Art. 13l Wet Vpb 1969

Art. 13l Wet Vpb 1969

Sluitstuk voor de renteaftrekbeperkingen

in de vennootschapsbelasting?

Masterscriptie Fiscale Economie

mr. M.H.M. (Marlies) Baijer

studentnummer 1604139

Opleidingscoördinator mr. M.C. Christen-Schiere Scriptie coördinator mr. M.J. de Vries

1

I

HOOFDSTUK 1

1 Inleiding ... 3

1.1 Het ‘Bosal-gat’ gedicht ... 3

1.2 Reikwijdte van het onderzoek ... 5

HOOFDSTUK 2 2 De fiscale kwalificatie van kapitaal en geldleningen ... 7

2.1 Winstberekening voor de objectieve belastingplicht ... 7

2.2 Behandeling eigen vermogen versus vreemd vermogen ... 9

2.3 Kapitaal ... 11 2.4 Geldleningen ... 12 2.5 Fiscale herkwalificatie ... 14 HOOFDSTUK 3 3 De renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 ... 17 3.1 Doorstroomvennootschappen ... 17 3.2 Winstdrainage ... 18 3.3 Laagrentende geldleningen ... 20 3.4 Onderkapitalisatie ... 21 3.5 Overnameholdings ... 22 HOOFDSTUK 4 4 Aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente ... 24

4.1 Invoering van art. 13l Wet Vpb 1969... 24

4.2 De rekenregel ... 26

4.3 Uitbreidingsinvesteringen ... 34

4.4 Optioneel forfait ... 39

2 HOOFDSTUK 5

5 Samenloop ... 48

5.1 Samenloop renteaftrekbeperkingen ... 48

5.2 Een stabiel wettelijk systeem? ... 52

5.3 Een alternatief stelsel ... 54

3

H

1

Inleiding

Het stijgende begrotingskort, veroorzaakt door de financiële crisis, noodzaakte de Tweede Kamer recentelijk om een pakket aan maatregelen samen te stellen om het begrotingstekort terug te dringen. De te nemen stappen zijn in het voorjaar van 2012 reeds in het Stabiliteitsprogramma (beter bekend als het Kunduz-akkoord) en het daaropvolgende Lente-akkoord aangekondigd. Na indiening van het wetsvoorstel Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 volgde in rap tempo de parlementaire behandeling waarna de wet op 12 juli 2012 is aangenomen.1 De meeste maatregelen zijn op 1 januari 2013 in werking getreden. Een belangrijk onderdeel van de wet is de beperking van de renteaftrek ter zake van de financiering van deelnemingen. De bepaling is ondergebracht in artikel 13l Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) en heeft een verwachte opbrengst van 150 miljoen euro. Deze nieuwe renteaftrekbeperking vormt de aanleiding tot het schrijven van deze scriptie.

1.1 Het ‘Bosal-gat’ gedicht

De maatregel dient ter reparatie van het zogenoemde ‘Bosal-gat’ dat is ontstaan naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Bosal.2 De Nederlandse fiscus stond de vennootschap Bosal Holding B.V. op grond van de in 1993 geldende deelnemingsvrijstelling van art. 13, lid 1, Wet Vpb 1969 niet toe om kosten af te trekken die verband hielden met deelnemingen die in andere lidstaten waren gevestigd. Op basis van ditzelfde wetsartikel waren kosten ter zake van deelnemingen die ‘middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst’ echter wel aftrekbaar van de winst. Ter beantwoording van door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen oordeelde het Europese Hof dat het toestaan van kostenaftrek ter zake van Nederlandse deelnemingen en het niet toestaan van kostenaftrek ter zake van buitenlandse deelnemingen een ongerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging vormt en in die hoedanigheid in strijd is met Europees recht. Het Hof overwoog dat de Moeder-dochterrichtlijn3 aan de lidstaten de mogelijkheid biedt om de aftrek van deelnemingskosten niet toe te staan en dat in die zin art. 13, lid 1, Wet Vpb 1969 hiermee verenigbaar is. Wanneer de richtlijn echter wordt uitgelegd in het licht van art. 52 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie), wordt toch een strijdigheid geconstateerd. Alleen de kosten die zien op binnenlandse deelnemingen zijn aftrekbaar en er wordt geen aftrek toegestaan voor de kosten van buitenlandse deelnemingen.

1 _{Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 321.}

4 Naar aanleiding deze uitspraak heeft de Nederlandse wetgever daarom met ingang van 1 januari 2004 de aftrekbeperking voor de financiering van buitenlandse deelnemingen geschrapt. Hiermee is de situatie gecreëerd zoals weergegeven in figuur 1, waarin deelnemingsvoordelen (de ontvangen dividenden) bij de belastingplichtige zijn vrijgesteld, terwijl de rentekosten in verband met de financiering van de deelneming aftrekbaar zijn, ongeacht de vestigingsplaats van de deelneming.

Figuur 1: Het Bosal-gat

Als gevolg hiervan liep de Nederlandse fiscus inkomsten mis. Ter budgettaire dekking zijn daarom met ingang van dezelfde datum art. 10d en art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969 ingevoerd met betrekking tot een onderkapitalisatieregeling respectievelijk een houdsterverliesregeling. Deze reparatiewetgeving behelsde echter niet het volledige bedrag aan gederfde inkomsten. Zodoende is het befaamde Bosalgat in de vennootschapsbelasting ontstaan. Reeds vele jaren stond het dichten van dit gat op de agenda van zowel de politiek als de literatuur. Het consultatiedocument van 13 juni 2009 deed een eerste aanzet tot reparatie, maar werd op het punt van de renteaftrek niet gevolgd. Vervolgens heeft de regering het Topteam Hoofdkantoren om een advies gevraagd. Het advies luidde geen algemene aftrekbeperking voor deelnemingsrente op te nemen vanwege de nadelige gevolgen voor het Nederlandse vestigingsklimaat, maar alleen misbruiksituaties te bestrijden. Op 30 juni 2011 verzochten de heren Bashir en Van Vliet echter per motie om met maatregelen te komen om het gat te dichten.

5

1.2 Reikwijdte van het onderzoek

De wetgever beoogt met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 de aftrek van rente te beperken voor zover deze leidt tot bovenmatige en onwenselijke financiering van deelnemingen met geldleningen. De staatssecretaris beschouwt deze bepaling als sluitstuk binnen het fiscale systeem waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de behandeling van eigen- en vreemd vermogen. Het onderzoek in deze scriptie richt zich op de vraag of het nieuwe wetsartikel efficiënt en effectief is. De probleemstelling luidt als volgt:

Heeft de wetgever met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 voor een stabiel wettelijk systeem voor de behandeling van rente in de vennootschapsbelasting gezorgd?

De probleemstelling valt uiteen in verschillende toetsingskaders. Allereerst wordt de fiscale kwalificatie van kapitaal en geldleningen behandeld en de verschillende wijze van behandeling van de vergoeding erop. In het huidige systeem van belastingheffing wordt onderscheid gemaakt tussen de behandeling van eigen- en vreemd vermogen. In beginsel komt bij het bepalen van de fiscale winst de vergoeding op vreemd vermogen (rente) in aftrek en de vergoeding op eigen vermogen (dividend) niet. Hierdoor is het voor belastingplichtigen aantrekkelijk om de onderneming met vreemd vermogen te financieren. De bijbehorende deelvraag luidt:

1. Hoe wordt eigen- en vreemd vermogen in het huidige fiscale systeem behandeld?

Op het uitgangspunt van de aftrekbaarheid van rente heeft de wetgever sinds 1997 vele uitzonderingen gemaakt middels de invoering van verschillende renteaftrekbeperkingen. Ik zal ingaan op de situaties waarop deze maatregelen gericht zijn. Met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 is er een nieuwe beperking toegevoegd aan het scala van renteaftrekbeperkingen. Het beoogde doel van de nieuwe renteaftrekbeperking en de techniek van de bepaling komt aan de orde. Bovenmatige financiering van deelnemingen wordt geacht aanwezig te zijn door een fictieve rekenregel toe te passen. Bij het bepalen van de deelnemingsschuld worden deelnemingen die een zogenoemde uitbreidingsinvestering vormen niet mee gerekend, net als deelnemingen die al geruime tijd in het bezit zijn van de belastingplichtige. Drie onwenselijke situaties worden hier echter van uitgezonderd. Er zal tevens aandacht worden besteed aan hoe de uitzondering uitpakt in het geval van reorganisaties en voeging in fiscale eenheid. De deelvragen luiden als volgt:

6 Vervolgens wordt onderzocht hoe de verschillende renteaftrekbeperkingen zich tot elkaar verhouden. Als tegenhanger van het huidige fiscale systeem wordt aandacht besteed aan een alternatief systeem waarin de fiscale behandeling van eigen- en vreemd vermogen gelijk is. In dit kader wordt ook aandacht besteed aan de politieke ontwikkelingen op dit gebied. De bijbehorende deelvragen luiden:

4. Hoe verhouden de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting zich tot elkaar? 5. Hoe zou een fiscaal stelsel kunnen worden vormgegeven waarin

vermogensverstrekkingen gelijk worden behandeld?

7

H

2

De fiscale kwalificatie van kapitaal en geldleningen

Ondernemingen hebben verschillende mogelijkheden om de ondernemingsactiviteiten te financieren. De financieringsbehoefte dient zich niet alleen aan bij de oprichting maar is een continu proces. De onderneming dient hierbij telkens de keuze te maken om ofwel eigen vermogen ofwel vreemd vermogen aan te trekken. De wijze van financiering wordt beïnvloed door verschillende factoren, zoals bedrijfseconomische, civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke overwegingen. In dit onderzoek worden de fiscaalrechtelijke aspecten behandeld. Centraal in dit hoofdstuk staat het fiscale systeem van behandeling van eigen- en vreemd vermogen, oftewel het verschil tussen kapitaal en geldleningen. In beginsel komt bij het bepalen van de fiscale winst de vergoeding op een geldlening in aftrek en de vergoeding op kapitaal niet. Verder zullen de fiscaalrechtelijke begrippen ‘kapitaal’ en ‘geldlening’ aan de orde komen en zullen de gevallen van fiscale herkwalificatie worden bekeken.

2.1 Winstberekening voor de objectieve belastingplicht

De objectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting wordt bepaald door middel van de berekening van de fiscale winst. Voor de berekening van de verschuldigde vennootschapsbelasting sluit art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969 aan bij art 3.8 Wet IB 2001:“(…) winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.” De voordelen moeten dus voortkomen uit de bedrijfsuitoefening. Uitgaven zijn aftrekbaar wanneer ze een zakelijk karakter hebben.4 De winst wordt berekend door het opstellen van een resultatenrekening, waarvoor geldt dat de kosten van de opbrengsten worden afgetrokken. Naast deze methode voor het berekenen van de verschuldigde vennootschapsbelasting wordt in het aangiftebiljet ook de methode van het opstellen van een vermogensvergelijking gebruikt. Deze ziet er als volgt uit:

fiscaal eindvermogen (bij boekjaar gelijk aan kalenderjaar: 31 december) - fiscaal beginvermogen (bij boekjaar gelijk aan kalenderjaar: 1 januari)

vermogensmutatie - kapitaalstortingen + kapitaalonttrekkingen

fiscale winst

8 In principe wordt de fiscale winst gevormd door de vermogensaangroei van het begin van het jaar tot aan het eind van het jaar. Vervolgens dienen er correcties te worden gemaakt voor de bedragen die gedurende het jaar door de aandeelhouder in de onderneming zijn gestort dan wel zijn onttrokken. Uit de vermogensvergelijking blijkt dat kapitaal geen onderdeel is van de fiscale winst. Het storten of terugbetalen van kapitaal leidt weliswaar tot een vermogenstoename van de onderneming, maar kapitaalstortingen en kapitaalonttrekkingen beïnvloeden de omvang van de winst niet. Deze transacties vloeien namelijk niet voort uit de ondernemingsuitoefening, maar uit het kapitaalverkeer tussen vennootschap en aandeelhouder.

Uitkeringen van de vennootschap aan de aandeelhouder vloeien voort uit de relatie aandeelhouder tot vennootschap en vice versa. Door middel van het buiten beschouwing laten van beide geldstromen wordt de invloed van de aandeelhouder op de bepaling van het eigen vermogen uitgeschakeld. Voordelen die voortvloeien uit de relatie van de vennootschap tot de aandeelhouder als zodanig worden daardoor niet als winst aangemerkt. Hiervan moet worden onderscheiden de situatie waarin de aandeelhouder een zakelijk voordeel geniet in een andere hoedanigheid dan die van aandeelhouder. Wanneer de aandeelhouder bijvoorbeeld in de rol van crediteur of werknemer een voordeel geniet, zijn deze kosten voor de onderneming niet bedrijfsvreemd en maken zij deel uit van de fiscale winst. De scheiding tussen beide vermogensvormen kan daardoor dun worden.

Het verschil in behandeling kan worden verklaard door te kijken naar de positie van de vermogensverstrekker.5 De verstrekker van eigen vermogen is de aandeelhouder, die als ondernemer handelt.6 Het kapitaal wordt in eerste instantie door de aandeelhouder zonder vergoeding aan de onderneming ter beschikking gesteld. De verstrekker van kapitaal loopt een groot risico bij faillissement of liquidatie, doordat hij geen aanspraken heeft jegens de vennootschap. Daartegenover staat dat de aandeelhouder zeggenschap in de onderneming kan uitoefenen en daarmee de winst kan beïnvloeden. Wanneer de onderneming winst behaalt, kunnen de aandeelhouders in de aandeelhoudersvergadering besluiten tot een uitkering uit de winst aan de aandeelhouders in de vorm van niet-aftrekbaar dividend. De vergoeding op vreemd vermogen raakt de winstsfeer wel, aangezien de betaalde rente aftrekbaar is van de winst. Tegenover een crediteur van een geldlening heeft de onderneming een rechtens afdwingbare verplichting tot het betalen van een vergoeding.7 Verstrekkers van een geldlening hebben recht op terugbetaling van de hoofdsom, waardoor vreemd vermogen als risicomijdend vermogen kan worden gezien.8

5

Kamerstukken II 1970/71, 10 955, nr. 2, p. 10-11.

6 _{Van der Velde & Tromp 2012, par. 1.2.} 7 _{Marres 2008, p. 12.}

9 Voor kapitaalstortingen was het voorgaande voorheen expliciet opgenomen in art. 12, lid 3, Besluit op de inkomstenbelasting 1941, maar tegenwoordig vloeit dit voort uit het totaal winstbegrip van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969.9 Dit is ook het geval voor kapitaalstortingen, maar is voor wat betreft winstuitdelingen ook nog eens expliciet opgenomen in art. 10, lid 1, ond. a, Wet Vpb 1969.

2.2 Behandeling eigen vermogen versus vreemd vermogen

Het beschreven onderscheid in het belastingsysteem tussen de behandeling van eigen- en vreemd vermogen heeft verdere fiscale consequenties.10 Doordat het eigen vermogen buiten beschouwing wordt gelaten bij de winstberekening, tellen waardemutaties van het eigen vermogen niet mee in de fiscale winstberekening van de debiteur. Waardemutaties doen zich voor wanneer de waarde van het vermogen verandert door bijvoorbeeld koersverschillen. Deze valutaresultaten hebben geen invloed op de winst van de debiteur. Uitgaande van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt de winst bij de crediteur ook niet beïnvloed. Daarentegen beïnvloeden waardemutaties van vreemd vermogen de fiscale winst wel. Een waardestijging zal bij de debiteur tot een aftrek leiden aangezien de schuld hoger wordt, en een waardedaling zal leiden tot een belaste vrijval in de winst. Bij de crediteur zijn waardestijgingen belast en waardedalingen in principe aftrekbaar van de fiscale winst.

De vergoeding op een eigenvermogensverstrekking is de dividenduitkering, die niet wordt meegenomen in de fiscale winstberekening van de debiteur. De debiteur kan het uitkeren van dividend niet in mindering brengen op de winst. Bij de crediteur wordt het dividend belast, tenzij de crediteur een deelneming in de debiteur heeft waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Wanneer de crediteur naast haar deelneming in de debiteur ook een deelnemerschapslening heeft verstrekt aan de debiteur, wordt deze op basis van de meesleepregeling van art. 13, lid 4, Wet Vpb 1969 tot de deelneming gerekend. De vergoeding voor het verstrekken van vreemd vermogen is rente. De debiteur kan het betalen van rente in principe als kostenpost ten laste laten komen van de fiscale winst, tenzij een renteaftrekbeperking van toepassing is. Over de ontvangen rente moet de crediteur in principe belasting betalen. Dit is ook het geval wanneer de crediteur een deelneming heeft in de debiteur, aangezien de rente geen voordeel uit deelneming vormt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn. Wanneer de debiteur een onzakelijke hoge rente aan de aandeelhouder betaalt, moet de rente worden gecorrigeerd naar zakelijke verhoudingen. In het geval van een fiscale herkwalificatie waarin een geldlening voor fiscale doeleinden als kapitaal wordt behandeld, kan de debiteur de verstrekte vergoeding niet in aftrek brengen van de winst en is het voordeel bij de crediteur vrijgesteld wanneer de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Samenvattend is het bovenstaande in tabel 1 weergegeven.

10 Tabel 1: Verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen

Debiteur Crediteur

Vergoeding op eigen vermogen Dividend niet aftrekbaar Dividend niet belast

(bij deelnemingsvrijstelling) Vergoeding op vreemd vermogen Rente wel aftrekbaar Rente belast

Waardemutaties eigen vermogen Geen invloed op winst Geen invloed op winst (bij deelnemingsvrijstelling) Waardestijging vreemd vermogen Verlies aftrekbaar Winst belast

Waardedaling vreemd vermogen Winst belast Verlies aftrekbaar

De Studiecommissie Belastingstelsel, ook bekend als de commissie-Van Weeghel, is dan ook van mening dat het huidige stelsel de financiering van ondernemingen met vreemd vermogen stimuleert.11 Het is voor belastingplichtigen namelijk aantrekkelijk om de onderneming met vreemd vermogen te financieren aangezien rente aftrekbaar is van de winst, terwijl uitgekeerd dividend dat niet is.12 Een vermogensstructuur met veel vreemd vermogen is daardoor voor ondernemingen in principe fiscaal gunstiger. Internationaal gezien is het interessant om leningen vanuit een Nederlandse vennootschap aan buitenlandse entiteiten te verstrekken, doordat de rentekosten in Nederland tegen een hoog tarief in aftrek kunnen worden genomen. Zeker wanneer de ontvangen rente binnen het concern bij de crediteur is vrijgesteld bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling, of in een andere belastingjurisdictie tegen een laag tarief wordt belast. Hierdoor kan een zogenaamde mismatch ontstaan tussen aftrekbare rente en vrijgestelde inkomsten. Dit levert vooral voor internationaal opererende concerns fiscale voordelen op, maar hier tegenover staat dat deze concerns meer te maken hebben met internationale concurrentie.13 Voor Nederland leidt de verschillende behandeling van eigen- en vreemd vermogen tot het zijn van een aantrekkelijk vestigingsland voor ondernemingen.

Binnen concernverband is de vermogenskeuze bedrijfseconomisch gezien niet van groot belang. Op basis van fiscale motieven zullen ondernemingen echter sneller voor een ongezonde financieringsstructuur kiezen, wat een verstorend effect op financieringsbeslissingen heeft.14 Door de onderneming met bovenmatig vreemd vermogen te financieren worden grotere risico’s gelopen.15 Voorts is de verschillende behandeling van de vermogensverstrekkingen een stimulans voor ondernemingen om eigen vermogen als vreemd vermogen te presenteren.16

11 _{Kamerstukken II 2009/10, 32 140, nr. 4, p. 50.} 12 _{Stik 2012b.} 13 Stik 2012a. 14 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 57.} 15 _{Van Strien 2007, p. 12.}

11 Deze arbitrage vindt plaats door aan kapitaal de eigenschappen van een geldlening te koppelen, waardoor renteaftrek kan worden bereikt. De huidige behandeling van eigen- en vreemd vermogen maakt het noodzakelijk dat beide vormen van vermogensverstrekking goed worden afgebakend. Daarom zal in de komende paragrafen worden onderzocht wanneer een vermogensverstrekking als eigen- dan wel als vreemd vermogen kwalificeert. In bepaalde situaties moet dan fiscale herkwalificatie plaatsvinden, wat aan de orde zal komen in paragraaf 5. Om de onwenselijke gevolgen van het huidige systeem tegen te gaan, is daarnaast de aftrekbaarheid van rente de laatste jaren door de wetgever steeds meer aan banden gelegd door de invoering van renteaftrekbeperkingen.17 In plaats van het telkens repareren van wetgeving, zou een opheffing van de verschillende behandeling van eigen- en vreemd vermogen een oplossing kunnen zijn.

2.3 Kapitaal

Het kapitaal van een naamloze vennootschap en van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is in aandelen verdeeld. De aandeelhouders van een vennootschap nemen deel in de vennootschap door middel van het verschaffen van aandelenkapitaal.18 In het burgerlijk wetboek worden voor een naamloze vennootschap in art. 2:67 BW de volgende begrippen gehanteerd: maatschappelijk kapitaal, geplaatst kapitaal, gestort kapitaal en minimum kapitaal. Het in de statuten vastgestelde maatschappelijk kapitaal is het bedrag waartoe aandelen kunnen worden uitgegeven. Het aantal aandelen dat is uitgegeven en waarvoor de aandeelhouders aandelen hebben ontvangen, is het geplaatst kapitaal. Van het maatschappelijke kapitaal moet ten minste een vijfde gedeelte zijn geplaatst. Het deel van het geplaatst kapitaal waarvoor de vennootschap daadwerkelijk geld heeft ontvangen, vormt het gestort kapitaal. Het nominaal gestort kapitaal voor de naamloze vennootschap moet minimaal 45.000 euro bedragen. Met ingang van 1 oktober 2012 is voor de besloten vennootschap in art. 2:178 BW bepaald dat de statuten het nominale bedrag van de aandelen of het maatschappelijk kapitaal weergeven. De akte van oprichting vermeldt het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan. Er is geen minimumkapitaal meer vereist. Voor de bepaling van de omvang van het eigen vermogen voor fiscale doeleinden gaat het om het gestorte kapitaal. Naast het inbrengen van nominaal gestort kapitaal door de aandeelhouders kan er ook sprake zijn van de inbreng van agio. Dit doet zich voor wanneer de aandelen tegen een hogere koers worden uitgegeven dan tegen het nominaal bedrag.19

17 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 15.} 18 _{Van Strien 2007, p.15.}

12 Het belastingrecht kent daarnaast de informele kapitaalstorting als vorm van kapitaalinbreng. Hiervan is sprake wanneer de inbreng plaatsvindt door de aandeelhouder als zodanig, waarvan de aandeelhouder zich bewust is, zonder dat er een storting op aandelen plaatsvindt.20 De inbreng kan zich voordoen in de vermogenssfeer, zoals de inbreng van geld, goederen of immateriële activa, of in de kosten-batensfeer, in de vorm van het gratis verlenen van diensten of tegen een vergoeding die lager is dan zakelijk.21 Aan de andere kant kan de omvang van het kapitaal op verschillende manieren worden verminderd. Kapitaalonttrekkingen zijn bedrijfsvreemde uitgaven die de aandeelhouder bevoordelen.22 Op basis van art. 2:99 en 2:208 BW leidt het intrekken van aandelen door de vennootschap of het verminderen van het maatschappelijke aandelenkapitaal bij statutenwijziging tot een terugbetaling van kapitaal aan de aandeelhouders. Maar ook bijvoorbeeld het uitdelen van winsten in de vorm van dividend of het betalen van vennootschapsbelasting bevindt zich in de sfeer van het eigen vermogen krachtens art. 10, lid 1, ond. a en ond. e, Wet Vpb 1969. Deze onttrekkingen beïnvloeden de fiscale winst niet zoals bedoeld in art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 en zijn daarom niet aftrekbaar.

2.4 Geldleningen

De meeste lichamen die aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn, worden op basis van art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969 geacht met hun gehele vermogen hun onderneming te drijven. Alle schulden zijn hierdoor in beginsel ondernemingschulden en de rente hierop is aftrekbaar.23 In het belastingrecht is geen bepaling opgenomen waarin is omschreven welke vermogensverstrekkingen als geldlening kwalificeren. Het is vaste rechtspraak dat voor fiscaalrechtelijke doeleinden niet de bedrijfseconomische functie van de vermogensverstrekking leidend is, maar de civielrechtelijke vorm.24

Civielrechtelijk is in art. 7A:1793 BW de geldlening als volgt omschreven: “De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt’. De crediteur kan de verstrekte lening niet eerder opeisen dan na het verstrijken van de looptijd. Tegelijkertijd is de debiteur verplicht om de lening terug te betalen voor het eind van de looptijd op basis van art 7A:1796 en art. 7A:1800. Op de ondernemingsbalans wordt een onderscheid gemaakt tussen kortlopende en langlopende leningen. Over de geldlening moet een rente zijn verschuldigd. Wanneer dit niet is overeengekomen in een schriftelijke overeenkomst, geldt volgens art. 7A:1804 jo. art. 7A:1805 BW de wettelijke rente. Uit jurisprudentie blijkt dat een geldverstrekking als geldlening kwalificeert wanneer er een terugbetalingsverplichting aanwezig is.25 20 _{HR 3 april 1957, nr. 13 084, BNB 1957/165.} 21 Bouwman 2011, par. 3.3.2.3. 22 _{Bouwman 2011, par. 3.4.1.} 23 _{HR 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217, r.o. 4.3.1.} 24

Voor het eerst in HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357.

13 Daarbij moet op moment van het verstrekken van de geldlening niet te voorzien zijn dat het nooit tot een terugbetaling zal komen. Hiermee is het onderscheid met het verstrekken van kapitaal duidelijk: de verstrekker van een geldlening heeft aanspraak op terugbetaling en de verstrekker van kapitaal niet.

De geldlening moet voorts een zakelijk karakter hebben in overeenstemming met het arm’s length beginsel van art. 8b Wet Vpb 1969. Als vuistregel heeft de Hoge Raad aangegeven dat de rente van een geldlening die onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt aan een met de belastingplichtige gelieerde partij moet worden gecorrigeerd naar zakelijke verhoudingen. Van een lening met onzakelijke voorwaarden is sprake wanneer een niet-gelieerde partij niet akkoord zou zijn gegaan met een dergelijke vaste rente, onder overigens gelijke voorwaarden, vanwege een onzakelijk debiteurenrisico.26 Dit is de vaste rente die een derde zou hebben gevraagd voor een lening onder borgstelling van de geldverstrekkende concernvennootschap onder overigens gelijkluidende voorwaarden. Er wordt nog bezien of er een beleidsbesluit wordt uitgevaardigd om hieromtrent verdere duidelijkheid te krijgen.27

Wanneer ook na renteaanpassing de geldverstrekking heeft plaatsgevonden onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, is er sprake van een onzakelijke lening.28 In beide procedures waren geen zekerheden gevraagd of verstrekt, was er geen aflossingsschema overeengekomen en beschikte de debiteur niet over vaste inkomsten. Het was niet aanstonds duidelijk dat de lening niet zou worden terugbetaald. Een onafhankelijke derde zou dit risico niet hebben aanvaard, maar de crediteur ging hiermee akkoord in haar hoedanigheid van aandeelhouder. Het gevolg is dat een eventueel afwaarderingsverlies op de vordering niet in aftrek op de fiscale winst mag worden gebracht. Wanneer het afwaarderingsverlies is geleden op een lening aan een deelneming, moet het opgeofferd bedrag van de deelneming met het bedrag van het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies worden verhoogd.29 Hierdoor kan bij liquidatie het verlies toch worden afgetrokken. Uit de jurisprudentie blijkt dat er geen sprake is van een onzakelijke lening wanneer zich bijzondere omstandigheden voordoen. Dit is het geval wanneer de crediteur naast belangen in de aandeelhouderssfeer, ook nog anderszins belang heeft bij de debiteur, bijvoorbeeld als afnemer of als leverancier, en om die reden akkoord gaat met de voorwaarden van de lening.

26 _{HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2 en HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB}

2012/79, r.o.3.3.

27

Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. 7, p. 27.

28 _{HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, r.o. 3.3-3.4 en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37,}

r.o. 3.3.3.

14

2.5 Fiscale herkwalificatie

Zoals in de vorige paragraaf beschreven, volgt de fiscale beoordeling van een vermogensverstrekking in principe de civieljuridische kwalificatie. Hierop is echter in de jurisprudentie een drietal uitzonderingen gemaakt waarbij civielrechtelijke geldleningen voor de bepaling van de fiscale winst van aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen toch als eigen vermogen van de geldnemer worden behandeld.30 Het gevolg voor de debiteur is dat vergoedingen op de vermogensverstrekkingen niet aftrekbaar zijn van de fiscale winst en dat ook waardemutaties de fiscale winst niet beïnvloeden. Het gaat om de volgende situaties31:

- De schijnlening: alleen naar de schijn is er sprake van een lening, terwijl beide partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen.

- De deelnemerschapslening: de crediteur neemt met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel in de onderneming van de debiteur.

- De bodemlozeputlening: de crediteur verstrekt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder een lening waarbij aanstonds duidelijk is dat de lening niet wordt terugbetaald, omdat de debiteur in een financieel uitzichtloze positie verkeert. Deze lening kan alleen worden verschaft indien de crediteur een deelneming heeft in de zin van art. 13 Wet Vpb 1969.

De Hoge Raad heeft in 2005 bepaald dat er alleen sprake is van een deelnemerschapslening wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- de vergoeding op de lening is winstafhankelijk;

- de lening is achtergesteld bij concurrente schuldeisers; en

- de lening heeft geen vaste looptijd, en is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.

In een later arrest is toegevoegd dat de vergoeding ook winstafhankelijk is wanneer de vergoeding voor ten minste 7/8e deel winstafhankelijk is, en dat aan het laatste criterium ook wordt voldaan wanneer de looptijd langer is dan 50 jaar.32 Sinds 2007 in de deelnemerschapslening gecodificeerd in art. 10, lid 1, ond. d, Wet Vpb 1969.

Onlangs is voor het eerst in twee omgekeerde situaties aan de orde gekomen of civielrechtelijke kapitaalstortingen fiscaal moeten worden geherkwalificeerd. De eerste zaak ging om de fiscale behandeling van Redeemable Preference Shares in een Australische dochtervennootschap.33 De hybride financieringsinstrumenten hadden een terugbetalingsverplichting, vaste looptijd, geen winstafhankelijke rente en brachten geen verdere stemrechten met zich mee.

15 Voor wat betreft de betaling van de vergoeding en de aflossing waren ze achtergesteld bij concurrente schuldeisers, maar gingen vóór de gewone aandeelhouders. In Australië kon de betaalde vergoeding in aftrek worden genomen. Belanghebbende merkte de geldverstrekking in Nederland aan als een kapitaalstorting in een deelneming. De inspecteur stelde echter dat er sprake was van een geldlening en kreeg bij Rechtbank Haarlem gelijk.34 Hof Amsterdam kwam echter tot een ander oordeel en merkte de storting aan als aandelenkapitaal.35 Zowel de Rechtbank als het Hof verwijzen naar de vaste rechtspraak waarin de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen van de geldverstrekking. Waar de rechtbank oordeelt dat de partijen in werkelijkheid hadden beoogd een lening tot stand te brengen en dat slechts naar de vorm sprake lijkt te zijn van kapitaal, past het Hof een ander toetsingskader toe. Het Hof vergelijkt de Australische shares met aandelen in een Nederlandse BV of NV en oordeelt dat zij in voldoende mate vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen en daardoor als kapitaal moeten worden gekwalificeerd. Vanwege toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen de vergoedingen daarom vrijgesteld worden ontvangen.

De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad, aangezien hij van mening is niet het Australisch recht als uitgangspunt moest worden genomen, maar de Nederlands civielrechtelijke kwalificatie. Advocaat-Generaal Wattel is van mening dat naar Nederlands fiscaal recht sprake is van kapitaal als hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar ondernemingsvermogen delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast.36 Om te beoordelen of hieraan is voldaan, moet in eerste instantie de belangrijkste kenmerken van de financieringsvorm onder Nederlands civiel recht worden beoordeeld. Vervolgens moet worden gekeken naar de kwalificatie onder Australisch recht, waarbij dit voor Nederlandse fiscale doeleinden wordt gevolgd. Het gebruikmaken van een dispariteit tussen Nederlands en Australisch recht levert op zich zelf geen strijd op.

De tweede zaak betrof een geldverstrekking door een conglomeraat van banken aan een beursgenoteerde holding, bedoeld voor de aankoop van aandelen.37 De geldverstrekking vond plaats tegen een vaste, niet winstafhankelijke vergoeding, waarbij vaststond wanneer de aandelen weer zouden worden ingekocht tegen volledig terugbetaling. Zowel Rechtbank Den Haag als Hof Den Haag oordelen dat de civielrechtelijke kapitaalstorting voor de heffing van de vennootschapsbelasting als fiscaal vreemd vermogen moet worden geherkwalificeerd. De Rechtbank beslist hiertoe op grond van de onaanvaardbare fiscale gevolgen gezien het economisch resultaat van de geldverstrekking en gelet op de strekking van de Wet Vpb 1969.38

34 _{Rechtbank Haarlem 25 januari 2011, nr. 09/3391, r.o. 4.6.} 35

Gerechtshof Amsterdam 7 juni 2012, nr. 11/00174, r.o. 4.10.

16 Het Hof verwijst naar de vaste rechtspraak waarin de fiscale beoordeling de civielrechtelijke vorm volgt en oordeelt dat met het samenstel van rechtshandelingen sprake is van een discrepantie tussen hetgeen is vormgegeven en hetgeen in werkelijkheid is beoogd, namelijk een herfinanciering.39 De betaalde vergoeding wordt geherkwalificeerd als rente en is daardoor niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Ook tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld. Totdat de Hoge Raad uitspraak doet is nog niet duidelijk of, en onder welke omstandigheden, een civielrechtelijke kapitaalverstrekking kan worden geherkwalificeerd als fiscaalrechtelijke geldlening. De verschillende geldverstrekkingen zijn in tabel 2 weergegeven.

Tabel 2: Verschillende soorten geldverstrekkingen

Soort geldverstrekking Kwalificatie Vergoeding bij

Vorm Kenmerken Civiel Fiscaal Debiteur Crediteur

Gewone geldlening

Verplichting tot terugbetalen Lening Lening Rente aftrekbaar

Rente belast

Lening onder onzakelijke voorwaarden

Onafhankelijke derde zou de lening tegen deze rente niet hebben verstrekt onder overigens gelijke voorwaarden

Lening Lening Gecorrigeerde rente aftrekbaar Gecorrigeerde rente belast Onzakelijke geldlening

Ook bij een vaste rente op deze lening zou een

onafhankelijke derde de lening niet hebben verstrekt vanwege een onaanvaardbaar

debiteurenrisico

Lening Lening Gecorrigeerde rente aftrekbaar Gecorrigeerde rente belast; af-waarderingsverlies op de hoofdsom en op eventuele rentevorderingen niet aftrekbaar

Schijnlening In werkelijkheid een

kapitaalverstrekking beoogd

Lening Kapitaal Dividend niet aftrekbaar

Dividend belast*

Deelnemer-schapslening

Achtergestelde lening met winstafhankelijke vergoeding zonder vaste looptijd

Lening Kapitaal Dividend niet aftrekbaar

Dividend belast*

Bodemloze put lening

Aanstonds duidelijk dat niet wordt terugbetaald bij relatie aandeelhouder-vennootschap

Lening Kapitaal Dividend niet aftrekbaar

Dividend belast*

Nominaal gestort kapitaal

Storting op aandelen tegen nominale waarde

Kapitaal Kapitaal Dividend niet aftrekbaar

Dividend belast*

Agio Storting op aandelen boven

nominale waarde

Kapitaal Kapitaal Dividend niet aftrekbaar

Dividend belast*

Informeel kapitaal

Bewust bevoordeling door de aandeelhouder als zodanig, zonder storting op aandelen

Winst reserve Kapitaal Geen vergoeding Geen vergoeding Onzakelijk kapitaal In werkelijkheid een geldlening beoogd Kapitaal n.n.b. n.n.b. n.n.b.

* In de gevallen waarin de crediteur het bedrag aan een deelneming heeft verstrekt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, wordt de vergoeding onbelast ontvangen.

17

H

3

De renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969

In het voorgaande hoofdstuk is de fiscaalrechtelijke behandeling van kapitaal en geldleningen aan de orde gekomen. Het meest kenmerkende verschil tussen beide is de behandeling van de vergoeding op de geldverstrekking. Bij de bepaling van de winst is de rente als vergoeding op vreemd vermogen in principe aftrekbaar, terwijl dividend als vergoeding op eigen vermogen niet ten laste van de winst kan worden gebracht. De rente op enkele civielrechtelijke geldleningen wordt van aftrek uitgesloten doordat deze geldverstrekkingen fiscaal als kapitaal worden gekwalificeerd, zoals de deelnemerschapslening van art. 10, lid 1, ond. d, Wet Vpb 1969. Deze herkwalificatie is behandeld in par. 2.5. Daarnaast heeft de wetgever op het uitgangspunt van de aftrekbaarheid van rente sinds 1997 vele uitzonderingen gemaakt middels de invoering van verschillende renteaftrekbeperkingen en antimisbruikbepalingen. Deze zogenoemde ‘reparatiewetgeving’ is gericht op het tegengaan van renteaftrek in bepaalde onwenselijke situaties.40 Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer belastingplichtigen bewust een rentelast creëren om de belastbare winst te drukken.

De Wet Vpb 1969 kent thans vele artikelen op grond waarvan rente op geldleningen in aftrek kan worden beperkt. Zo komt rente niet volledig in aftrek wanneer zij onzakelijk hoog is op basis van art. 8, lid 1, Wet Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001, art. 8b en art. 10, lid 1, ond. a, Wet Vpb 1969. Daarnaast belemmeren expliciete wetsartikelen de aftrek van rente. Het betreft hier art. 8c, art. 10a, art. 10b en art. 15ad Wet Vpb 1969. Per 1 januari 2013 is art. 10d Wet Vpb 1969 afgeschaft en is met de invoering van art. 13l Wet Vpb 1969 een nieuwe beperking toegevoegd. Verder kan het leerstuk fraus legis in theorie een beperkende werking hebben.41 In dit hoofdstuk zal ik mij beperken tot de verschillende renteaftrekbeperkende maatregelen en kort ingaan op de situaties die met deze bepalingen worden bestreden. Art. 13l Wet Vpb 1969 zal gedetailleerd worden behandeld in hoofdstuk 4.

3.1 Doorstroomvennootschappen

Op 1 januari 2002 is art. 8c Wet Vpb 1969 in werking getreden. Bij het bepalen van de winst wordt de rente niet in aanmerking genomen, wanneer deze verband houdt met het in- en doorlenen van geldleningen, en met royalty’s wanneer deze worden doorbetaald.

40

Zie bijv. Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 53.

41

18 Hierdoor behoren deze ontvangsten niet tot de belastbare grondslag en is geen verrekening van buitenlandse bronheffing mogelijk. Doel van de bepaling is het voorkomen dat doorstroomvennootschappen die geen enkel reëel risico lopen in Nederland, kunstmatig het Nederlandse verdragennetwerk benutten door de bronbelasting te verrekenen die op ontvangen renten en royalty’s drukt.

De aanwezigheid van reëel risico in Nederland wordt bepaald door het lopen van debiteurenrisico, valutarisico en marktrisico.42 Art. 8c, lid 2, Wet Vpb 1969 bepaalt dat er sprake is van reëel risico op samenhangende leningen indien er voldoende eigen vermogen is om de risico’s te dekken en er met dit eigen vermogen ook daadwerkelijk risico wordt gelopen. Het eigen vermogen moet ten minste het laagste bedragen van de volgende bedragen:

- 1% van het bedrag van de uitstaande geldleningen; of - 2.000.000 euro.

3.2 Winstdrainage

Art. 10a Wet Vpb 1969 poogt specifieke situaties van winstdrainage tegen te gaan. Met deze term wordt de ongewenste situatie bedoeld waarin de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold. Binnen concernverband wordt op een kunstmatige wijze renteaftrek gecreëerd zonder dat de rentebaten effectief worden belast. Hiervan is sprake wanneer geld dat binnen het concern aanwezig is, van de ene naar de andere maatschappij wordt overgeheveld zonder enige bijbedoeling. Hiermee kan worden gerealiseerd dat er in Nederland een rentelast ontstaat, terwijl de ontvangen rente niet of niet tegen een effectief tarief wordt belast bij de crediteur. Het ingeleende geld van het verbonden lichaam wordt bovendien aangewend voor het verrichten van een besmette transactie met een verbonden lichaam.43 Een met de belastingplichtige verbonden lichaam is op basis van art. 10a, lid 4, Wet Vpb 1969 de deelneming waarin de belastingplichtige ten minste een derde belang heeft, de aandeelhouder die ten minste een derde belang heeft in de belastingplichtige, de zustermaatschappij waarin een derde partij voor ten minste een derde belang houdt tegelijkertijd met een derde belang in de belastingplichtige zelf, en een lichaam dat met de belastingplichtige onderdeel is van een fiscale eenheid. Overigens heeft de Hoge Raad beslist dat het leerstuk van fraus legis ook kan worden toegepast binnen de toepassing van art. 10a Wet Vpb 196944 en naast de toepassing van art. 10a Wet Vpb 196945. Dit leerstuk kan worden ingezet tegen kunstmatig opgezette fiscale constructies die in strijd zijn met het doel en de strekking van de wet.

19 Het artikel is in december 1996 in werking getreden en houdt voor een groot deel verband met de eerdere fraus legis jurisprudentie. Met ingang van 1 januari 2007 is het artikel gewijzigd als onderdeel van de Wet werken aan winst. Rente, kosten en valutaresultaten ter zake van geldleningen die zijn afgesloten bij een verbonden lichaam worden van aftrek uitgesloten indien zij samenhangen met een rechtshandeling die als besmette transactie wordt aangemerkt. De rechtshandelingen die onder het bereik van deze maatregel vallen, zijn omschreven onder a tot en met c van art. 10a, lid 1, Wet Vpb 1969:

a. Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan de Wet Vpb 1969 is onderworpen, aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Het gaat enerzijds om een uitdeling van zowel formeel als verkapt dividend, en anderzijds om de teruggaaf van zowel nominaal kapitaal en agio als informeel kapitaal.

b. Een kapitaalstorting door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan de Wet Vpb 1969 is onderworpen of door een in Nederland wonend natuurlijk persoon, in een met hem verbonden lichaam. Het betreft de inbreng van zowel formeel als informeel kapitaal. Zie figuur 2 voor een visualisatie van deze situatie.

c. Een verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan de Wet Vpb 1969 is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam vormt. Naast interne verhangingen vallen ook externe acquisities onder deze bepaling.

Figuur 2: Winstdrainage

20 - Zowel de lening als de hiermee samenhangende rechtshandeling is in overwegende mate

ingegeven door zakelijke overwegingen (art. 10a, lid 3, ond. a, Wet Vpb 1969); of

- De rente wordt bij de crediteur daadwerkelijk belast tegen een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst. (art. 10a, lid 3, ond. b, Wet Vpb 1969). Wanneer de inspecteur aannemelijk maakt dat de lening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen die binnenkort zullen ontstaan, wordt de rente alsnog niet in aftrek op de winst toegelaten. Zelfs als de heffing over de rentebate 10% of hoger is, kan de aftrek nog niet worden toegelaten indien de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de lening of de daarmee samenhangende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen doordat de transactie is aangegaan om te profiteren van de tariefsverschillen tussen Nederland en het buitenland.

3.3 Laagrentende geldleningen

Op basis van art. 10b Wet Vpb 1969 zijn rentekosten en waardemutaties op een lening niet aftrekbaar indien de belastingplichtige van een gelieerd lichaam een geldlening heeft verkregen die:

- geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingdatum die meer dan tien jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan; en

- waarvoor geen vergoeding is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan wat gebruikelijk zou zijn overeengekomen in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen.

Art. 10b Wet Vpb 1969 is in werking getreden op 1 januari 2007, maar bestond voorheen al in art. 10, lid 4, Wet Vpb 1969 ter bestrijding van internationale mismatches.46 De renteaftrekbeperking is gericht tegen langlopende renteloze leningen of langlopende leningen met een onzakelijke lage rente binnen concernverband. Het doel is het bestrijden van de situatie waarin de niet-betaalde rentelast in Nederland kan worden afgetrokken terwijl de niet-ontvangen rentebate veelal in het buitenland niet wordt belast.47 Overigens was de beperking onder de oude regeling zowel van toepassing op een te hoge rente als een te lage rente, terwijl de huidige beperking zich alleen richt op een te lage rente. De staatssecretaris heeft hiertoe besloten omdat het onbelast laten van een te hoge rente niet in overeenstemming zou zijn met het ontmoedigen van het verstrekken van leningen onder onzakelijke voorwaarden in concernverband.48

46 _{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 50.} 47

Strik 2012b.

21 Met de term ‘gelieerd lichaam’ wordt verwezen naar art. 8b, lid 1, Wet Vpb 1969, zijnde een lichaam dat onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam. De renteaftrekbeperking is weliswaar een belemmering voor het bedrijfsleven, maar aan de toepassing ervan is in de praktijk eenvoudig te ontkomen door bijvoorbeeld met de debiteur een fiscale eenheid aan te gaan, waardoor de 10b-schuld vrijvalt.

Wanneer een lening is overeengekomen op basis van onzakelijke voorwaarden, moet de rente worden gecorrigeerd naar zakelijke verhoudingen.49 De aangepaste rente kan op basis van art. 10b Wet Vpb 1969 alsnog bij de debiteur van aftrek worden uitgesloten, ook al wordt de ontvangen rente bij de crediteur in de heffing betrokken. De dubbele heffing is volgens de staatssecretaris gerechtvaardigd om het stellen van onzakelijke voorwaarden binnen gelieerde leningsverhoudingen te ontmoedigen.50 Ook zuiver binnenlandse verhouding kunnen onder de renteaftrekbeperking vallen om strijdigheid met Europees recht te voorkomen. In de praktijk is echter vaak een beroep op de hardheidsclausule mogelijk, waarbij de staatssecretaris goedkeurt dat de rente bij de crediteur wordt aangemerkt als een vordering op een deelnemerschapslening waarop veelal de deelnemingsvrijstelling van toepassing zal zijn.51

3.4 Onderkapitalisatie

Zoals in het eerste hoofdstuk beschreven, heeft de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in het Bosal-arrest geleid tot het schrappen van de aftrekbeperking voor de financiering van buitenlandse deelnemingen. De budgettaire derving die hierdoor is ontstaan, bekend als het Bosal-gat, is deels gedekt door de invoering van art. 10d Wet Vpb 1969 met ingang van 1 januari 2004. Met de inwerkingtreding van het Belastingplan 2013 is de renteaftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb 1969 afgeschaft met ingang van boekjaren beginnende op of na 1 januari 2013.52 De afschaffing van de maatregel werd al eerder aangekondigd onder voorbehoud van de benodigde budgettaire dekking.53 Als reden noemt de staatssecretaris dat de regeling niet goed past binnen de huidige renteaftrekbeperkingen omdat zij een generieke werking heeft, terwijl de andere renteaftrekbeperkingen specifieke onwenselijke situaties treffen. De algemene regeling gaf dan ook geen effectieve oplossing voor de reparatie van het Bosal-gat en leverde onvoldoende op.54

49 _{Zie ook par. 2.4.}

50 _{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 84.}

51 _{Brief Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, VN 2007/30.13.} 52

Zie Wet van 20 december 2012 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013), Stb. 2012, 668, p. 9.

53

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 11-12.

54

22 Voor boekjaren die aangevangen zijn vóór 1 januari 2013 geldt de onderkapitalisatiemaatregel nog wel. De onderkapitalisatiemaatregel is een generieke renteaftrekbeperking met als doel het tegengaan van het bovenmatig financieren van een belastingplichtige met vreemd vermogen binnen concernverband. De rente op groepsleningen wordt in aftrek beperkt wanneer er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen. Het bedrag van de niet-aftrekbare rente wordt berekend naar evenredigheid van de verhouding teveel aan vreemd vermogen en gemiddeld vermogen van het totale bedrag aan renten en kosten van geldleningen. Het teveel aan vreemd vermogen is aanwezig voor zover:

- het gemiddelde fiscale vreemd vermogen meer bedraagt dan driemaal het gemiddelde fiscale eigen vermogen, voor zover dit meerdere 500.000 euro te boven gaat (de vaste ratio); of - het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld

eigen vermogen, vermenigvuldigd met de groepsratio, zijnde het gemiddeld vreemd vermogen van de groep gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen van de groep volgens de commerciële jaarrekening (de concern ratio).

Voor toepassing van art. 10d Wet Vpb 1969 moet er sprake zijn van een groep in de zin van art. 2:24b BW, dat wil zeggen een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden. Hierbij is het hebben van centrale leiding essentieel, oftewel het daadwerkelijk uitoefenen van zeggenschap. De geldleningen moeten verschuldigd zijn aan met de belastingplichtige verbonden lichamen in de zin van art. 10a, lid 4, Wet Vpb 1969.

3.5 Overnameholdings

In de jaren 1997 tot 2007 bestond een maatregel ter temporisering van renteaftrek voor overnameholdings in art. 15ad Wet Vpb 1969. Met de inwerkingtreding van de Wet Werken aan winst is het artikel afgeschaft met als doel de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting te vereenvoudigen.55 De werking van art. 10a Wet Vpb 1969 is tegelijkertijd uitgebreid met de beperking van de aftrek van rente die verband houdt met externe overnames van lichamen die als groepsmaatschappij gaan functioneren. In de periode na de afschaffing van art. 15ad Wet Vpb 1969 vonden veel overnames plaats die binnen fiscale eenheid werden gefinancierd met vreemd vermogen resulterend in aftrekbare rentelasten en vrijgesteld inkomsten.56 Daarom heeft de wetgever ertoe besloten de regeling in gewijzigde vorm weer in te voeren per 1 januari 2012.57 De bepaling gaat het uithollen van de belastinggrondslag tegen door het beperken van de excessieve aftrek van overnamerente door overnameholdings.

55 _{Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 21.} 56 _{Marres 2012c, p. 70.}

23 De aftrekbeperking richt zich op overnameholdingconstructies zoals weergegeven in figuur 3 waarbij sprake is van een overname die bovenmatig gefinancierd is met vreemd vermogen en waarbij de overnemende partij en de overgenomen partij een fiscale eenheid aangaan. De rentelasten op het niveau van de overnameholding konden hierdoor worden afgetrokken van de belastbare winst van het overgenomen lichaam, met als gevolg dat de Nederlandse belastinggrondslag werd uitgehold.

Figuur 3: Overnameholdingconstructie

Op grond van art. 15ad, lid 1, Wet Vpb 1969 is de rente op een overnameschuld in beginsel slechts aftrekbaar tot het bedrag van de ‘eigen winst’ van de overnameholding binnen de fiscale eenheid. Het overige deel van de rente dat verband houdt met de financiering van de overgenomen maatschappij is niet aftrekbaar. Deze aftrekbeperking is volgens het tweede lid slechts van toepassing indien:

- de in aftrek beperkte overnamerente meer bedraagt dan 1.000.000 euro; en - er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerente.

Op basis van het derde lid wordt de rente op het overige deel dan in aftrek beperkt tot het laagste van de volgende bedragen:

- het deel van de rente dat verband houdt met de financiering van de overgenomen maatschappij; of

- het teveel aan overnamerente, zijnde het bedrag waarmee de overnameschuld meer bedraagt dan 60% van de verkrijgingsprijs in het jaar van voeging. Deze berekening moet elk jaar worden gemaakt en voor ieder volgend jaar na voeging neemt het percentage met 5% af tot 25%.

In tegenstelling tot de oude regeling op het temporiseren van renteaftrek bij overnameholdings, doet in het nieuwe art. 15ad Wet Vpb 1969 niet meer ter zake of de geldleningen zijn ingeleend van een verbonden partij of van een derde. De staatssecretaris heeft hiertoe besloten omdat hij van mening was dat een uitsluiting op alleen groepsniveau te weinig effectief zou zijn om een gezonde financieringsverhouding te bereiken.58

24

H

4

Aftrekbeperking deelnemingsrente

In het algemeen zijn rentekosten voor de debiteur aftrekbaar van de fiscale winst. Ook de rentekosten van een geldlening die de aandeelhouder verschuldigd is ter zake van de aankoop van een deelneming komt bij het bepalen van de winst in aftrek. De voordelen die de aandeelhouder ontvangt uit deze deelneming, zoals dividenden, zijn onder de deelnemingsvrijstelling vrijgesteld. Doordat de kosten aftrekbaar zijn en de voordelen vrijgesteld, is sprake van een situatie die niet in balans is, ook wel een fiscale ‘mismatch’ genoemd. De Nederlandse overheid zag dit als een onwenselijke situatie.59 Om deze reden is art. 13l Wet Vpb 1969 geïntroduceerd die de rente beperkt welke gerelateerd is aan een deelneming die voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeert.

Het doel van de nieuwe renteaftrekbeperking is de tegenstrijdigheid af te schaffen tussen vrijgestelde inkomsten van deelnemingen en de belastingaftrek van de rentekosten van een belastingplichtige gerelateerd aan dezelfde deelnemingen. De maatregel is gericht op gevallen van ‘excessieve en onwenselijke’ financiering van deelnemingen met geldleningen.60

Met de regeling wordt beoogd het onbedoeld gebruik van renteaftrek tegen te gaan dat de proporties van misbruik heeft aangenomen.61 In de nota naar aanleiding van het verslag benadrukt de staatssecretaris dat de maatregel is ingegeven om de negatieve gevolgen van de financieringskeuze voor de schatkist weg te nemen. De opbrengst van de maatregel is begroot op 150 miljoen euro en zal worden aangewend voor het terugdringen van het begrotingstekort.62 Tegelijkertijd wordt het Nederlandse ondernemings- en vestigingsklimaat zo veel mogelijk ontzien door een uitzondering op te nemen voor uitbreidingsinvesteringen. Door gebruik te maken van een rekenregel en een drempel wordt verwacht dat slechts 350 grote ondernemingen met veel schulden jaarlijks te maken zullen krijgen met de aftrekbeperking.

4.1 Invoering van art. 13l Wet Vpb 1969

25 Het wetsvoorstel volgt de motie van de Kamerleden Bashir en Van Vliet waarin de regering is verzocht met maatregelen te komen om het zogenoemde Bosal-gat in de vennootschapsbelasting te dichten voor zover sprake is van een deelneming in een buitenlandse dochtermaatschappij.64 De motie is niet onverkort uitgevoerd, omdat dit in strijd zou zijn met het Bosal-arrest waarin het Europese Hof van Justitie oordeelde dat geen onderscheid mag worden gemaakt in de fiscale behandeling van financiering van deelnemingen in binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen.65 De renteaftrekbeperking is daarom van toepassing op de ‘excessieve aftrek’ van rente die verband houdt met het financieren van een deelneming in een dochtermaatschappij met vreemd vermogen, ongeacht of dit een binnenlandse of buitenlandse dochtermaatschappij is.

De aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente is vormgegeven in art. 13l Wet Vpb 1969. Het aanvankelijk negen leden tellende wetsvoorstel is voorzien van een uitvoerige memorie van toelichting. In de parlementaire behandeling heeft de Tweede Kamer veel vragen gesteld, maar ook na de reactie van de staatssecretaris bleven veel onduidelijkheden bestaan over de toepassing van de renteaftrekbeperking in de praktijk. Voorts hebben de Kamerleden voorstellen tot vereenvoudiging gedaan. De staatssecretaris is in de meeste gevallen niet aan de voorstellen tegemoet gekomen, veelal onder verwijzing naar de nadelige budgettaire gevolgen die deze zouden hebben. Bij de vierde nota van wijziging zijn op het laatst toch enkele tegemoetkomingen doorgevoerd voor actieve groepsfinancieringsactiviteiten en oude deelnemingen. Ter financiering hiervan is de drempel voor toepassing van de renteaftrekbeperking verlaagd tot 750.000 euro. De verlaging van de drempel leidt naar verwachting van de staatssecretaris tot een stijging van het aantal belastingplichtigen van circa 300 naar circa 350 dat met de maatregel te maken zal krijgen.

De extensieve parlementaire behandeling heeft in een relatief kort tijdsbestek plaatsgevonden. De Tweede Kamer stemde al op 21 juni 2012 in met het wetsvoorstel, nog geen drie weken na de indiening van het wetsvoorstel. De Eerste Kamer heeft de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 op 10 juli 2012 aangenomen en op 12 juli 2012 is de nieuwe wet gepubliceerd in het Staatsblad.66 In ruim één maand tijd is zodoende het wetsvoorstel behandeld en aangenomen, wat een zeer snel is voor een wet van dergelijke omvang. De reden hiertoe is gelegen in de noodzaak tot het terugdringen van het begrotingstekort. In de literatuur is men verwonderd over de snelheid waarmee de wet is aangenomen.67 Voorts is men het erover eens dat de regeling erg ingewikkeld is en op verschillende punten onduidelijk.68

64 _{Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17.} 65

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10 en Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 22.

66 _{Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 321.}

26 In het korte tijdsbestek is het de wetgever niet gelukt om de wetsbepaling te voorzien van regels voor de toepassing van de aftrekbeperking in geval de belastingplichtige betrokken is bij een reorganisatie binnen concern of voeging in een fiscale eenheid. Op basis van het elfde lid van art. 13l Wet Vpb 1969 is daarom een delegatiebepaling opgenomen waarin wordt bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur hiertoe regels kunnen worden opgesteld. Hieraan is toegevoegd dat het ontwerpbesluit aan beide Kamers moet worden voorgelegd alvorens de maatregel definitief kan worden gemaakt. Mijn inziens had de wetgever in het wetsartikel zelf moeten voorzien in een dergelijk regeling, in plaats van het slechts opnemen van een delegatiebepaling. De toepassing van de regels bij reorganisatie en fiscale eenheid zullen namelijk eerder regel dan uitzondering zijn, omdat het gebeurtenissen betreft die zich in de praktijk veel voordoen.69

Op 12 oktober 2012 heeft de staatssecretaris het ontwerp Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (hierna: het Uitvoeringsbesluit) aan de Tweede en Eerste Kamer gezonden.70 Na enkele wijzigingen is het besluit definitief gemaakt door de staatssecretaris.71 Het Uitvoeringsbesluit legt het begrip ‘reorganisatie’ in art. 2 ruim uit en omvat de situatie waarin het eigen vermogen van de belastingplichtige of het eigen vermogen van een lichaam dat behoort tot de groep verandert als gevolg van de verkrijging van aandelen in een lichaam dat behoort tot dezelfde groep. Dit zijn bijvoorbeeld interne overdrachten, fusies of splitsingen. Ook de inbreng van vermogensbestanddelen tegen uitreiking van aandelen, zoals bedrijfsfusies, en de overdracht van vermogensbestanddelen binnen samenwerkingsverbanden, kan worden gezien als een reorganisatie. Net als het wetsartikel zelf, is ook het Uitvoeringsbesluit in hoge mate complex. De praktische uitvoering zal verre van eenvoudig zijn en leiden tot administratieve lastenverhoging.

Zowel het wetsartikel als het Uitvoeringsbesluit is met ingang van 1 januari 2013 in werking getreden. De aftrekbeperking is van toepassing op boekjaren beginnende op of na 1 januari 2013. In eerste instantie voorzag de regeling niet in overgangsrecht voor bestaande situaties. Inmiddels bevat art. 13l Wet Vpb 1969 en het Uitvoeringsbesluit eerbiedigende werking voor ‘oude deelnemingen’.72

4.2 De rekenregel

Art. 13l, lid 1, Wet Vpb 1969 sluit bovenmatige deelnemingsrente van aftrek uit. Het gaat om de aftrek van rente op geldleningen door de belastingplichtige die geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen zoals weergegeven in figuur 4.

69

Zie o.a. Redactie Vakstudie Nieuws 2012 en Wolvers 2012.

70 _{Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 24, bijlage.} 71 _{Besluit van 16 januari 2013, Stb. 2013, 22.}

27 Het is niet van belang of de belastingplichtige de investeringen in deelnemingen heeft gefinancierd door middel van leningen van verbonden lichamen of van externe partijen, omdat de fiscale mismatch die art. 13l Wet Vpb 1969 poogt te bestrijden ziet op vrijgestelde voordelen uit deelnemingen en tegelijkertijd aftrekbare rentekosten ter zake van de aankoop van een deelneming, ongeacht of deze gelden binnen de groep of extern worden ingeleend.

Figuur 4: Financiering van een deelneming met een geldlening

Op basis van de definitie in art. 13l, lid 8, ond. b, Wet Vpb 1969 is voor de toepassing van het artikel alleen sprake van een deelneming als daarop de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 van toepassing is. Hieronder vallen ook belangen die op basis van de meesleep- en meetrekregeling van art. 13, lid 3, Wet Vpb 1969 onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De financiering van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming wordt niet getroffen door de renteaftrekbeperking. De van dergelijke deelnemingen ontvangen dividenden worden bij de crediteur namelijk gewoon in de heffing betrokken, waardoor de betaling van rente bij de debiteur niet door art. 13l Wet Vpb 1969 van aftrek hoeft te worden uitgezonderd.

Het tweede lid bepaalt dat de niet-aftrekbare ‘excessieve’ deelnemingsrente het deel van de totale renten en kosten van geldleningen is dat betrekking heeft op de vastgestelde deelnemingsschuld. Art. 13l, lid 3, Wet Vpb 1969 voorziet in een rekenregel om te bepalen welke schulden aangemerkt dienen te worden als deelnemingschuld. De berekening van de deelnemingsschuld wordt niet gemaakt op basis van de werkelijke situatie, maar op basis van een fictieve rekenregel. Er hoeft niet te worden vastgesteld welke geldlening voor welke deelneming is aangewend, maar een toerekeningsregel wordt gehanteerd omwille van de praktische uitvoerbaarheid.73 De rekenregel is gebaseerd op de veronderstelling dat een belastingplichtige eerst haar eigen vermogen aanwendt om haar deelnemingen te financieren. De deelnemingen worden geacht alleen voor het overige bedrag te zijn gefinancierd met vreemd vermogen. De deelnemingsschuld is zodoende het bedrag dat geacht wordt te zijn geleend voor de investering in de deelnemingen. De rekenregel houdt geen rekening met de historische causale verbanden tussen de aangewende geldleningen en de acquisitie van deelnemingen.74

28 De Raad van State benadrukt in zijn advies dat het beoordelen van de deelnemingsschuld zonder inachtneming van de realiteit kan leiden tot overkill, aangezien ook bij volstrekt zakelijk handelen sprake kan zijn van deelnemingsschuld.75 Het advies luidt dan ook om een tegenbewijsregeling op te nemen. De wetgever heeft desondanks helaas toch voor de relatief eenvoudige fictieve toets gekozen opdat de regeling eenvoudiger en beter uitvoerbaar zou zijn.76 Mijn inziens is een onontkoombaar gevolg van de keuze voor een fictie dat de regeling in bepaalde gevallen situaties treft waarop de aftrekbeperking niet gericht is. Indien bijvoorbeeld een duidelijke koppeling aanwezig is tussen de geldleningen en andere activa, wordt toch geacht dat de geldleningen verband houden met de deelnemingen.

Deelnemingsschuld

De deelnemingschuld wordt berekend door van de verkrijgingsprijzen van de deelnemingen het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige af te trekken. Deze rekenregel komt nog voort uit het Consultatiedocument van juni 2009. De bedragen moeten worden berekend aan de hand van het rekenkundig gemiddelde van de omvang bij het begin en het einde van het boekjaar aan de hand van de fiscale balansen. Tijdelijke mutaties worden hierbij niet meegenomen om kunstmatig manipuleren te voorkomen. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om dit niet verder concreet in te vullen omdat de beoordeling of er sprake is van een tijdelijke mutatie afhankelijke is van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.77

deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen – fiscaal eigen vermogen

De verkrijgingsprijs is de tegenprestatie bij de verwerving of uitbreiding van de deelneming inclusief samenhangende te activeren kosten. Het is een dynamisch begrip omdat transacties in de kapitaalsfeer na de verwerving van de deelneming de hoogte van de verkrijgingsprijs beïnvloeden. Zo verhoogt een (informele) kapitaalstorting in de deelneming de verkrijgingsprijs en verlaagt een terugbetaling van kapitaal deze. Het begrip verkrijgingsprijs wordt ook gehanteerd bij de aftrekbeperking van overnamerente van art. 15ad Wet Vpb 1969. Het hanteren van de verkrijgingsprijs voor de berekening van de deelnemingsschuld kan mijn inziens soms op praktische bezwaren stuiten aangezien de hoogte ervan soms niet is gedocumenteerd waardoor dit in bepaalde situaties een aanzienlijke inspanning zal vergen om deze te bepalen. Belastingplichtigen hoeven echter niet onbeperkt terug te gaan in de tijd ter bepaling van de verkrijgingsprijs wanneer zij kiezen voor toepassing van het optioneel forfait.78

75

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 4, p. 15.