Uitbreidingsinvesteringen

Tot zover lijkt de hoofdregel van de nieuwe renteaftrekbeperking betrekkelijk eenvoudig, afgezien van de bepaling van de verkrijgingsprijzen. Van groot belang is de uitzondering die geldt voor uitbreidingsinvesteringen bij de berekening van de deelnemingsschuld. Op basis van art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969 en art. 3 Uitvoeringsbesluit blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking bij de berekening van de omvang van de deelnemingsschuld voor zover deze deelneming een uitbreidingsinvestering betreft. Doordat de hoogte van het fiscaal eigen vermogen ongewijzigd blijft, wordt het bedrag aan deelnemingschuld door de afname in de verkrijgingsprijs minder. Hierdoor neemt het bedrag van bovenmatige deelnemingsrente af en is de aan de uitbreidingsinvestering gerelateerde rente toch aftrekbaar van de fiscale winst.

In eerste instantie lijkt de uitzondering voor uitbreidingsinvesteringen in strijd met art. 13l Wet Vpb 1969 als zodanig aangezien de bepaling de renteaftrek van een schuld die samenhangt met een deelneming beperkt.⁹¹ De redenering achter de uitzondering is gelegen in de veronderstelling dat renteaftrek niet in aftrek zou moeten worden beperkt indien en voor zover ondernemingen de operationele activiteiten uitbreiden.⁹² De uitzondering is gebaseerd op het advies van het Topteam Hoofdkantoren van juni 2011. Vleggeert is van mening dat de regeling hiermee te ver gaat en dat het niet de taak is van de Nederlandse fiscus om buitenlandse acquisities fiscaal te subsidiëren.⁹³ Ik ben het hier niet mee eens, aangezien ook binnenlandse acquisities kunnen worden getroffen door de beperking wanneer deelnemingen niet zijn gevoegd in een fiscale eenheid met de belastingplichtige, bijvoorbeeld omdat een belang van 5% of minder wordt gehouden. Bovendien krijgt het expanderende bedrijfsleven door deze belangrijke uitzondering niet te maken met de nieuwe aftrekbeperking en wordt hij niet extra belemmerd in de uitbreiding van zijn ondernemingsactiviteiten.

Voor toepassing van de uitzondering moet er sprake zijn van uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep én de verkrijgingsprijs moet hieraan zijn toe te rekenen. De wetgever heeft geen definitie opgenomen van dit nieuwe begrip. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het onder andere gaat om aankopen en uitbreidingen van deelnemingen en kapitaalstortingen in deelnemingen, die gerelateerd zijn aan de uitbreiding van de operationele activiteiten van de belastingplichtige en de groep in een bepaalde periode. De term ‘uitbreidingsinvesteringen’ omvat derhalve acquisities, uitbreidingen en kapitaalstortingen. Doordat het begrip niet is gedefinieerd door de wetgever bestaat er ruimte voor interpretatie. Mijn inziens zou bijvoorbeeld een vervanging ook onder dit begrip kunnen vallen. Ook een investering in een deelneming door een nieuw opgerichte vennootschap kan naar mijn mening een uitbreiding zijn.

91 Van den Berg 2012, p. 177.

92 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 30.

35 De investering moet voorts betrekking hebben op de operationele activiteiten van de onderneming, de zogenaamd ‘rokende schoorsteen’. Naast de ondernemingsactiviteiten en dienstverlening omvat de term ook productie, distributie, verkoop en researchactiviteiten. Eveneens wordt het diversifiëren van de activiteiten als uitbreiding gezien.⁹⁴ Investeringen in deelnemingen die zich bezig houden met beleggen dan wel concernfinancieringsactiviteiten verrichten of investeringen ter afdekking van verzekeringsverplichtingen plegen, vallen niet onder de uitzondering. Tegen het uitdrukkelijk advies van het Topteam Hoofdkantoren in kwalificeren kapitaalstortingen in een deelneming om (buitenlandse) verliezen van de onderneming aan te zuiveren ook niet als uitbreidingsinvestering. Naar mijn verwachting zal de vraag of sprake is van een uitbreiding die betrekking heeft op de operationele activiteiten voor veel discussie zorgen. In de literatuur wordt ook wel gepleit voor een ‘rotte-appelbenadering’ waarbij de gehele verkrijgingsprijs als kwalificerend mag worden aangemerkt indien er tot maximaal een bepaald percentage niet-operationele activiteiten aanwezig zijn.⁹⁵ Vanwege budgettaire redenen ziet de wetgever hier van af.⁹⁶

Uitbreidingen door de belastingplichtige

De belastingplichtige moet per deelneming aantonen of er sprake is van een uitbreidingsinvestering in de zin van art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969. Wanneer een deelneming zowel operationele als niet-operationele activiteiten verricht, moet de verkrijgingsprijs van de deelneming dienovereenkomstig worden toegerekend op grond van de voor-zoverbenadering. Het deel van de verkrijgingsprijs dat verband houdt met de operationele activiteiten is het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs dat buiten beschouwing kan worden gelaten bij de berekening van de deelnemingsschuld. Het resterende niet-kwalificerende deel wordt wel meegenomen bij de berekening van de deelnemingsschuld. Wanneer eenmaal het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs van een deelneming is bepaald, doet niet meer ter zake in hoeverre de deelneming na de verkrijging nog operationele activiteiten verricht.⁹⁷ Dit is opmerkelijk want zelfs wanneer de deelneming voor het geheel geen operationele activiteiten meer uitoefent, blijft het bedrag van de kwalificerende uitbreidingsinvestering buiten beschouwing bij de berekening van de deelnemingsschuld. Dit wordt alleen anders wanneer de deelneming later intern wordt verhangen. In dat geval moet opnieuw worden beoordeeld in hoeverre de deelneming operationele activiteiten uitoefent.

94

In de Memorie van Toelichting wordt het voorbeeld gegeven van een dakpannenfabriek die een fietsenfabriek koopt.

95 Strik 2012a.

96 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 27.

36 De uitbreiding van operationele activiteiten moet worden bezien in groepsverband. Een groep is gedefinieerd als de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen in de zin van art. 10a, lid 4, Wet Vpb 1969. Van een uitbreiding van de operationele activiteiten van een groep kan ook sprake zijn als er nog geen groep was, maar door de aankoop van een deelneming een groep ontstaat.⁹⁸ Voor toepassing van de uitzondering van art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969 is vereist dat de investering van belastingplichtige moet plaatsvinden in de periode waarin de operationele activiteiten van de groep zijn uitgebreid. De periode omvat de 12 maanden voorafgaand aan de operationele uitbreiding binnen de groep en de 12 maanden daarna. Hierdoor kunnen interne verhangingen ook onder de uitzondering vallen. Vaak zijn dat situaties waarin de deelneming eerst is aangekocht door een (buitenlandse) concernhoudster, waarna sprake is van inbreng van aandelen tegen uitreiking van aandelen, waardoor de deelneming onder de Nederlandse topholding komt te hangen.

Uitbreidingen door de groep

Wanneer de belastingplichtige een deelneming verkrijgt die operationele activiteiten verricht, terwijl deze deelneming al meer dan 12 maanden tot de groep behoorde, is er geen sprake van een uitbreiding van operationele activiteiten binnen de groep in de zin van art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969. Na 12 maanden na het uitbreiden van de operationele activiteiten binnen de groep kan de uitzondering voor uitbreidingsinvesteringen nog wel worden toegepast ingeval van reorganisaties en voeging in fiscale eenheid. Het Uitvoeringsbesluit regelt de hoogte van het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs. Het doel van deze regels is te voorkomen dat de status van kwalificerende uitbreidingsinvestering van een deelneming verloren kan gaan ten gevolge van een reorganisatie of voeging.

Bij een reorganisatie wordt het deel van de verkrijgingsprijs van de deelneming dat buiten aanmerking mag blijven bij de berekening van de omvang van de deelnemingsschuld bepaald door art. 4 Uitvoeringsbesluit. In afwijking van het toetsingskader van art. 13l, lid 5, Wet Vpb 1969 bedraagt het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs de eerste verkrijgingsprijs binnen concern, vermeerderd met latere kapitaalstortingen en verminderd met terugbetalingen van kapitaal, tot maximaal het bedrag van de oorspronkelijke verkrijgingsprijs, indien en voor zover:

- de eerste verkrijging binnen concern en de latere kapitaalstortingen verband houden met de uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep (art. 4, lid 1, ond. a, Uitvoeringsbesluit); en

- de activiteiten van de deelneming ten tijde van de verkrijging door de belastingplichtige ook als operationeel kunnen worden aangemerkt (art. 4, lid 1, ond. b, Uitvoeringsbesluit); en - de financiering van de verkrijging met minder of evenveel vreemd vermogen plaatsvindt dan

ten tijde van de eerste verkrijging (art. 4, lid 2, Uitvoeringsbesluit).

98

37 Er moet derhalve zowel op het moment van eerste verkrijging als op het moment van latere overdracht binnen de groep worden getoetst of er sprake is van het uitoefenen van de operationele activiteiten door de deelneming. Indien de financiering van de deelneming ten tijde van de latere overdracht met méér vreemd vermogen plaatsvindt dan de eerste verkrijging, moet het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs naar evenredigheid worden verminderd. De kwalificatie van de verkrijgingsprijs als uitbreidingsinvestering kan dan slechts gedeeltelijk overgaan.

Art. 4 Uitvoeringsbesluit bevat voorts een houdsterbepaling in het vierde lid voor het geval waarin het concern aandelen verwerft in een houdster en de belastingplichtige op een later moment aandelen verwerft die eerst middellijk of onmiddellijk in bezit waren van deze houdster, zoals weergegeven in figuur 5. De verkrijgingsprijs van de deelneming bij eerste verkrijging binnen concern wordt dan gesteld op een evenredig deel van de verkrijgingsprijs van het belang in de houdster. De toerekening is in beginsel een open norm, maar in de memorie van antwoord is aangegeven dat de verdeelsleutel bijvoorbeeld de waarde in het economisch verkeer van de verschillende deelnemingen kan zijn.⁹⁹ Na de toezending van het Uitvoeringsbesluit aan de Tweede en Eerste Kamer is dit lid aangevuld met de bepaling dat de verkrijgingsprijs van de houdster ook met een evenredig deel wordt verminderd wanneer een deelneming wordt verhangen. Het zal in de praktijk vaak niet eenvoudig zijn om een percentage van de verkrijgingsprijs van de houdster toe te rekenen aan een deelneming. Wanneer de verkrijgingsprijs van de houdster erg laag is doordat veel vreemd vermogen in de houdster aanwezig is, kan het deel dat kan worden toegerekend aan de deelnemer gering zijn. Het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs van de deelneming wordt in een dergelijk geval op een veel lager bedrag vastgesteld dan in het geval waarin de deelneming destijds rechtstreeks door het concern was verworven. Deze bepaling sluit daarom mijn inziens niet altijd aan bij de werkelijke situatie.

Figuur 5: Houdsterbepaling binnen reorganisatie

38

Uitbreiding door voeging

Wanneer de belastingplichtige een fiscale eenheid aangaat met een dochtermaatschappij die deelnemingen houdt, worden deze deelnemingen aangemerkt als deelnemingen van de belastingplichtige zelf op basis van art. 15 Wet Vpb 1969. Voor de voeging in fiscale eenheid geldt als uitgangspunt de verkrijgingsprijs van de deelnemingen van de te voegen dochtermaatschappij op basis van art. 6 Uitvoeringsbesluit. Wanneer deze lager is dan de verkrijgingsprijs van de aandelen in de te voegen dochtermaatschappij wordt de verkrijgingsprijs evenredig toegerekend aan het vermogen van de te voegen dochter en de deelnemingen. Dit zal veelal leiden tot een verhoging van de verkrijgingsprijs.

Na voeging in een fiscale eenheid daalt vaak het eigen vermogen van de moedermaatschappij doordat de niet-geactiveerde goodwill van de dochter niet langer tot uitdrukking komt in het eigen vermogen van de moeder. Deze vermogenssprong wordt ook het ‘goodwillgat’ genoemd. Voor de berekening van de deelnemingsschuld mag de verhoging van de verkrijgingsprijs worden aangemerkt als eigen vermogen om tegemoet te komen aan dit goodwillgat.¹⁰⁰ Er is overigens slechts sprake van een gedeeltelijke tegemoetkoming aangezien deze alleen ziet op de latente meerwaarde in de deelneming zelf, en niet ook op de meerwaarde in andere vermogensbestanddelen.¹⁰¹ De bepaling werkt averechts ingeval het eigen vermogen negatief is na voeging aangezien de deelnemingschuld dan juist stijgt door de verhoging.¹⁰² Het evenredig toerekenen van de verkrijgingsprijs aan de waarde in het economische verkeer van de deelnemingen zou een betere benadering zijn.

Het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs wordt op dezelfde wijze bepaald als bij reorganisatie. De verkrijgingsprijs wordt als kwalificerend aangemerkt indien de aandelen bij de dochtermaatschappij een uitbreiding van de operationele activiteiten vormen en voor zover het lichaam waarin de aandelen worden gehouden operationele activiteiten verricht. In sommige gevallen zou het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs van een deelneming hoger kunnen zijn zonder fiscale eenheid, bijvoorbeeld doordat op moment van voeging minder operationele activiteiten aanwezig zijn in de deelneming. Overigens is het Uitvoeringsbesluit in het kader van de fiscale eenheid onbeperkt toepasbaar en niet slechts na het verstrijken van 12 maanden na uitbreiding van de operationele activiteiten. Bij ontvoeging wordt de verkrijgingsprijs bepaald op de verkrijgingsprijs op het voegingstijdstip, vermeerderd met latere kapitaalstortingen en verminderd met terugbetalingen van kapitaal. Bij ontvoeging van een deelneming die binnen de fiscale eenheid is opgericht, wordt de verkrijgingsprijs gesteld op het ‘bijeengebrachte kapitaal’, zijnde de kapitaalstortingen minus terugbetalingen van kapitaal voor zover bij ontvoeging nog aanwezig.

100 Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr. D. p, 11.

101 Suvaal 2013, p. 11.

39 Ook de techniek van de bepaling van de verkrijgingsprijs van deelnemingen bij voeging in of ontvoeging uit fiscale eenheid is in hoge mate complex. Een alternatief had kunnen zijn om aan te sluiten bij de bestaande fiscale indeplaatstreding, waarbij de verkrijgingsprijs en het kwalificerende deel van de verkrijgingsprijs doorschuift.¹⁰³