Hoofdstuk 4: De ratio van artikel 29a Wet VPB
4.3. Artikel 29a Wet VPB
De nieuwe, stringentere kapitaalsvereisten opgenomen in het Bazel III-kapitaalakkoord hebben gevolgen voor de Nederlandse banken met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten. Staatssecretaris van financiën, Weekers, schreef in zijn brief aan de Tweede Kamer op 16 december 2013 dat als gevolg van deze vereisten de uitgifte van AT1-kapitaalinstrumenten na 1 januari 2014 als eigen vermogen aangemerkt zou worden249. Voor zover hem bekend, hebben alle andere EU-lidstaten geopteerd voor de voortzetting van de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten als vreemd vermogen. Oftewel dat de vergoeding op het AT1-kapitaal in aftrek gebracht kan worden van de fiscale winst. Met het oog op een gelijke speelveld tussen Nederlandse banken en die in andere EU-lidstaten is de Staatssecretaris voornemens om de Nederlandse fiscale wetgeving af te stemmen op die in de andere EU-lidstaten. Overigens is inmiddels bekend dat Ierland als enige EU-lidstaat, niet gekozen heeft voor de kwalificatie van het AT1-kapitaal als vreemd vermogen250.
Staatssecretaris Wiebes is eveneens van mening dat AT1-kapitaalinstrumenten vanwege de stringentere vereisten opgenomen in Bazel III, als eigen vermogen aangemerkt zouden
worden. Wiebes acht een ongelijk speelveld tussen de Nederlandse banken en die in de andere EU-lidstaten evenmin wenselijk en heeft daarom een brief verstuurd aan de Tweede Kamer op 10 april 2014251. Net als Staatssecretaris Weekers, is Wiebes eveneens voornemens om te bewerkstelligen dat de vergoeding op het AT1-kapitaal fiscaal aftrekbaar zal zijn voor banken en dat de vergoeding bij de ontvanger een belastbare bate zal opleveren. Ook Rob Honing, een oud-bankier, is van mening dat het AT1-kapitaal meer aansluit bij het eigen vermogen in vergelijking met een gewone converteerbare obligatielening en dat de fiscale aftrekbaarheid hierdoor een ‘issue’ vormt252.
Derhalve zou het AT1-kapitaal zonder wetswijziging fiscaal niet als vreemd vermogen
aangemerkt kunnen worden en zou de coupon (vergoeding) over een AT1-kapitaal fiscaal niet aftrekbaar zijn van de in Nederland belastbare winst. Hiermee zou Nederland uit de pas lopen ten opzichte van andere EU-lidstaten. Daarnaast zouden de fiscale lasten van de vier grootste Nederlandse banken jaarlijks met zo’n €350 miljoen toenemen, vanwege een hogere
belastingdruk253. De Staatssecretaris heeft daarom in de Fiscale verzamelwet 2014
aangekondigd dat er een nieuw artikel in de Wet VPB wordt opgenomen, namelijk artikel 29a254. Deze wetswijziging werd nader ingevuld in de Nota van Wijziging (hierna: NvW)255. In verband met een consequente behandeling moet de vergoeding op het AT1-kapitaal aftrekbaar zijn van de fiscale winst en daarnaast dient de vergoeding bij de ontvanger een belastbare bate op te leveren256. Hiermee wordt niet beoogd om de bestaande fiscale
247 NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4
maart 2016, p. 3.
248 WFR 2016/62, De kwalificatie van hybride instrumenten vanuit een fiscaal, regulatoir en rating perspectief,
Mr. G.J. van der Linden en mr. J.B.C. Kin, p. 8.
249Kamerstukken II, 2013/14, 32013, nr. 48, p. 1 en 2.
250 V-N 2015/65.3, Brief aangaande de coco-aftrek; internetconsultatie zal vaker ingezet worden bij fiscale
wetsvoorstellen, Minister van Financiën, p. 7. 251Kamerstukken II, 2013/14, 32013, nr. 58, p. 2.
252 www.fd.nl, met coco’s mogelijk nieuw systeemrisico ingevoerd, 10 december 2015, Rob Honing.
253 V-N 2014/36.17, Antwoorden op vragen over aanvullend tier-1 kapitaal, Staatssecretaris van Financiën, p. 2.
254Stb. 2014, nr. 481, p. 4.
255NvW, Fiscale verzamelwet 2014, Kamerstukken 33 950, nr. 4.
40 kwalificatie van eigen en vreemd vermogen voor andere belastingplichtigen wettelijk te wijzigen, maar uitsluitend om AT1-kapitaalinstrumenten die onder de voorwaarden van de CRR worden uitgegeven als vreemd vermogen aan te merken. Daarnaast heeft de
Staatssecretaris aangekondigd dat de door banken uitgegeven hybride instrumenten van vóór 1 januari 2014 beoordeeld moeten worden op basis van de wet- en regelgeving die toentertijd gold257. Dus artikel 29a Wet VPB is expliciet niet van toepassing op deze instrumenten. Verder heeft de Staatssecretaris in de NvW een tweetal redenen gegeven om de noodzaak van het invoeren van artikel 29a Wet VPB te verduidelijken258. Allereerst is het van belang dat banken zo snel mogelijk grotere kapitaalbuffers aanhouden. De uitgifte van de zogenoemde coco’s levert hieraan een bijdrage. Aangezien banken nu de vergoeding over het AT1-kapitaal in aftrek kunnen brengen van hun belastbare winst, wordt het goedkoper om te voldoen aan de stringentere kapitaalvereisten van Bazel III. Door de vergoeding bij de ontvanger in de
belastingheffing te betrekken, wordt een fiscaal evenwichtigheid gecreëerd ten opzichte van andere EU-lidstaten, waarbij ongewenste ‘mismatches’ worden vermeden.
Ten tweede moet voorkomen worden dat een ongelijk speelveld wordt gecreëerd tussen Nederlandse banken en banken in andere EU-lidstaten met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten. In alle EU-lidstaten, met uitzondering van
Ierland259, wordt het AT1-kapitaal namelijk als vreemd vermogen aangemerkt. Zo is de wet in het Verenigd Koninkrijk gewijzigd en heeft het kabinet in Duitsland aangekondigd dat het AT1-kapitaal als vreemd vermogen wordt behandeld. In Frankrijk wordt het AT1-kapitaal al volgens de bestaande regelgeving als vreemd vermogen behandeld260. Derhalve dient ook in Nederland een wetswijziging doorgevoerd te worden dat de aftrekbaarheid van de vergoeding op AT1-kapitaal bewerkstelligd. Bruins Slot betoogt daarentegen dat de noodzaak van het invoeren van artikel 29a Wet VPB onnodig is geweest261. Zoals reeds in de vorige paragraaf aangegeven, is hij van mening dat het AT1-kapitaal civielrechtelijk naar de vorm als
geldlening kwalificeert en dat er daarnaast voor fiscale doeleinden niet voldaan wordt aan de cumulatieve eisen voor de kwalificatie als deelnemerschapslening.
Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de VVD vragen gesteld inzake het onderscheid in de fiscale behandeling van de door banken uitgegeven coco’s ten opzichte van andere ondernemingen die vergelijkbare instrumenten uitgeven262. Oftewel of dit onderscheid wel gerechtvaardigd is. De Staatssecretaris stelde dat het wetsvoorstel slechts van toepassing is op het AT1-kapitaal zoals opgenomen in de CRR, dat uitsluitend wordt
uitgegeven door banken. Aangezien verzekeraars ook aan stringentere kapitaalvereisten dienen te voldoen onder de Solvabiliteit II-richtlijn, zijn ze in dit opzicht vergelijkbaar met banken. Andere ondernemingen dan banken en verzekeraars hebben meer vrijheid om hun financieringsvorm te bepalen. De Staatssecretaris is dus van mening dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd is aangezien andere ondernemingen niet hoeven te voldoen aan de aan banken dan wel verzekeraars opgelegde stringentere kapitaalvereisten263.
257 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4, p. 4. 258 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4, p. 4.
259 V-N 2015/65.3, Brief aangaande de coco-aftrek; internetconsultatie zal vaker ingezet worden bij fiscale
wetsvoorstellen, Minister van Financiën, p. 7.
260 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4, p. 4.
261WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr.
W. Bruins Slot, p. 1.
262 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C, p. 2. 263 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C, p. 2 en 3.
41 Artikel 29a Wet VPB is per 10 december 2014 in werking getreden met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2014264. Met betrekking tot verzekeraars die vergelijkbare instrumenten uitgeven, is bij het Belastingplan 2015265 een soortgelijke bepaling toegevoegd in artikel 29a onderdeel b Wet VPB, die met terugwerkende kracht in werking is getreden met ingang van 1 januari 2015266. De wettekst luidde per 1 januari 2015 dan ook267:
“Bij het bepalen van de winst worden:
a. een kapitaalinstrument als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176), waarbij geen sprake is van de uitgifte van aandelen of certificaten dan wel de verkrijging van een lidmaatschap van een coöperatie in de zin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; en b. een vermogensbestanddeel dat bij de uitgever als een volgestorte, achtergestelde
verplichting onderdeel is van het tier 1-vermogen, bedoeld in artikel 94, eerste lid, van Richtlijn 2009/138/EG van het Europees parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het
herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (PbEU 2009, L 335) en dat bij de uitgever geen deel uitmaakt van het aandelenkapitaal, het agio, het waarborgkapitaal, de ledenbijdragen, de surplus fondsen of de aansluitingsreserve;
bij de uitgever behandeld als een geldlening en bij de houder als een schuldvordering, niet zijnde een lening, onderscheidenlijk een schuldvordering, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d”.
Derhalve kunnen banken en verzekeraars met ingang van 1 januari 2015 de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten in aftrek brengen van hun belastbare winst, waarbij onderdeel a betrekking heeft op het Bazel III-kapitaalakkoord en onderdeel b op de Solvabiliteit II- richtlijn. Hiermee wordt het AT1-kapitaal fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen behandeld.
4.4. Conclusie
In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld:
Hoe dient het AT1-kapitaal fiscaal aangemerkt te worden en wat is de noodzaak geweest van het invoeren van artikel 29a Wet VPB?
In dit hoofdstuk is onderzocht of het AT1-kapitaal als eigen dan wel als vreemd vermogen kwalificeert voor fiscale doeleinden. Hierbij is de civielrechtelijke vorm van dit
kapitaalinstrument als uitgangspunt genomen. Zoals reeds in hoofdstuk 2 behandeld, heeft de Hoge Raad in BNB 2007/104268 geoordeeld dat voor het bepalen of een geldverstrekking civielrechtelijk als een geldlening kwalificeert, het noodzakelijk is dat een (voorwaardelijk) terugbetalingsverplichting tegenover staat. Aangezien AT1-kapitaalinstrumenten permanent ter beschikking staan en er pas sprake is van een terugbetalingsverplichting bij een eventuele liquidatie van de uitgevende bank, is het de vraag of deze instrumenten civielrechtelijk als een geldlening kwalificeren. Uit BNB 2007/104 volgt dat ook in situaties waar de
terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en de terugbetaling onzeker is, kan er sprake zijn van een geldlening in civielrechtelijke zin. Mijns inziens is de civielrechtelijke kwalificatie als geldlening correct.
264 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4, p. 6. 265 Stb. 2014, nr. 578, p. 16.
266 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C.
267 Belastingwetten 2015, artikel 29a Wet VPB, Deventer: Kluwer.
42 Zoals reeds in paragraaf 4.2.1. aangegeven, dient het AT1-kapitaal naar mijn mening
civielrechtelijk als geldlening te kwalificeren. Vervolgens werd onderzocht of AT1-
kapitaalinstrumenten mogelijk als een deelnemerschapslening kwalificeren. Dit is van belang in verband met een mogelijke herkwalificatie van geldlening in kapitaal voor fiscale
doeleinden. De bepalingen zoals opgenomen in de CRR hebben tot gevolg dat de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten niet ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk is. Er wordt derhalve niet voldaan aan de cumulatieve eisen voor de kwalificatie als deelnemerschapslening. Dus AT1- kapitaalinstrumenten kwalificeren fiscaalrechtelijk als geldlening. Dit houdt in dat banken de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten in aftrek kunnen brengen van hun belastbare winst. De Staatssecretaris is echter van mening dat AT1-kapitaalinstrumenten als eigen vermogen aangemerkt zouden worden. Dus zonder een wetswijziging zou het AT1-kapitaal fiscaal niet als vreemd vermogen aangemerkt kunnen worden en zou de vergoeding over het AT1-
kapitaal fiscaal niet aftrekbaar zijn van de in Nederland belastbare winst, waardoor Nederland uit de pas zou lopen ten opzichte van andere EU-lidstaten. Met ingang van 1 januari 2015 is door de invoering van artikel 29a Wet VPB bewerkstelligd dat vergoedingen op AT1-
kapitaalinstrumenten voor banken en verzekeraars aftrekbaar zijn van het Nederlandse fiscale resultaat en voor de houder van deze instrumenten een belastbare bate vormen. De
Staatssecretaris heeft een tweetal redenen gegeven voor de aftrekbaarheid van rente op AT1- kapitaalinstrumenten. Allereerst is het van belang dat banken en verzekeraars zo snel mogelijk grotere kapitaalbuffers aanhouden. Door de vergoeding op het AT1-kapitaal aftrekbaar te stellen van de fiscale winst, is het goedkoper voor banken om aan deze stringentere
kapitaalvereisten te voldoen. Ten tweede moet voorkomen worden dat een ongelijk speelveld wordt gecreëerd tussen Nederlandse banken en banken in andere EU-lidstaten met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten. Immers in alle EU-lidstaten, met uitzondering van Ierland, wordt het AT1-kapitaal als vreemd vermogen behandeld. Om ongewenste ‘mismatches’ ten gevolge van een ongelijk speelveld te voorkomen was het dan ook noodzakelijk om artikel 29a Wet VPB in het leven te roepen.
In het volgende hoofdstuk zal onderzocht worden wat de impact is van artikel 29a Wet VPB op de financiering van banken en verzekeraars en of er hierdoor mismatches worden
gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen. Hierbij staan de staatssteunvereisten centraal.
43