De rekenregel

Art. 13l, lid 1, Wet Vpb 1969 sluit bovenmatige deelnemingsrente van aftrek uit. Het gaat om de aftrek van rente op geldleningen door de belastingplichtige die geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen zoals weergegeven in figuur 4.

69

Zie o.a. Redactie Vakstudie Nieuws 2012 en Wolvers 2012.

70 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 24, bijlage.

71 Besluit van 16 januari 2013, Stb. 2013, 22.

27 Het is niet van belang of de belastingplichtige de investeringen in deelnemingen heeft gefinancierd door middel van leningen van verbonden lichamen of van externe partijen, omdat de fiscale mismatch die art. 13l Wet Vpb 1969 poogt te bestrijden ziet op vrijgestelde voordelen uit deelnemingen en tegelijkertijd aftrekbare rentekosten ter zake van de aankoop van een deelneming, ongeacht of deze gelden binnen de groep of extern worden ingeleend.

Figuur 4: Financiering van een deelneming met een geldlening

Op basis van de definitie in art. 13l, lid 8, ond. b, Wet Vpb 1969 is voor de toepassing van het artikel alleen sprake van een deelneming als daarop de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 van toepassing is. Hieronder vallen ook belangen die op basis van de meesleep- en meetrekregeling van art. 13, lid 3, Wet Vpb 1969 onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De financiering van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming wordt niet getroffen door de renteaftrekbeperking. De van dergelijke deelnemingen ontvangen dividenden worden bij de crediteur namelijk gewoon in de heffing betrokken, waardoor de betaling van rente bij de debiteur niet door art. 13l Wet Vpb 1969 van aftrek hoeft te worden uitgezonderd.

Het tweede lid bepaalt dat de niet-aftrekbare ‘excessieve’ deelnemingsrente het deel van de totale renten en kosten van geldleningen is dat betrekking heeft op de vastgestelde deelnemingsschuld. Art. 13l, lid 3, Wet Vpb 1969 voorziet in een rekenregel om te bepalen welke schulden aangemerkt dienen te worden als deelnemingschuld. De berekening van de deelnemingsschuld wordt niet gemaakt op basis van de werkelijke situatie, maar op basis van een fictieve rekenregel. Er hoeft niet te worden vastgesteld welke geldlening voor welke deelneming is aangewend, maar een toerekeningsregel wordt gehanteerd omwille van de praktische uitvoerbaarheid.⁷³ De rekenregel is gebaseerd op de veronderstelling dat een belastingplichtige eerst haar eigen vermogen aanwendt om haar deelnemingen te financieren. De deelnemingen worden geacht alleen voor het overige bedrag te zijn gefinancierd met vreemd vermogen. De deelnemingsschuld is zodoende het bedrag dat geacht wordt te zijn geleend voor de investering in de deelnemingen. De rekenregel houdt geen rekening met de historische causale verbanden tussen de aangewende geldleningen en de acquisitie van deelnemingen.⁷⁴

73 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p.10.

28 De Raad van State benadrukt in zijn advies dat het beoordelen van de deelnemingsschuld zonder inachtneming van de realiteit kan leiden tot overkill, aangezien ook bij volstrekt zakelijk handelen sprake kan zijn van deelnemingsschuld.⁷⁵ Het advies luidt dan ook om een tegenbewijsregeling op te nemen. De wetgever heeft desondanks helaas toch voor de relatief eenvoudige fictieve toets gekozen opdat de regeling eenvoudiger en beter uitvoerbaar zou zijn.⁷⁶ Mijn inziens is een onontkoombaar gevolg van de keuze voor een fictie dat de regeling in bepaalde gevallen situaties treft waarop de aftrekbeperking niet gericht is. Indien bijvoorbeeld een duidelijke koppeling aanwezig is tussen de geldleningen en andere activa, wordt toch geacht dat de geldleningen verband houden met de deelnemingen.

Deelnemingsschuld

De deelnemingschuld wordt berekend door van de verkrijgingsprijzen van de deelnemingen het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige af te trekken. Deze rekenregel komt nog voort uit het Consultatiedocument van juni 2009. De bedragen moeten worden berekend aan de hand van het rekenkundig gemiddelde van de omvang bij het begin en het einde van het boekjaar aan de hand van de fiscale balansen. Tijdelijke mutaties worden hierbij niet meegenomen om kunstmatig manipuleren te voorkomen. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om dit niet verder concreet in te vullen omdat de beoordeling of er sprake is van een tijdelijke mutatie afhankelijke is van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.⁷⁷

deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen – fiscaal eigen vermogen

De verkrijgingsprijs is de tegenprestatie bij de verwerving of uitbreiding van de deelneming inclusief samenhangende te activeren kosten. Het is een dynamisch begrip omdat transacties in de kapitaalsfeer na de verwerving van de deelneming de hoogte van de verkrijgingsprijs beïnvloeden. Zo verhoogt een (informele) kapitaalstorting in de deelneming de verkrijgingsprijs en verlaagt een terugbetaling van kapitaal deze. Het begrip verkrijgingsprijs wordt ook gehanteerd bij de aftrekbeperking van overnamerente van art. 15ad Wet Vpb 1969. Het hanteren van de verkrijgingsprijs voor de berekening van de deelnemingsschuld kan mijn inziens soms op praktische bezwaren stuiten aangezien de hoogte ervan soms niet is gedocumenteerd waardoor dit in bepaalde situaties een aanzienlijke inspanning zal vergen om deze te bepalen. Belastingplichtigen hoeven echter niet onbeperkt terug te gaan in de tijd ter bepaling van de verkrijgingsprijs wanneer zij kiezen voor toepassing van het optioneel forfait.⁷⁸

75

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 4, p. 15.

76 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 4, p. 17.

77 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 287, nr. 3, p. 24.

29 Overigens kan de belastingplichtige in binnenlandse situaties de verkrijgingsprijs van haar deelnemingen buiten beschouwing laten bij de berekening van de deelnemingsschuld bij een belang van ten minste 95% door voeging in een fiscale eenheid.

Tijdens de parlementaire behandeling zijn vragen gesteld waarom niet is gekozen voor het begrip opgeofferd bedrag uit de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb 1969 ter bepaling van de deelnemingsschuld. De staatssecretaris antwoordt dat de begrippen niet ver uit elkaar liggen, maar dat de hoogte van het opgeofferd bedrag kan worden vermeerderd door bijvoorbeeld dividenduitkering en kan worden verminderd ingeval de onderneming van de deelneming na liquidatie wordt voortgezet door een verbonden lichaam, terwijl deze gebeurtenissen niet relevant zijn de hoogte van de verkrijgingsprijs.⁷⁹ Meegekocht dividend moet als vanzelfsprekend wel in mindering worden gebracht op de verkrijgingsprijs. Ook is niet gekozen voor de voorhandenzijnde boekwaarde van de deelneming, aangezien het waarderingsstelsel invloed kan hebben op de hoogte ervan.

Wanneer voor de bepaling van de deelnemingsschuld een deelneming niet is gewaardeerd op de verkrijgingsprijs, moet voor de berekening het eigen vermogen worden aangepast conform het vierde lid van art. 13l Wet Vpb 1969. Wanneer de boekwaarde van de deelneming hoger is dan de verkrijgingsprijs moet het eigen vermogen worden verlaagd met het verschil tussen de boekwaarde en de verkrijgingsprijs van de deelneming, en vice versa. Hierdoor heeft de afwijkende waardering geen invloed op de hoogte van de deelnemingsschuld.

Voor het begrip ‘fiscaal eigen vermogen’ is ook geen definitie in het wetsartikel opgenomen. Volgens de Memorie van Toelichting moet worden aangesloten bij bestaande wetgeving en jurisprudentie. Het vermogen wordt aldus gevormd door nominaal gestort kapitaal, de inbreng van agio, informele kapitaalstortingen, fiscale reserves en civielrechtelijke leningen die fiscaal als kapitaal worden aangemerkt. In de parlementaire behandeling zijn vragen gesteld over de bepaling van het eigen vermogen. De hoogte van het eigen vermogen kan namelijk worden beïnvloed door oorzaken die los staan van het houden van deelnemingen, zoals een afwaardering van andere activa of een verlies op de resultatenrekening.⁸⁰ De hierdoor veroorzaakte daling van het eigen vermogen leidt dan tot een beperking van de renteaftrek, terwijl in werkelijkheid geen extra deelnemingsschulden zijn aangegaan. Daarnaast wordt de stille reserve in de deelneming niet meegenomen in de berekening van het eigen vermogen van de belastingplichtige waardoor geen recht wordt gedaan aan de feitelijke situatie. Ondanks deze situaties van overkill heef de wetgever echter toch aangesloten bij de term fiscaal eigen vermogen om redenen van eenvoud.

79

Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 26.

30 Wanneer de gezamenlijke verkrijgingsprijs van de deelnemingen groter is dan het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige is er een ‘tekort’ aan eigen vermogen voor de financiering van de deelnemingen en wordt een excessieve financiering van deelnemingen aanwezig geacht. Op basis van het derde lid kan de deelnemingsschuld niet meer bedragen dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijzen van de deelnemingen. In feite kan de deelneming ook niet met een hoger bedrag aan vreemd vermogen worden gefinancierd dan de verkrijgingsprijs van de deelneming, waardoor het eigen vermogen in de berekening in beginsel nooit lager kan zijn dan nul.⁸¹ Dit is alleen anders ingeval van een kapitaalterugbetaling, waardoor de verkrijgingsprijs van de deelneming lager kan zijn dan de schuld. Verder moet het fiscaal eigen vermogen maximaal voor het bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen worden aangenomen. De deelnemingsschuld kan nooit negatief zijn, omdat de deelnemingsschuld nooit hoger is dan het laagste bedrag van de totale geldleningen en de totale verkrijgingsprijs van de deelnemingen. De deelnemingsschuld wordt vervolgens verminderd met schulden waarop art. 10a dan wel art. 10b Wet Vpb 1969 ziet. Deze schulden blijven alleen buiten toepassing wanneer deze aftrekbeperkingen op de gehele schuld zien. Het gaat hierbij om situaties waarin de rente daadwerkelijk in aftrek is beperkt en geen beroep kan worden gedaan op de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, ond. a of ond. b, Wet Vpb 1969. De deelnemingsschuld kan toenemen wanneer de belastingplichtige kapitaal stort in een deelneming met als gevolg dat de verkrijgingsprijs van de betreffende deelneming toeneemt. Een toename kan zich ook voordoen vanwege een afname van het eigen vermogen door bijvoorbeeld een schuldig gebleven dividenduitkering.

Niet-aftrekbare rente

Het tweede lid bepaalt dat de niet-aftrekbare ‘excessieve’ deelnemingsrente het deel van de rente is dat betrekking heeft op de vastgestelde deelnemingsschuld. De bovenmatige deelnemingsrente kan door middel van de volgende pro-rata berekening worden vastgesteld.

bovenmatige deelnemingsrente = ^{gemiddelde deelnemingsschulden} X rente en kosten van geldleningen gemiddelde totale geldleningen

De gemiddelde deelnemingschulden moeten worden gedeeld door het gemiddelde bedrag van alle geldleningen. Het gaat hierbij om het rekenkundig gemiddelde van het boekjaar. Door het hanteren van gemiddelden is in geval van een deelnemingsschuld aan het begin van het jaar, altijd sprake van een positieve gemiddelde deelnemingschuld, ook indien aan het eind van het jaar geen deelnemingsschuld meer aanwezig is. Op basis van art. 13l, lid 3, slotzin, Wet Vpb 1969 kan de deelnemingschuld het totale bedrag van de geldleningen niet overschrijden, waardoor deze breuk niet negatief kan zijn.

31 De geldlening is gedefinieerd in art. 13l, lid 8, ond. a, Wet Vpb 1969, als een schuld die voortvloeit uit een civielrechtelijke overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst. Bij dit laatste kan worden gedacht aan huurkoop of financial lease. Voorzieningen, belastingschulden, of zakelijke renteloze leningen vallen niet onder het begrip, net als verplichtingen uit hoofde van verzekeringsovereenkomsten of pensioenovereenkomsten. Met de omschrijving wordt aangesloten bij de definitie die werd gehanteerd in het kader van de onderkapitalisatieregeling van art. 10d Wet Vpb 1969. Zoals eerder geschreven, wordt er geen onderscheid gemaakt tussen groepsleningen en leningen van derden.

Wanneer een civiele geldlening fiscaal wordt geherkwalificeerd tot kapitaal kan de vergoeding niet in aftrek worden gebracht, waardoor er geen sprake kan zijn van een geldlening in de zin van art. 13l Wet Vpb 1969. In de berekening worden alleen geldleningen meegenomen waarvan de rente bij de berekening van de winst in aanmerking wordt genomen. Geldleningen waarop de rente reeds geheel in aftrek is beperkt door de renteaftrekbeperking van bijvoorbeeld art. 10a of art. 10b Wet Vpb 1969 worden daardoor niet als geldlening beschouwd. Het moet dan wel gaan om situaties waarbij geen beroep wordt gedaan op een tegenbewijsregel, waardoor de rente daadwerkelijk in aftrek is beperkt. Het kan in bepaalde gevallen gunstig zijn om geen beroep te doen op de tegenbewijsregeling.⁸² Indien de belastingplichtige bijvoorbeeld op een 10a-lening een lagere rente verschuldigd is dan op andere geldleningen en hij voor deze lening geen tegenbewijs levert waardoor de rente in aftrek wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb 1969, telt deze lening niet mee als geldlening in de zin van art. 13l Wet Vpb 1969. Hierdoor wordt minder rente in aftrek beperkt door art. 13l Wet Vpb 1969 dan ingeval hij wel tegenbewijs zou leveren. Overigens zal de drempel van art. 13l Wet Vpb 1969 een deel van dit effect kunnen opvangen bij kleine leningen.

In eerste instantie voorzag het wetsvoorstel niet in een tegemoetkoming voor saldering met betrekking tot actieve groepsfinancieringsactiviteiten, aangezien de staatssecretaris van mening was dat het toerekenen van geldleningen aan vorderingen niet past bij het concept van een fictieve rekenregel waarin geen verband wordt gelegd tussen geldleningen en de aanwending daarvan, en dat een tegemoetkoming zou leiden tot het compliceren van de regeling.⁸³ Naar aanleiding van Kamervragen is in de vierde nota van wijziging toch een tegemoetkoming ingevoerd voor saldering om actieve groepsfinancieringsmaatschappijen te ontzien.⁸⁴ Daarom tellen geldleningen, voor zover zij verband houden met geldvorderingen welke in het kader van actieve groepsfinancieringsactiviteiten binnen het concern worden aangehouden, niet mee in de berekening op grond van het negende lid van art. 13l Wet Vpb 1969.

82 Van Helvoirt 2012, par. 2.1.2.

83

Handelingen II 2011/2012, 33 287, d.d. 18 juni 2012, p. 44-49.

32 Onder actieve groepsfinancieringsactiviteiten worden verstaan werkzaamheden die door de belastingplichtige anders dan incidenteel worden verricht, in verband met het arrangeren en uitvoeren van financiële transacties via eigen bankrekeningen ten behoeve van de belastingplichtige samen met de met hem verbonden lichamen. Hiermee wordt deels aangesloten bij de criteria voor de actieve groepsfinancieringsmaatschappij onder de deelnemingsvrijstelling.⁸⁵ Het betreft situaties waarin de belastingplichtige in het kader van actieve groepsfinanciering in- en doorleent en tevens deelnemingen houdt. Het aantal personen dat in diensbetrekking is bij de belastingplichtige, hun bevoegdheden en hun verantwoordelijkheden moeten in overeenstemming zijn met de aard en functie van de belastingplichtige. De belastingplichtige moet beschikken over een kantoor dat is voorzien van in de financiële sector gebruikelijke faciliteiten en moet de actieve aarde van de groepsfinancieringsactiviteiten aantonen. De staatssecretaris heeft benadrukt dat er niet gelijk al sprake is van actieve groepsfinanciering als wordt voldaan aan de bestaande substance-vereisten voor doorstroomvennootschappen in de zin van art. 8c Wet Vpb 1969.⁸⁶ De term ‘geldvordering’ is gedefinieerd als de vordering die is voortgekomen uit een leningsovereenkomst of een daarmee vergelijkbare overeenkomst, zoals financial lease en huurkoop.

De uitkomst van de breuk ter berekening van de bovenmatige deelnemingsrente moet worden vermenigvuldigd met de totale jaarlijkse rentelasten op geldleningen. Hieronder valt zowel feitelijk betaalde rente als geïmputeerde rente op laagrentende of renteloze leningen.⁸⁷ Tevens worden hieronder begrepen andere kosten ter zake van geldleningen, zoals afsluitkosten en juridische kosten van de geldleningen, en kosten en resultaten ter zake van rechtshandelingen die strekken tot het afdekken van bepaalde rente- en valutarisico’s (hedging) op basis van art. 13l, lid 8, onder c, Wet Vpb. Het doet niet ter zake of de renten worden betaald aan verbonden lichamen dan wel externe partijen. Op basis van art. 13l, lid 9, Wet Vpb 1969 tellen de renten en kosten die verband houden met geldvorderingen in het kader van actieve financieringsactiviteiten niet mee in de berekening.

niet-aftrekbare rente = bovenmatige deelnemingsrente – drempel

De aftrekbeperking deelnemingsrente kent een ruime franchise. De aftrek wordt pas van aftrek uitgesloten zodra de drempel wordt overschreden. Hierdoor krijgt het MKB niet zo snel te maken met de regeling. De wetgever heeft hiertoe besloten om de administratieve lasten te beperken en de maatregel goed uitvoerbaar te laten zijn.⁸⁸

85

Art. 13, lid 12, ond. b, ten 1^e, Wet Vpb 1969, jo. art. 2a Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

86 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, D, p. 27.

87 Marres 2012a, par. 5.2.1.

33 Onder het oorspronkelijke wetsvoorstel bedroeg de drempel 1.000.000 euro, maar in de vierde nota van wijziging is deze verlaagd naar 750.000 euro ter budgettaire dekking van het optioneel forfait en de tegemoetkoming voor actieve groepsfinancieringsactiviteiten.⁸⁹ De verlaging van de drempel leidt naar verwachting van de staatssecretaris tot een stijging van het aantal belastingplichtigen van circa 300 naar circa 350 dat met de maatregel te maken krijgt. De staatssecretaris benadrukt dat de niet-aftrekbare deelnemingsrente niet leidt tot verhoging van het opgeofferd bedrag van de door de belastingplichtige gehouden deelnemingen in het kader van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb 1969.⁹⁰ Daarnaast voegt hij toe dat de niet-aftrekbare rente niet kan worden vooruitgewenteld naar volgende jaren in verband met verliesverrekening. De staatsecretaris is van mening dat voortuitwenteling niet past bij een gerichte beperking van excessieve renteaftrek.

Rekenvoorbeeld

De hoofdregel van art. 13l Wet Vpb 1969 kan als volgt worden uitgewerkt. De belastingplichtige houdt een aantal deelnemingen waarvan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijzen 120 miljoen euro bedraagt. Verder beschikt belastingplichtige nog over 90 miljoen euro aan overige activa. Belastingplichtige heeft 75 miljoen euro eigen vermogen en heeft voorts voor een bedrag van 135 miljoen euro vreemd vermogen aangetrokken waarop 9 miljoen euro rente verschuldigd is. Belastingplichtige behaalt in 2013 een winst van 7,5 miljoen euro. De balansen over 2013 zien er als volgt uit:

Balans 1 januari 2013

Deelnemingen 120.000.000 Eigen vermogen 75.000.000 Overige activa 90.000.000 Geldlening 135.000.000

Balans 31 december 2013

Deelnemingen 120.000.000 Eigen vermogen 95.000.000 Overige activa 110.000.000 Geldlening 135.000.000

Zonder toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969 bedraagt de belastbare winst van belastingplichtige over 2013: 7.500.000 – 9.000.000 = 1.500.000 euro negatief. Onder toepassing van art. 13l Wet Vpb 1969 bedraagt de deelnemingsschuld aan het begin van het jaar 120.000.000 – 75.000.000 = 45.000.000 euro. Aan het eind van het jaar bedraagt de deelnemingsschuld 120.000.000 – 95.000.000 euro = 25.000.000 euro. Het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden in 2013 bedraagt 35.000.000 euro. Het gemiddelde bedrag aan uitstaande geldleningen in 2013 bedraagt 135.000.000 euro. De bovenmatige deelnemingsrente is 35.000.000 / 135.000.000 * 9.000.000 = 2.333.333 euro. Na aftrek van de drempel van 750.000 euro, wordt 1.583.333 euro rente van aftrek uitgesloten. De overige 7.416.667 euro aan rente is nog wel aftrekbaar. De belastbare winst van belastingplichtige over 2013 bedraagt: 7.500.000 – 7.416.667 = 83.333 euro positief.

89 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 22.

34