd vermogen aantrekken. Indien renteaftrek over vreemd vermogen mogelijk is, zal de marktwaarde van ondernemingen wel beïnvloed worden door de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen, ook wel de “MM proposition II” genoemd. Deze proposition houdt namelijk rekening met de aanwezigheid van belastingen. Door de renteaftrek zal de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting afnemen. Dus een onderneming die met meer vreemd vermogen is gefinancieerd, zal dan minder belasting betalen. Met als gevolg een hogere kasstroom en dus een hogere ondernemingswaarde. In dit hoofdstuk wordt dan ook de volgende deelvraag behandeld:
Wat is de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting en wanneer vindt er herkwalificatie plaats voor fiscale doeleinden?
Teneinde te kunnen onderzoeken wat de fiscale kwalificatie is van de zogenoemde coco’s moet er eerst aandacht besteed worden aan de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting. Ten eerste wordt in paragraaf 2.2. de
civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking behandeld, gevolgd door de fiscale behandeling van het eigen en vreemd vermogen in paragraaf 2.3. Vervolgens wordt de financieringskeuze van ondernemingen aan de hand van de MM theorema’s besproken in paragraaf 2.4. In de laatste paragraaf volgt het antwoord op de deelvraag.
2.2. Eigen en vreemd vermogen vanuit civielrechtelijk oogpunt 2.2.1. Eigen vermogen van een vennootschap
Er bestaat civielrechtelijk geen exacte omschrijving voor het begrip eigen vermogen.
IJsselmuiden omschrijft het eigen vermogen in zijn commentaar op artikel 2:373 BW als het voor onbepaalde tijd ter beschikking gestelde vermogen van een onderneming24. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt enkel een opsomming gegeven van de afzonderlijke bestanddelen die onder het eigen vermogen opgenomen moeten worden in de jaarrekening25. Hierbij wordt er een onderscheid gemaakt tussen kapitaal, agio en een aantal reserves. In de Raad voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ) 240.202, wordt het eigen vermogen omschreven als “het overblijvend belang in de activa van de rechtspersoon na aftrek van al zijn vreemd vermogen”26.
23 Ondernemingsrecht 2007, Leveraged buyouts, Mr. D.A. Vietor, p. 3-4.
24 Groene Serie Rechtspersonen, commentaar op artikel 373 Boek 2 BW, aantek. 1.2, Th. S. Ijsselmuiden, p. 1. 25 Artikel 2:373 BW.
8 Zoals in de vorige paragraaf beschreven, kan een vennootschap eigen vermogen creëren door de uitgifte van aandelen of het inhouden van winsten. Bij de uitgifte van aandelen verkrijgt de houder hiervan een aantal rechten en daarmee het recht op zijn ingebrachte aandelenkapitaal. Op grond van artikel 2:23b, lid 1 van het BW is dit recht echter pas bij vereffening van de vennootschap opeisbaar. Daarnaast kent een aandeel geen vorderingsrecht, waardoor de aandeelhouder geen recht heeft op terugbetaling van zijn ingebrachte aandelenkapitaal27. Wel heeft de aandeelhouder recht op een eventueel liquidatiesaldo na terugbetaling van alle schuldeisers bij vereffening van de vennootschap. Derhalve zijn verschaffers van eigen vermogen achtergesteld ten opzichte van alle andere schuldeisers van de vennootschap. Behalve het liquidatiesaldo bij vereffening van de vennootschap heeft de aandeelhouder ook recht op dividend. Het recht op dividend is afhankelijk van de behaalde winsten van de vennootschap. In het BW wordt dividend aangeduid als uitkering van winst28. Een
vennootschap kan dividend uitkeren voor zover haar eigen vermogen hiervoor toereikend is. Dit houdt in dat het eigen vermogen groter moet zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal plus de niet vrij uitkeerbare reserves29. De uitkeringen komen dus
rechtstreeks uit het eigen vermogen, waardoor de winst van de vennootschap niet beïnvloed wordt. Het recht op dividend kan niet geheel uitgesloten worden30. Dit in tegenstelling tot de zogenoemde flex-BV, waar de uitkeringseisen wat soepeler zijn. Met de invoering van de flex-BV kan een BV het recht op dividend in de statuten uitsluiten voor aandelen van een bijzondere soort. Er wordt eerst een uitkeringstest uitgevoerd door het bestuur, waarbij wordt nagegaan of de flex-BV na de uitkering nog in staat is om haar opeisbare schulden te
voldoen31.
Daarnaast vormt het stemrecht een belangrijk onderdeel van het aandeelhouderschap32. Aandeelhouders hebben stemrecht op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) en mogen zoveel stemmen uitbrengen als zij aandelen hebben. Aandeelhouders hebben dus in ieder geval één stem tijdens de AVA33. Echter na de invoering van de flex-BV kan een vennootschap ook stemrecht-loze aandelen uitgeven34. De aandelen worden in de statuten van de vennootschap als stemrecht-loos aangeduid. De houders hiervan hebben dus alle
aandeelhoudersrechten, behalve het stemrecht. Stemrecht-loze aandelen kunnen bijvoorbeeld wenselijk zijn ingeval van de uitgifte van aandelen aan externe kredietverschaffers zoals banken35.
Tot slot hebben aandeelhouders het recht om een AVA bijeen te roepen, mits de aandelen ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen36.Verder komt aan aandeelhouders toe een agenderingsrecht37, een vergaderrecht38 en een recht op enquête39.
27Prof. mr. M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, p. 18-19.
28 Artikel 2:105 en 2:216 lid 2 BW. 29 Artikel 2:105 lid 2 BW.
30 Artikel 2:216 lid 8 BW en Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75. 31 Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 28. 32 Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75. 33 Artikel 2:228 lid 1 en 2 BW. 34 Artikel 2:228 lid 4 en 5 BW. 35 Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 11. 36 Artikel 2:220 lid 1 en 2:222 BW. 37 Artikel 2:224a BW. 38 Artikel 2:27 BW. 39 Artikel 2:344 BW.
9
2.2.2. Vreemd vermogen van een vennootschap
In het BW wordt vreemd vermogen aangeduid als één van de passiefposten van een balans en verder wordt er een opsomming gegeven van de afzonderlijke posten die onder schulden worden opgenomen in de jaarrekening40. Een geldlening vormt onderdeel van het
contractenrecht en is een voorbeeld van een overeenkomst van verbruiklening41. Dit staat omschreven in het veertiende titel van Boek 7A BW42. Kort gezegd is dit een overeenkomst waarbij de ene partij goederen levert aan een andere partij, waarbij de andere partij dezelfde hoeveelheid en soort goederen weer terug moet leveren. Met andere woorden, de ene partij mag voor een bepaalde tijd -goederen lenen van de andere partij. Voor wat betreft een geldlening spreekt het BW over een geldsom43. In dat geval heeft de schuldenaar een verplichting om na bepaalde tijd de geldsom terug te betalen aan de schuldeiser44. Dus in tegenstelling tot het eigen vermogen staat het vreemd vermogen voor een bepaalde tijd ter beschikking aan een vennootschap.
Ook in situaties waar een terugbetalingsverplichting onzeker is, kan er sprake zijn van een geldlening. Dit blijkt uit het Kaspische Zee-arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat voor het bepalen of een geldverstrekking civielrechtelijk als een geldlening kwalificeert, het noodzakelijk is dat een terugbetalingsverplichting tegenover staat45. In dit arrest draaide het om een naar Nederlands recht opgerichte BV, BV X (hierna: belanghebbende), die zich bezighield met olie- en gasexploraties in de Kaspische zee.
Belanghebbende was ter financiering van zijn exploratieactiviteiten een lening aangegaan van €25 miljoen bij haar aandeelhouder, Holding BV46”. Een belangrijke voorwaarde voor het verstrekken van de lening was dat binnen een periode van 6 maanden, belanghebbende tot aflossing moest overgaan, mits de activiteiten tot exploitatie zouden leiden. Het Hof
oordeelde dat deze geldverstrekking geen eigenschappen had van een geldlening, omdat een terugbetalingsverplichting niet reëel was. Immers, het was nog onzeker of de activiteiten tot exploitatie zouden leiden en een onafhankelijke derde zou onder dezelfde omstandigheden een dergelijke lening niet verstrekken. De Hoge Raad oordeelde: “noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is,
ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting”47. Dus ook in situaties waar de
terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en de terugbetaling onzeker is, kan er sprake zijn van een geldlening.
Daarnaast is een vergoeding (rente) op een geldverstrekking geen noodzakelijke vereiste voor de civielrechtelijke kwalificatie als geldlening48.
In de volgende paragraaf volgt er een opsomming van de civielrechtelijke verschillen tussen het eigen en vreemd vermogen.
40 Artikel 2:364 en 2:375 lid 1 BW.
41 WFR 2009/1582, De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van
de civielrechtelijke vorm, Mr. R. Snoeij, p. 6.
42 Artikel 7A:1791 en 7A:1796 BW. 43 Artikel 7A:1793 BW.
44 Artikel 7A:1800 BW.
45 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4-3.5. (Kaspische Zee-arrest).
46 Zie voor een omschrijving van de voorwaarden, HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.1.3. 47 HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4.
48 WFR 2009/1582, De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van
10
2.2.3. Civielrechtelijke verschillen tussen eigen en vreemd vermogen
Het eigen vermogen is het voor onbepaalde tijd ter beschikking gestelde vermogen van een vennootschap, terwijl het vreemd vermogen slechts voor een bepaalde tijd ter beschikking staat.
Verschaffers van eigen vermogen zijn achtergesteld ten opzichte van alle andere schuldeisers van de vennootschap, terwijl verschaffers van vreemd vermogen niet. Kenmerkend voor vreemd vermogen is dat er een terugbetalingsverplichting
tegenover staat, terwijl met betrekking tot het eigen vermogen er geen verplichting bestaat tot terugbetaling van het ingebrachte aandelenkapitaal.
Verschaffers van eigen vermogen hebben in tegenstelling tot verschaffers van vreemd vermogen bepaalde rechten in de vennootschap en nemen deel in het risicodragend vermogen van de vennootschap.
2.3. Eigen en vreemd vermogen in het fiscale recht 2.3.1. Kapitaal en geldleningen in de Wet VPB
Binnen de Wet VPB wordt het verschaffen van eigen vermogen (kapitaal) ten opzichte van de verschaffing van vreemd vermogen (geldleningen) anders behandeld49. De vergoeding
(dividend) op eigen vermogen is niet aftrekbaar van de fiscale winst50. Dit dividend is bij de ontvanger belast, tenzij de aandelen een deelneming vormen waarop de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is51. De vergoeding (rente) op vreemd vermogen is in beginsel aftrekbaar van de fiscale winst. De Wet VPB kent namelijk een aantal
renteaftrekbeperkingsmaatregelen, waardoor rentekosten niet of gedeeltelijk aftrekbaar zijn van de fiscale winst52. De renteopbrengst levert een belastbare bate op bij de ontvanger. Dus voor de debiteur is het fiscaal voordeliger dat een geldverstrekking als een geldlening kwalificeert dan als kapitaalverstrekking.
2.3.2. Herkwalificatie voor fiscale doeleinden
Zoals reeds in de vorige paragraaf beschreven, is het onderscheid tussen eigen vermogen (kapitaal) en vreemd vermogen (geldleningen) binnen de Wet VPB cruciaal voor de fiscale behandeling van de geldverstrekking. Het vraagstuk van de kwalificatie van een
geldverstrekking als geldlening dan wel als kapitaal is in heel wat jurisprudentie aan de orde gesteld. In dit kader is het zogenoemde Unilever-arrest53 leidend. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de fiscale kwalificatie als geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is. Zoals reeds in paragraaf 2.2.2. beschreven, is het voor het bepalen dat er civielrechtelijk sprake is van een geldlening noodzakelijk dat er tegenover de geldverstrekking een (voorwaardelijk) terugbetalingsverplichting staat. Op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen geformuleerd. Ingeval op een civielrechtelijke geldlening één van deze drie uitzonderingen van toepassing is, vindt er herkwalificatie plaats. Dit houdt in dat de
geldverstrekking die civielrechtelijk als een geldlening wordt gepresenteerd, fiscaal als
49Dr. R.P. van den Dool, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA, R.C. de Smit
MSc, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 109.
50 Artikel 10 lid 1, onderdeel a Wet VPB. 51 Artikel 13 Wet VPB.
52
Zoals in artikel 10a, 10b, 13l, 15ad en 10, lid 1, onderdeel d Wet VPB.
53 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 (Unileverarrest). Dit arrest ziet op de toepassing van artikel 13
Wet VPB, maar uit HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364 is gebleken dat de civielrechtelijke vorm (hoofdregel) “VPB-ruim” toegepast kan worden.
11 kapitaal aangemerkt wordt en dat de vergoeding (rente) geherkwalificeerd wordt tot dividend en dus niet meer aftrekbaar is van de fiscale winst. Het gaat om de volgende drie
uitzonderingen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze-putlening. Voor de omgekeerde situatie, namelijk een herkwalificatie van civielrechtelijk kapitaal in een geldlening, zijn de 7 februari 2014-arresten54 van belang. In beide arresten werd een
geldlening geherfinancieerd door middel van een kapitaalverstrekking. In het arrest, BNB 2014/79, werd een geldlening omgezet in Australische ‘redeemable preference shares’ (hierna: RPS). In Australië werd deze RPS aangemerkt als een langlopende rentedragende schuld. Dus de vergoeding op de RPS kwalificeerde als belaste rente en de vergoeding op de verstrekte RPS kon in aftrek gebracht worden van de fiscale winst. Naar Nederlands fiscaal recht zijn deze RPS vergelijkbaar met cumulatief preferente aandelen, waardoor de
vergoeding op RPS als dividend werd gekwalificeerd. Hierdoor zijn de rente-inkomsten vrijgesteld door de deelnemingsvrijstelling, op grond van artikel 13 Wet VPB. Als gevolg hiervan ontstond er een mismatch. In het andere arrest, BNB 2014/80, ging het om een binnenlandse situatie waarbij een geldlening werd geherfinancieerd door middel van
cumulatief preferente aandelen. Civielrechtelijk was er sprake van een kapitaalverstrekking, terwijl voor de Wet VPB ervan uitgegaan moest worden dat er een geldlening was verstrekt. Dus in beide arresten was in geschil of in gevallen dat er civielrechtelijk sprake is van een kapitaalverschaffing er uitzonderingen gelden op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale kwalificatie. Met andere woorden, of de rente-inkomsten belast dan wel vrijgesteld zijn voor de vennootschapsbelasting. Ingeval aandeelhouders kapitaal verschaffen aan een vennootschap, wordt dit kapitaal als risicodragend beschouwd. Dit houdt in dat de aandeelhouder aansprakelijk is voor de vennootschapsschulden. Zoals reeds in paragraaf 2.2.1. beschreven, volgt dit ook uit hetgeen bepaald in artikel 2:23b, lid 1 van het BW. Aangezien de aandeelhouder pas bij vereffening van de vennootschap recht heeft op zijn ingebrachte aandelenkapitaal en er sprake is van achterstelling ten opzichte van alle andere schuldeisers, blijft de aandeelhouder dus deelnemen in het risicodragend vermogen van de vennootschap.De A-G oordeelde dat “als hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast”, dan is die
geldverstrekking ook in fiscale zin een kapitaalverschaffing55. In beide arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen uitzondering wordt gemaakt op de hoofregel, omdat dit anders tot rechtsonzekerheid zou leiden met betrekking tot de kwalificatie van kapitaal. Dus de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking is beslissend voor de fiscale kwalificatie. De deelnemingsvrijstelling is van toepassing op de rente-inkomsten en dus onbelast. Dat er hierdoor een mismatch ontstaat is niet relevant voor de toepassing van de
deelnemingsvrijstelling. Dus uit deze arresten blijkt dat als een geldverstrekking civielrechtelijk als kapitaal kwalificeert, deze geldverstrekking fiscaalrechtelijk ook als kapitaal kwalificeert. Dit betekent dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad er geen plaats is voor een herkwalificatie van kapitaal in geldlening.
In de volgende paragrafen volgt een nadere beschouwing van de drie uitzonderingsgevallen.
2.3.2.1. Schijnlening
In het Unilever-arrest56 heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen gegeven op de
hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale
54HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79 en HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/80.
55 Conclusie A-G mr. Wattel, r.o. 1.7, HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79. 56 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 10.
12 kwalificatie. Eén van deze uitzonderingsgevallen is de schijnlening. Van een schijnlening is sprake wanneer partijen beweren, dat ze een geldlening zijn overeengekomen, terwijl zij in werkelijkheid hebben beoogd om kapitaal te verstrekken57. Reeds in 1954 heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven omtrent schijnhandelingen. In BNB 1954/35758 oordeelde de Hoge Raad als volgt: “dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld; dat is op de verhoudingen, welke naar
burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan”. Dit komt erop neer dat wanneer partijen slechts naar de schijn handelen, maar daadwerkelijk iets anders tot stand willen brengen, er fiscaalrechtelijk toch altijd wordt aangesloten bij de tot stand gebrachte werkelijkheid. Doordat partijen in werkelijkheid een kapitaalverstrekking beogen, is de schijnlening civielrechtelijk ook geen lening. In zoverre is de schijnlening als een
uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is dus overbodig59. De uitzondering schijn brengt mee dat er een herkwalificatie plaatsvindt van lening in kapitaal. Dit houdt in dat de geldverstrekking fiscaal als kapitaal aangemerkt wordt en dat de vergoeding (rente) geherkwalificeerd wordt tot dividend en dus niet meer aftrekbaar is van de fiscale winst. Voor de schijnlening zijn er echter geen heldere en vaste criteria gegeven door de Hoge Raad. Zowel Van Strien als A-G Van Ballegooijen zijn van mening dat er geen concrete toeppassingsvoorwaarden zijn om de aanwezigheid van een schijnlening te kunnen achterhalen60. Daarnaast is Van Strien van mening dat er één toeppassingsvoorwaarde bestaat voor een schijnlening, namelijk dat partijen feitelijk een kapitaalverstrekking moeten beogen in plaats van een geldlening61. Uit BNB 1975/18962 blijkt dat de dubbele bewustheidseis ook een noodzakelijke vereiste is. Alle partijen zouden dan ten tijde van de geldverstrekking feitelijk een kapitaalvertrekking moeten beogen.
Bouwman geeft een aantal kenmerken waarmee de aanwezigheid van een schijnlening afgeleid kan worden:
- de geldverstrekking wordt onder de naam ‘lening’ of ‘rekening courant’ door betrokkenen gepresenteerd (bijvoorbeeld in de boekhouding);
- er is geen aflossing overeengekomen; - er is geen rente bedongen; en
- er zijn geen zekerheden gesteld63.
Overigens is het niet noodzakelijk dat alle boevengenoemde kenmerken aanwezig zijn voor het constateren van een schijnlening.
Zowel Bouwman als A-G Van Ballegooijen64
zijn van mening dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een essentieel kenmerk is van een schijnlening. Van Strien is het hier
57 Dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en
Financiële Uitgevers, Amersfoort 2002, p. 80.
58 HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357.
59Dr. R.P. van den Dool, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA, R.C. de Smit
MSc, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 115.
60 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 75 en HR
8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, Conclusie A-G mr. Van Ballegooijen, r.o. 2.5.
61 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 75. 62 Hof Arnhem, 31 januari 1975, nr. 309/1974, BNB 1975/189.
63
Dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, Amersfoort 2002, p. 81.
64Dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en
Financiële Uitgevers, Amersfoort 2002, p. 81 en HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, Conclusie A-G mr. Van Ballegooijen, r.o. 2.5.
13 echter niet mee eens. Hij is van mening dat door het ontbreken van een aflossingsverplichting de uitzondering schijn niet van toepassing zou zijn65. Ingeval bijvoorbeeld een looptijd wordt overeengekomen van 50 jaar of meer, dan zou de uitzondering deelnemerschap van
toepassing kunnen zijn.
Mijns inziens is de schijnlening als uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is, niet noodzakelijk ingeval een aflossingsverplichting ontbreekt.
Want indien er geen aflossingsverplichting bestaat dan is er civielrechtelijk geen sprake van een geldlening, maar van een kapitaalverstrekking. En aangezien een herkwalificatie van kapitaal in geldlening niet mogelijk is, is fiscaalrechtelijk ook sprake van een
kapitaalverstrekking.
2.3.2.2. Deelnemerschapslening
De deelnemerschapslening vormt de tweede uitzondering die de Hoge Raad in het Unilever-arrest heeft gegeven. De deelnemerschapslening wordt in dit Unilever-arrest omschreven als een lening die onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de schuldenaar66. Reeds in 1951 heeft de Hoge Raad de aanwezigheid van deelnemerschap vastgesteld en uit later gewezen jurisprudentie waren de criteria hiervoor al geconstateerd67. Voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening moet aan een aantal criteria cumulatief voldaan worden. In het arrest van 11 maart 1998 heeft de Hoge Raad deze criteria
geformuleerd:
- de vergoeding voor de geldverstrekking is winstafhankelijk; - de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers;
- de schuld heeft geen vaste looptijd, doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie68.
In de 25 november 2005-arresten69 heeft de Hoge Raad de vereisten voor een
deelnemerschapslening aangescherpt. In deze arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan het eerstgenoemde vereiste, een winstafhankelijke vergoeding, ook voldaan wordt indien de vergoeding ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk is. Hiervoor heeft de Hoge Raad de vaste vergoeding bij het afsluiten van de lening (1%) vergeleken met het rendement op langlopende staatsleningen (8%). Hieruit kan geconcludeerd worden dat de winstafhankelijke gedeelte van de vergoeding ten minste 87.5% moet bedragen, oftewel 7/8 deel. Dit volgt uit BNB
2006/8270. Voor wat betreft het derde vereiste heeft de Hoge Raad in BNB 2006/8271
geoordeeld dat bij een looptijd van langer dan 50 jaar er geen sprake is van een vaste looptijd. De kwalificatie van deelnemerschapslening heeft tot gevolg dat de geldverstrekking fiscaal als kapitaal aangemerkt wordt en dat de vergoeding (rente) geherkwalificeerd wordt tot dividend en dus niet meer aftrekbaar is van de fiscale winst. De deelnemerschapslening is sinds 1 januari 2007 wettelijk vastgelegd in artikel 10 lid 1, onderdeel d Wet VPB. Dit artikel omschrijft de deelnemerschapslening als “een lening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk als eigen vermogen van de belastingplichtige functioneert”.
65 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 76. 66
HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 10.
67 Zie onder andere HR 7 februari 1951, BNB B8939, HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239, HR 21
oktober 1992, nr. 27 476, BNB 1993/32, HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/141 en HR 28 juni 1995, nr. 30 439, BNB 1995/271.
68 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, r.o. 3.3. 69 HR 25 november 2005, nr. 40 989 en 40991, BNB 2006/82-83. 70 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2. 71 HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2.
14 Hiermee is de hybride lening met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen72. Dergelijke leningen waren gekenmerkt door een geheel of gedeeltelijk winstafhankelijke vergoeding, achterstelling ten opzichte van alle concurrente schuldeisers en een looptijd van meer dan 10 jaar73. De voorwaarden voor een hybride lening waren minder streng voor wat betreft de winstafhankelijkheid en de looptijd.
2.3.2.3. Bodemloze-putlening
De laatste uitzondering die de Hoge Raad in het Unilever-arrest heeft geformuleerd, betreft de bodemloze-putlening. In BNB 1988/21774 definieert de Hoge Raad de bodemloze-putlening als een lening verstrekt door de belastingplichtige in zijn hoedanigheid als aandeelhouder, die onder zodanige omstandigheden is verstrekt dat reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, dat het verstrekte bedrag niet of niet volledig terugbetaald zal kunnen worden en derhalve het vermogen van de vennootschap blijvend heeft verlaten. Dit houdt in dat de lening voor het geheel of een gedeelte ten tijde van het verstrekken al waardeloos is. Bij deze uitzondering is het ‘aanstonds duidelijk’ criterium dus cruciaal. Een lening waarvan bij voorbaat bekend is dat het verstrekte bedrag niet meer terugbetaald zal worden, moet zich afspelen in de aandeelhouderssfeer. Hierdoor is er sprake van een kapitaalverstrekking. Deze uitzondering doet zich voor in situaties van verliesfinanciering. Zowel Aardema als Van der Geld zijn van mening dat er een herkwalificatie in kapitaal dient plaats te vinden in situaties van
verliesfinanciering75. Volgens Aardema dient een herkwalificatie plaats te vinden op grond van een schijnlening. De Hoge Raad daarentegen ziet in situaties van verliesfinanciering geen plaats voor een herkwalificatie op grond van een schijnlening. Zo heeft de Hoge Raad zich in BNB 1988/217 uitgelaten over verliesfinanciering en het criterium ‘aanstonds duidelijk’ geformuleerd76. Bij een bodemloze-putlening zijn de feiten en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt van belang. Van Strien is daarnaast van mening dat verliesfinanciering ook verstrekt kan worden op zakelijke gronden, waardoor niet iedere situatie van
verliesfinanciering tot een herkwalificatie moet leiden77.
Overigens heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de bodemloze-putlening moet worden “aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap”78. Dit betekent dat de Hoge Raad het eigen vermogen van de dochter (debiteur) voor ogen heeft. Dus het eigen vermogen kan bepalend zijn voor de kwalificatie van de debiteur als een bodemloze put. Ingeval het eigen vermogen van de debiteur negatief is én vooruitzichten op verbetering onwaarschijnlijk zijn, dan zal er sprake zijn van een bodemloze-putlening79. Dus enkel een negatief eigen vermogen vormt geen voldoende aanwijzing voor de kwalificatie van een bodemloze-putlening, aldus Hof Amsterdam80. Een goede indicator voor de bodemloze-putlening is om na te gaan of een onafhankelijke derde dezelfde lening zou verstrekken onder
72 Wet werken aan winst, 12 december 2006, Stb. 2006, 631.
73 Dr. R.P. van den Dool, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA, R.C. de Smit
MSc, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 116 en 125.
74 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.4. Dit oordeel wees op de toepassing van artikel 13 Wet
VPB, maar uit HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364 is gebleken dat de herkwalificatie van de bodemlozeputlening aan een deelneming “VPB-ruim” is.
75 WFR 1986/817, Enkele kanttekeningen bij het kapitaalbegrip in enige belastingen (I), Prof. mr. E. Aardema,
p. 14 en FED 1986/1265, Het initiatief-wetsvoorstel Vermeend ter aanvulling en reparatie van de
deelnemingsvrijstelling, Drs. J.A.G. Van der Geld, p. 10.
76 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 107. 77 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 110. 78 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.4.
79 Dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en
Financiële Uitgevers, Amersfoort 2002, p. 88.
15 dezelfde omstandigheden, aldus Van Strien81. Zo niet, dan betekent dit echter niet dat een herkwalificatie noodzakelijk is, aangezien aandeelhouders een informatievoordeel hebben ten opzichte van derden. Bij het verstrekken van de lening kunnen er dan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, waardoor het zich niet meer afspeelt in de aandeelhouderssfeer en een herkwalificatie kan uitblijven. Dus voor de kwalificatie als bodemloze-putlening zijn zowel een negatief eigen vermogen van de debiteur als negatieve vooruitzichten noodzakelijk.
2.4. Financieringskeuze ondernemingen
Zoals reeds besproken in de inleiding van dit hoofdstuk, is de theorie van MM van belang voor de financieringskeuze van ondernemingen. Die theorie werd in 1958 gepubliceerd in het artikel “American Economic Review”, waarin hun twee theorema’s werden besproken82. Het eerste theorema (“MM proposition I”) speelt zich af in een wereld zonder imperfecties, zoals belastingen en surséance van betaling of faillissement. De laatste twee worden samen
aangeduid als de zogenoemde “financial distress” kosten83. Volgens het eerste theorema van MM heeft de kapitaalstructuur geen invloed op de marktwaarde van een onderneming. Bij dit theorema moet een economie verondersteld worden waarbij ondernemingen alle materiële activa gefinancieerd hebben door middel van uitgifte van gewone aandelen. Deze activa genereren kasstromen. Een wijziging in de financieringsvorm beïnvloedt de activa van de onderneming niet en daarmee ook niet de kasstromen die met behulp van de activa
gegenereerd worden. Hierdoor zal de waarde van de onderneming ook niet beïnvloed worden, want die wordt enkel bepaald door de kwaliteit van haar materiële activa, dus de actiefzijde van haar balans. Ook de kosten van kapitaal zijn onafhankelijk van de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen84. De “weighted-average cost of capital” (hierna: WACC), de gewogen gemiddelde kosten van kapitaal, blijven ongewijzigd. Stel dat een onderneming een combinatie van eigen en vreemd vermogen hanteert ter financiering van haar activiteiten en dat de vergoeding op vreemd vermogen vast is. Bij een financiering met meer vreemd vermogen zal de vergoeding op het eigen vermogen in gelijke mate toenemen. Immers door het aantrekken van meer vreemd vermogen zullen verschaffers van eigen vermogen een hoger risico lopen en zullen hiervoor een compensatie willen. Dit leidt dan tot een toename van de vergoeding op het eigen vermogen. Dus behalve de kasstromen worden ook de gemiddelde gewogen kosten van kapitaal niet beïnvloed door de financieringsvorm. Doordat de
marktwaarde van de onderneming afhankelijk is van de kasstromen, zal deze waarde ook niet beïnvloed worden. Dus de kapitaalstructuur heeft geen invloed op de marktwaarde van een onderneming en daardoor niet relevant volgens MM.
Het tweede theorema van MM (“MM proposition II”) houdt wel rekening met een
imperfectie, namelijk de aanwezigheid van belastingen. Volgens MM zal de marktwaarde van een onderneming wel beïnvloed worden indien renteaftrek over vreemd vermogen mogelijk is. Deze renteaftrek zal de onderneming positief beïnvloeden. Immers door de renteaftrek zal de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting namelijk afnemen. Dus een onderneming die met meer vreemd vermogen is gefinancieerd, zal dan minder belasting betalen. Met als gevolg een hogere kasstroom en dus een hogere ondernemingswaarde.
Op grond van het tweede theorema van MM is het aantrekkelijker voor VPB-plichtige ondernemingen om met meer vreemd vermogen te financieren. Immers de waarde van hun
81 Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 121-122. 82 American Economic Review Vol 48, no. 3, June 1958, The Cost of Capital, Corporation Finance and the
Theory of Investment, F. Modigliani en M.H. Miller, p. 261-297.
83 Ondernemingsrecht 2007, Leveraged buyouts, Mr. D.A. Vietor, p. 3-5.
16 onderneming wordt dan positief beïnvloed. Mijns inziens verdient dit theorema ook de
voorkeur, het sluit immers meer aan bij de werkelijkheid. Echter MM houden enkel rekening met de aanwezigheid van belastingen, terwijl er in werkelijkheid meer factoren van belang kunnen zijn. Zo moet voor ogen gehouden worden dat het grotendeels financieren met vreemd vermogen ook een nadelig effect kan hebben op de financiële situatie van een onderneming. Hierbij kan gedacht worden aan “financial distress” kosten, kosten in verband met een hogere vergoeding die kapitaalverschaffers willen door het toegenomen risico van de onderneming of kosten in verband met afnemende vertrouwen in de onderneming.
2.5. Conclusie
In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld:
Wat is de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting en wanneer vindt er herkwalificatie plaats voor fiscale doeleinden?
Het eigen en vreemd vermogen is aan de orde gekomen vanuit civielrechtelijk oogpunt en in het fiscale recht. Ondernemingen hebben doorgaans twee mogelijkheden om vermogen aan te trekken. Ten eerste kunnen ondernemingen meer eigen vermogen creëren door de uitgifte van aandelen of het inhouden van winsten. Ten tweede kunnen zij vreemd vermogen creëren door het aangaan van leningen. Het eigen vermogen is het voor onbepaalde tijd ter beschikking gestelde vermogen van een onderneming85. Bij de uitgifte van aandelen verkrijgt de aandeelhouder het recht op zijn deel in het aandelenkapitaal. Daarnaast hebben
aandeelhouders recht op dividend en stemrecht op de AVA. Het vreemd vermogen is het voor een bepaalde tijd ter beschikking gestelde vermogen van een onderneming.
Binnen de Wet VPB wordt de verschaffing van eigen vermogen (kapitaal) ten opzichte van de verschaffing van vreemd vermogen (geldleningen) verschillend behandeld. De vergoeding (dividend) op eigen vermogen is niet aftrekbaar van de fiscale winst86. Dit dividend is bij de ontvanger belast, tenzij de aandelen een deelneming vormen waarop de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is87. De vergoeding (rente) op vreemd vermogen kan in beginsel wel ten laste van de fiscale winst gebracht worden. De renteopbrengst levert een belastbare bate op bij de ontvanger.
In het Unilever-arrest88 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de fiscale kwalificatie als geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is. Maar hierop heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen geformuleerd, namelijk de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze-putlening. Van een schijnlening is sprake
wanneer partijen beweren, dat er sprake is van een geldlening, terwijl zij in werkelijkheid beogen om kapitaal te verstrekken89. De deelnemerschapslening is een lening die onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat de schuldeiser in zekere mate deelneemt in de
schuldenaar90. En de bodemloze-putlening is een lening die onder zodanige omstandigheden is verstrekt dat reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, dat het verstrekte bedrag niet of niet volledig terugbetaald zal kunnen worden91. Deze uitzonderingen hebben tot gevolg dat er een herkwalificatie plaatsvindt van geldlening in kapitaal. Dit houdt in dat de
85 Groene Serie Rechtspersonen, commentaar op artikel 373 Boek 2 BW, aantek. 1.2, Th. S. Ijsselmuiden, p. 1. 86 Artikel 10 lid 1, onderdeel a Wet VPB.
87 Artikel 13 Wet VPB.
88 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217.
89 Dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en
Financiële Uitgevers, Amersfoort 2002, p. 80.
90 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 10. 91 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, r.o. 4.4.
17 geldverstrekking fiscaal als kapitaal aangemerkt wordt en dat de vergoeding (rente)
geherkwalificeerd wordt tot dividend en dus niet meer aftrekbaar is van de fiscale winst. Tot slot is er nagegaan of de financieringskeuze van ondernemingen beïnvloed kan worden door het verschil in behandeling bij de verschaffing van eigen vermogen ten opzichte van vreemd vermogen. Indien renteaftrek over vreemd vermogen mogelijk is, zal de marktwaarde van een onderneming positief beïnvloed worden. Dit volgt uit het tweede theorema van MM. Dus voor VPB-plichtige ondernemingen is het dan aantrekkelijker om met vreemd vermogen te financieren. Daarnaast moet er wel rekening mee worden gehouden dat het grotendeels financieren met vreemd vermogen ook een nadelig effect kan hebben op de financiële situatie van een onderneming. Derhalve is een optimale combinatie van eigen en vreemd vermogen geen makkelijke taak. Denk daarnaast aan bijvoorbeeld banken en verzekeraars die met de invoering van het Bazel III-kapitaalakkoord aan stringentere kapitaalsvereisten moeten voldoen. In het volgende hoofdstuk zullen de consequenties van deze vereisten onderzocht worden.
18
Hoofdstuk 3: De financiering van banken en verzekeraars
3.1. Inleiding
In het vorige hoofdstuk is de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen behandeld en daarbij de herkwalificatie van geldleningen (vreemd vermogen) in kapitaal (eigen
vermogen). In dit hoofdstuk wordt de financiering van banken en verzekeraars behandeld met het oog op de nieuwe, stringentere kapitaalsvereisten opgenomen in het Bazel
III-kapitaalakkoord. Zoals reeds in hoofdstuk 1 beschreven, maakte de financiële crisis duidelijk dat de kapitaalsvereisten opgenomen in de destijds geldende Bazel II-akkoorden niet meer toereikend waren. Hierdoor is het ‘Basel Committee on Banking Supervision’ (hierna: BCBS) het Bazel III-kapitaalakkoord92 overeengekomen. De Bazel III-regels zijn in de Europese Unie omgezet in het kapitaaleisenraamwerk (CRD IV/CRR)93, dat per 1 januari 2014 in werking is getreden. Derhalve dienen de Nederlandse banken vanaf 1 januari 2014 aan nieuwe, stringentere kapitaalsvereisten te voldoen. Ook verzekeraars dienen aan stringentere voorwaarden te voldoen onder de Solvabiliteit II-richtlijn vanaf 1 januari 2016.
In dit hoofdstuk wordt dan ook de tweede deelvraag behandeld:
Wat zijn de consequenties van het Bazel III-kapitaalakkoord voor banken en verzekeraars? Alvorens te kunnen onderzoeken wat de consequenties zijn van het Bazel III-kapitaalakkoord voor banken en verzekeraars moet er eerst aandacht besteed worden aan de financiële crisis. Dit is immers de basis voor de nieuwe, stringentere kapitaalsvereisten. Ten eerste wordt de financiering en risico van banken behandeld in paragraaf 3.2, gevolgd door het ontstaan van de financiële crisis als gevolg van deze financiering in paragraaf 3.3. Vervolgens worden de hoofdlijnen van het Bazel III-kapitaalakkoord besproken in paragraaf 3.4. In de laatste paragraaf wordt het antwoord gegeven op de deelvraag.
3.2. De financiering en risico van banken
Een bank is een financiële instelling. Het bankbedrijf bestaat voornamelijk uit het uitlenen en inlenen van geld. Bedrijven kunnen hun geld deponeren bij banken tegen een bepaalde vergoeding (rente) en dit geld kan vervolgens door banken weer uitgeleend worden tegen een hogere rente. Het verschil tussen deze vergoedingen vormt een belangrijke inkomstenbron voor banken. Ook spaarders vertrouwen hun spaargeld aan banken toe. Dit spaargeld wordt vervolgens door banken verstrekt aan kredietnemers in de vorm van leningen. Spaarders ontvangen een vergoeding voor hun spaargeld (creditrente), terwijl bij de kredietnemers een vergoeding (debetrente) in rekening wordt gebracht. Het verschil tussen de debetrente, die doorgaans hoger is dan de creditrente, en de creditrente vormt het rente-inkomen van
banken94. Daarnaast kunnen banken het spaargeld ook beleggen. Dit vormt voor banken een inkomstenbron, mits het rendement op deze beleggingen hoger is dan de betaalde
rentevergoeding aan de spaarders. Sinds de financiële crisis vormt spaargeld een belangrijke bron van kapitaal voor banken. Vanwege het bankbedrijf is het vertrouwen in de bankensector cruciaal. Hierdoor is het eigen vermogen van banken in vergelijking met andere
ondernemingen van groot belang. Dit is immers het risicodragend kapitaal oftewel ‘buffer’ om de eventuele verliezen op te vangen.
92 Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, december 2010, te
raadplegen via www.bis.org.
93 CRD staat voor Capital Requirements Directive en CRD IV bestaat uit een rechtstreeks werkende verordening,
Capital Requirements Regulation, CRR en een richtlijn, CRD IV.
94 Prof. dr. mr. E.P.M. Joosen, Mr. drs. M.K.Z. Groot, Kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken, Financieel
19 Ingeval kredietnemers niet aan hun rente- en aflossingsverplichtingen kunnen voldoen, zal de bank dit verlies aanvankelijk ten laste van haar inkomen brengen, en een eventueel resterend verlies, komt ten laste van haar eigen vermogen95. Aan de bank is het dus niet toegestaan om dit verlies op de spaarders af te wentelen, tenzij het eigen vermogen niet toereikend is. Dus zolang het eigen vermogen van de bank toereikend is om eventuele verliezen op te vangen, zullen spaarders de bank verder toevertrouwen met hun ingelegde spaargelden. Zo niet, dan kunnen zij hun spaargelden opvragen, omdat zij geen vertrouwen meer hebben in de
solvabiliteit van de bank. Dit wordt ook wel een ‘bank run’ genoemd. Als gevolg hiervan kan de bank in liquiditeitsproblemen komen, aangezien zij de spaargelden heeft doorgeleend aan kredietnemers en dus niet in staat is om de opgeëiste spaargelden onmiddellijk te voldoen. Dit kan resulteren in een faillissement. Het faillissement van Icesave in oktober 2008 en de DSB Bank in oktober 200996 zijn voorbeelden van een ‘bank run’. Door een grote uitstroom van liquiditeiten waren deze banken niet meer in staat om aan hun verplichtingen te voldoen. Dus zolang het eigen vermogen van een bank voldoende is om eventuele verliezen op te vangen, zal het vertrouwen in die bank gewaarborgd blijven, waardoor er minder kans bestaat op een ‘bank run’97.
Banken lopen dus een risico ingeval spaarders geen vertrouwen meer hebben in de solvabiliteit van de bank en hierdoor hun ingelegde spaargeld onmiddellijk opvragen. Daarnaast kunnen schuldeisers ook hun vordering opeisen. Hierdoor moeten banken voldoende liquide activa aanhouden om aan hun kortlopende verplichtingen te kunnen voldoen98. De verhouding tussen de liquiditeiten en de kortlopende verplichtingen wordt de liquiditeitsratio genoemd99. Deze ratio geeft dus de mate aan waarin een bank in staat is om aan haar kortlopende verplichtingen te voldoen.
3.3. De financiële crisis 3.3.1. Oorzaak en gevolgen
Zoals reeds besproken in de inleiding van deze scriptie, is de kredietcrisis in de Verenigde Staten (hierna: VS) ontstaan in 2007. De eerste verschijnselen van deze crisis waren al in het jaar 2000 zichtbaar, door forse veranderingen in het financiële systeem. De centrale bank van de VS, Federal Reserve (hierna: FED100), verlaagde de rente om leningen aantrekkelijker te maken. Zo werden er meer kredieten verstrekt, meer hypotheken verkocht en bleven de huizenprijzen stijgen101. Bovendien faalde het toezicht van de Amerikaanse overheden, aldus Ben Bernanke, de voorzitter van de FED102. Banken hebben hun uitstaande
hypotheekleningen gebundeld en doorverkocht met als doel om het risico op deze leningen te verspreiden, dit staat bekend als securitisatie. Door een verminderd risico op leningen leek het voor banken toen aantrekkelijk om meer hypotheken te verstrekken, zelfs aan particulieren die eigenlijk hiervoor niet in aanmerking zouden moeten komen. Dergelijke hypotheken worden
95Prof. dr. mr. E.P.M. Joosen, Mr. drs. M.K.Z. Groot, Kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken, Financieel
Juridische reeks 7, Uitgeverij Paris bv, Zutphen 2015, p. 40 en 41.
96 NRC Handelsblad, Klassieke bank run werd DSB fataal, 12 oktober 2009.
97Prof. dr. mr. E.P.M. Joosen, Mr. drs. M.K.Z. Groot, Kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken, Financieel
Juridische reeks 7, Uitgeverij Paris bv, Zutphen 2015, p. 41.
98Prof. dr. mr. E.P.M. Joosen, Mr. drs. M.K.Z. Groot, Kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken, Financieel
Juridische reeks 7, Uitgeverij Paris bv, Zutphen 2015, p. 297.
99 Brealey R.A., Myers S.C, Allen F., Principles of corporate finance, Mc Graw-Hill 2005, p. 792. 100 Te vergelijken met de Nederlandsche Bank N.V.
101
CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 3.
102 The Financial crisis inquiry report, Final report of the National Commission on the causes of the Financial
20 ook wel ‘subprime’ hypotheken genoemd en kennen een variabele rente103. De vraag naar een koopwoning steeg enorm. Angelo Mozilo, CEO van Countrywide Financial, omschreef dit verschijnsel als een “gold rush” mentaliteit104.
In 2007 brak de financiële crisis los toen de FED de rente weer opvoerde. Door de hogere rente steeg ook de rente op hypotheek, waardoor weinig-kredietwaardige huizenbezitters hun hypotheeklasten niet meer konden betalen. Dit waren vooral particulieren met een ‘subprime’ hypotheek. De verliezen op deze hypotheken bedroegen ongeveer 600 miljard dollar105. Doordat banken voorafgaand aan deze rentetoename hun uitstaande hypotheekleningen gebundeld en doorverkocht hadden, leden zij enorme verliezen op hun uitstaande
hypotheken106. Hierdoor nam het eigen vermogen van banken af. Dit had tot gevolg dat de verhouding tussen het eigen vermogen en de uitstaande kredieten van banken ook afnam, waardoor deze verhouding niet langer voldeed aan de eisen van toezichthouders en
marktpartijen. Ook de huizenmarkt bleek daarna niet meer stabiel, waardoor de huizenprijzen in 2007 met 9% daalden, gevolgd door 17% in 2008 en in 2009 is dit percentage tot 28% belopen107.
Dat de securitisatie van de hypotheekleningen het risico vermindert, bleek al snel een illusie. Bij securitisatie speelt het Special Purpose Vehicle (hierna: SPV) een belangrijke rol. Binnen Nederlandse securitisatie-structuren is de stichting een goede rechtsvorm voor een SPV108. Banken hebben hun gebundelde hypotheken buiten hun balans om ondergebracht in aparte fondsen genaamd, SPV’s109. Door deze overdracht was de bank niet meer eigenaar van de hypotheekleningen, waardoor het risico op de hypotheekleningen afnam. Op het eerste gezicht leek dit aantrekkelijk, omdat banken hierdoor minder kapitaal hoefden aan te houden en nieuwe hypotheekleningen konden verstrekken. Maar deze SPV’s werden echter ook negatief beïnvloed door de financiële crisis. Dit kwam door de opgelopen verliezen op de hypotheekleningen. Banken werden genoodzaakt om in te grijpen en dus de verliezen toch voor hun rekening te nemen. Doordat ook Europese banken SPV’s hadden met beleggingen in gebundelde Amerikaanse hypotheken is de financiële crisis wereldwijd verspreid.
Als gevolg van de financiële crisis konden banken niet meer voldoen aan hun
betalingsverplichtingen. Het eigen vermogen van banken nam af, waardoor de verhouding tussen het eigen vermogen en de uitstaande kredieten van banken ook afnam. Dit leidde tot een afname van de liquiditeitsratio, waardoor het vertrouwen van banken negatief werd beïnvloed. Banken leenden elkaar geen gelden meer. Het faillissement van de bank Lehman Brothers op 15 september 2008, werd de financiële markt fataal110. De interbancaire
geldmarkt droogde op en ook spaarders hadden geen vertrouwen meer in hun banken. De centrale banken hebben massaal ingegrepen door middel van het verschaffen van
liquiditeiten111.
103 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 2. 104 The Financial crisis inquiry report, Final report of the National Commission on the causes of the Financial
and Economic crisis in the United States, 2011, p. 5.
105 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 2. 106 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 4. 107 The Financial crisis inquiry report, Final report of the National Commission on the causes of the Financial
and Economic crisis in the United States, 2011, p. 215.
108 Tijdschrift van Insolventierecht 2004, nr. 4, Enige fiscale aspecten van securitisatie, C.P.M. van Houte, p. 3. 109
CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 4.
110 Ondernemingsrecht 2015/81, Bankwetgeving na de financiële crisis, is het genoeg?, Prof. dr. Bart P.M.
Joosen, p. 1.
21 Ook Nederland had te kampen met de gevolgen van de kredietcrisis in de financiële sector. Nederlandse banken hadden namelijk belangen in gebundelde Amerikaanse hypotheken die als gevolg van de crisis in waarde zijn afgenomen112. Om te voorkomen dat banken zouden omvallen, grepen overheden in door middel van grote kapitaalinjecties en het afgeven van staatsgaranties. Zo heeft de Nederlandse regering uiteindelijk €30 miljard aan kapitaal aan banken verschaft en €200 miljard voor kredietgaranties beschikbaar gesteld. Daarnaast moest de overheid de Nederlandse delen van Fortis/ABN AMRO in 2008 voor €16.8 miljard
overnemen om een mogelijke faillissement van een systeemrelevante financiële instelling te voorkomen113. In 2013 volgde tevens de nationalisatie van SNS REAAL voor €3,7 miljard114. Met dergelijke overnames werd de financiële stabiliteit en economie veilig gesteld.
3.3.2. Reactie van overheden
Als gevolg van de financiële crisis waren overheden wereldwijd genoodzaakt om maatregelen te treffen. Hiervoor werd op internationaal niveau overgelegd tussen centrale banken en toezichthouders. De noodzakelijke maatregelen voor een financiële stabiliteit blijken dan ook uit de Financial Stability Forum rapporten en uit de aankondiging na afloop van de G20-vergadering op 15 november 2008115. De G20-vergadering was erop gericht om de financiële sector te versterken en om de kredietverstrekking door financiële instellingen weer op gang te brengen116. De G-20 leiders bepleitten een beter toezicht op de financiële sector om een herhaling van een soortgelijke wereldwijde financiële crisis te vermijden. Banken moeten voldoende liquiditeiten hebben om in moeilijke omstandigheden hun kortlopende
verplichtingen te kunnen voldoen en daarnaast voldoende kapitaal aanhouden om
onverwachte verliezen te kunnen dragen, zonder de interventie van overheden. Kortom, de kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken moesten aangescherpt worden.
Het BCBS reageerde al snel op hetgeen overeengekomen werd tijdens de G20-vergadering. Zo heeft het BCBS op 17 december 2009 nieuwe voorstellen gedaan tot het aanscherpen van de kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken117. Immers de financiële crisis maakte duidelijk dat de kapitaalsvereisten opgenomen in de destijds geldende Bazel II-akkoorden niet meer toereikend waren. De nieuwe voorstellen van het BCBS zijn op 12 september 2010
neergelegd in het Bazel III-kapitaalakkoord118119. Dit kapitaalakkoord is specifiek gericht op banken en stelt aanvullende eisen zowel aan de hoeveelheid en kwaliteit van het minimaal aan te houden kapitaal als aan de liquiditeit120.
De Bazel III-regels zijn in de Europese Unie (hierna: EU) omgezet in de Richtlijn 2013/36/ EU (CRD IV) en de Verordening nr. 1024/2013 (CRR)121. Met de invoering van de CRR
112 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 6-7. 113 Kamerstukken II, 2008/09, 31 371, nr. 12, p. 4.
114 Kamerstukken II, 2012/13, 33 532, nr. 1, p. 2.
115 CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector, p. 7. 116 Press release G20, Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy, Washington
DC, 15 november 2008.
117Prof. dr. mr. E.P.M. Joosen, Mr. drs. M.K.Z. Groot, Kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken, Financieel
Juridische reeks 7, Uitgeverij Paris bv, Zutphen 2015, p. 23.
118 Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, december 2010, te
raadplegen via www.bis.org.
119
Kamerstukken II, 2013/14, 33 849, nr. 3, p. 2.
120 In paragraaf 3.4. volgt een nadere invulling van het Bazel III-kapitaalakkoord.
121 CRD staat voor Capital Requirements Directive en CRD IV bestaat uit een rechtstreeks werkende
