Hoofdstuk 5: Impact artikel 29a Wet VPB
6.2. Conclusie 1 Deelvragen
Alvorens het antwoord te kunnen geven op de probleemstelling, worden de antwoorden van de deelvragen uiteengezet. In deze scriptie zijn de volgende deelvragen behandeld:
1. Wat is de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen in de
vennootschapsbelasting en wanneer vindt er herkwalificatie plaats voor fiscale doeleinden?
Binnen de Wet VPB wordt de verschaffing van eigen vermogen (kapitaal) ten opzichte van de verschaffing van vreemd vermogen (geldleningen) verschillend behandeld. De vergoeding (dividend) op eigen vermogen is niet aftrekbaar van de fiscale winst. Dit dividend is bij de ontvanger belast, tenzij de aandelen een deelneming vormen waarop de
deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De vergoeding (rente) op vreemd vermogen kan in beginsel wel ten laste van de fiscale winst gebracht worden. De renteopbrengst levert een belastbare bate op bij de ontvanger.
In het Unilever-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de fiscale kwalificatie als geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is. Maar hierop heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen geformuleerd, namelijk de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze-putlening. Deze uitzonderingen hebben tot gevolg dat er fiscaal een herkwalificatie plaatsvindt van geldlening in kapitaal. Dit houdt in dat de geldverstrekking fiscaal als kapitaal aangemerkt wordt en dat de vergoeding (rente) geherkwalificeerd wordt tot dividend en dus niet meer aftrekbaar is van de fiscale winst.
2. Wat zijn de consequenties van het Bazel III-kapitaalakkoord voor banken en verzekeraars?
Als gevolg van het Bazel III-kapitaalakkoord worden er aanvullende eisen gesteld aan de hoeveelheid en kwaliteit van het minimaal aan te houden kapitaal van banken. Daarnaast dient het verlies absorberend vermogen van banken verbeterd te worden om eventuele onverwachte verliezen te kunnen opvangen. Bij Bazel III wordt een kapitaalratio van 8% gehanteerd, hetgeen betekent dat er ten minste 8% kapitaal moet worden aangehouden tegenover de RWA
352 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, nr. C.
353 WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.
Frankenberg, p. 6 en NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4 maart 2016, p. 5.
58 van banken. Daarnaast heeft Bazel III additionele kapitaalbuffers geïntroduceerd voor alle banken om de minimum kapitaaleisen te verhogen. Aangezien verzekeraars met ingang van 1 januari 2016 aan soortgelijke kapitaaleisen dienen te voldoen onder de Solvabiliteit II-
richtlijn, zijn de consequenties gelijk aan die voor banken.
3. Hoe dient het AT1-kapitaal fiscaal aangemerkt te worden en wat is de noodzaak geweest van het invoeren van artikel 29a Wet VPB?
Aangezien AT1-kapitaalinstrumenten permanent ter beschikking staan en er pas sprake is van een terugbetalingsverplichting bij een eventuele liquidatie van de uitgevende bank, is het de vraag of deze instrumenten civielrechtelijk als een geldlening kwalificeren. Uit BNB
2007/104 volgt dat ook in situaties waar de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en de terugbetaling onzeker is, er sprake kan zijn van een geldlening in civielrechtelijke zin. Mijns inziens is de civielrechtelijke kwalificatie van het AT1-kapitaal als geldlening correct. Vervolgens werd onderzocht of AT1-kapitaalinstrumenten mogelijk als een
deelnemerschapslening kwalificeren. Dit is van belang in verband met een mogelijke herkwalificatie van geldlening in kapitaal voor fiscale doeleinden. De bepalingen zoals
opgenomen in de CRR hebben tot gevolg dat de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten niet ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk is. Er wordt derhalve niet voldaan aan de cumulatieve eisen voor de kwalificatie als deelnemerschapslening. Dus AT1-kapitaalinstrumenten kwalificeren fiscaalrechtelijk als geldlening. Dit houdt in dat banken de vergoeding op AT1-
kapitaalinstrumenten in aftrek kunnen brengen van hun belastbare winst.
De Staatssecretaris is echter van mening dat AT1-kapitaalinstrumenten vanwege de stringentere vereisten opgenomen in Bazel III, als eigen vermogen aangemerkt zouden worden. Dus zonder een wetswijziging zou het AT1-kapitaal fiscaal niet als vreemd vermogen aangemerkt kunnen worden en zou de vergoeding over het AT1-kapitaal fiscaal niet aftrekbaar zijn van de in Nederland belastbare winst, waardoor Nederland uit de pas zou lopen ten opzichte van andere EU-lidstaten.
4. Wat zijn de mogelijke consequenties van de invoering van artikel 29a Wet VPB voor geldverstrekkingen door banken en verzekeraars en worden hierdoor mismatches gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen?
Door de invoering van artikel 29a Wet VPB wordt het extra aantrekkelijk om AT1-
kapitaalinstrumenten uit te geven. Deze instrumenten worden inmiddels door verschillende banken in Nederland uitgegeven. Banken en verzekeraars hebben door de invoering van artikel 29a Wet VPB een zekerheid omtrent de aftrekbaarheid van rente op AT1-
kapitaalinstrumenten en worden dus bevoordeeld ten opzichte van andere ondernemingen. Hierdoor wordt er mogelijk een ongelijk speelveld gecreëerd, hetgeen als verboden staatssteun zou kunnen kwalificeren. Hierbij is artikel 29a Wet VPB getoetst aan de cumulatieve staatssteunvereisten. Geconcludeerd kan worden dat de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB een selectief voordeel verschaft aan banken en verzekeraars, afkomstig is van de Staat én met staatsmiddelen is bekostigd, tot concurrentieverstoring leidt en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De maatregel valt hiermee binnen de reikwijdte van artikel 107, lid 1, VWEU en kwalificeert derhalve als verboden staatssteun. Verscheidene auteurs delen deze mening. Dus de opvatting van de Staatssecretaris om een ongelijk speelveld tussen Nederlandse banken en die in andere EU-lidstaten tegen te gaan door het invoeren van artikel 29a Wet VPB creëert juist weer een ongelijk speelveld, doordat enkel banken en verzekeraars begunstigd worden door de steunmaatregel. Hierdoor worden er ‘mismatches’ gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen.
59
6.2.2. Probleemstelling
In de inleiding van deze scriptie is de volgende probleemstelling geformuleerd:
In hoeverre is de invoering van artikel 29a Wet VPB gerechtvaardigd? En wat is de impact van artikel 29a Wet VPB op de financiering van banken en verzekeraars en worden door dit artikel “mismatches” gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen?
Er is onderzocht in hoeverre de invoering van artikel 29a Wet VPB gerechtvaardigd is. De Staatssecretaris heeft een tweetal redenen gegeven voor de aftrekbaarheid van rente op AT1- kapitaalinstrumenten. Allereerst is het van belang dat banken en verzekeraars zo snel mogelijk grotere kapitaalbuffers aanhouden. Door de vergoeding op het AT1-kapitaal aftrekbaar te stellen van de fiscale winst, is het goedkoper voor banken om aan deze stringentere
kapitaalvereisten te voldoen. Ten tweede moet voorkomen worden dat een ongelijk speelveld wordt gecreëerd tussen Nederlandse banken en banken in andere EU-lidstaten met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten. Immers in alle EU-lidstaten, met uitzondering van Ierland, wordt het AT1-kapitaal als vreemd vermogen behandeld. Om ongewenste ‘mismatches’ ten gevolge van een ongelijk speelveld te voorkomen was het dan ook noodzakelijk om artikel 29a Wet VPB in het leven te roepen. Verder heeft de
Staatssecretaris aangegeven dat het wetsvoorstel slechts van toepassing is op het AT1-kapitaal zoals opgenomen in de CRR, dat uitsluitend wordt uitgegeven door banken. Aangezien
verzekeraars ook aan stringentere kapitaalvereisten dienen te voldoen onder de Solvabiliteit II-richtlijn, zijn ze in dit opzicht vergelijkbaar met banken. Andere ondernemingen dan banken en verzekeraars hebben meer vrijheid om hun financieringsvorm te bepalen. De Staatssecretaris is dus van mening dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd is aangezien andere ondernemingen niet hoeven te voldoen aan de aan banken dan wel verzekeraars opgelegde stringentere kapitaalvereisten354.
Vervolgens is onderzocht wat de impact van artikel 29a Wet VPB is op de financiering van banken en verzekeraars. Als gevolg van de invoering van artikel 29a Wet VPB worden AT1- kapitaalinstrumenten als vreemd vermogen aangemerkt. Banken en verzekeraars kunnen hierdoor de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten in aftrek brengen van hun belastbare winst. Dus door de invoering van artikel 29a Wet VPB wordt het extra aantrekkelijk om AT1- kapitaalinstrumenten uit te geven. Maar als gevolg van de recente ontwikkelingen op de financiële markt en het toenemende bewustzijn van beleggers zal naar verwachting toch minder coco’s verkocht worden aan beleggers.
Tot slot is onderzocht of door de invoering van artikel 29a Wet VPB “mismatches” worden gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen. Hierbij is getoetst aan de
staatssteunvereisten. Er kan geconcludeerd worden dat de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB een selectief voordeel verschaft aan banken en verzekeraars, afkomstig is van de Staat én met staatsmiddelen is bekostigd, tot concurrentieverstoring leidt en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De maatregel valt hiermee binnen de reikwijdte van artikel 107, lid 1, VWEU en kwalificeert derhalve als verboden staatssteun. Verscheidene auteurs delen deze mening. Opmerkelijk hierbij is dat de Staatssecretaris de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB niet heeft voorgelegd aan de Europese Commissie. Ingeval de Europese Commissie vaststelt dat de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB verboden staatssteun vormt, dan zal Nederland verplicht worden om de betrokken steunmaatregel van de begunstigde ondernemingen terug te vorderen. Dus de opvatting van de Staatssecretaris om
60 een ongelijk speelveld tussen Nederlandse banken en die in andere EU-lidstaten tegen te gaan door het invoeren van artikel 29a Wet VPB creëert juist weer een ongelijk speelveld, doordat enkel banken en verzekeraars begunstigd worden door de steunmaatregel. Hierdoor worden er “mismatches” gecreëerd ten opzichte van andere ondernemingen. Naar mijn mening moest de Staatssecretaris niet alleen banken en verzekeraars willen begunstigen met de invoering van artikel 29a Wet VPB, maar alle VPB-plichtige ondernemingen die vergelijkbare instrumenten uitgeven. Zo had de Staatssecretaris een eventuele beschuldiging van verboden staatssteun kunnen vermijden.
61
Bijlage
Grafiek: Onrust op de markt voor bankaandelen en coco’s (Bron: DNB355)
___ Coco index
___ Eurostoxx Banken Bron: Thomson Reuters DataStream.
355 DNB, overzicht financiële stabiliteit, voorjaar 2016, p. 14.
120
60
62
Literatuurlijst
Literatuur Bouwman 2002
Dr. J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, Amersfoort 2002.
Brealey 2005
Brealey R.A., Myers S.C, Allen F., Principles of corporate finance, Mc Graw-Hill 2005.
Dool 2014
Dr. R.P. van den Dool, prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, prof. dr. mr. G.W.J.M. KampschöerRA, R.C. de Smit MSc, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2014.
Joosen 2015
Prof. dr. mr. E.P.M. Joosen, Mr. drs. M.K.Z. Groot, Kapitaal- en liquiditeitseisen voor banken, Financieel Juridische reeks 7, Uitgeverij Paris bv, Zutphen 2015.
Mendel 2007
Prof. mr. M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007.
Strien 2007
Dr. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007.
Artikelen
American Economic Review Vol 48, no. 3, June 1958, The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, F. Modigliani en M.H. Miller, p. 261-297.
FED 1986/1265, Het initiatief-wetsvoorstel Vermeend ter aanvulling en reparatie van de deelnemingsvrijstelling, Drs. J.A.G. Van der Geld.
Groene Serie Rechtspersonen, commentaar op artikel 373 Boek 2 BW, aantek. 1.2, Th. S. Ijsselmuiden.
JONDR 2015/709, De definitie van kredietinstelling in het Europese Single Rule Book, FR 2015, nr. 5, B.P.M. Joosen.
NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4 maart 2016.
Ondernemingsrecht 2015/81, Bankwetgeving na de financiële crisis, is het genoeg?, Prof. dr. Bart P.M. Joosen.
Ondernemingsrecht 2007, Leveraged buyouts, Mr. D.A. Vietor.
Tijdschrift van Insolventierecht 2004, nr. 4, Enige fiscale aspecten van securitisatie, C.P.M. van Houte.
63 WFR 1986/817, Enkele kanttekeningen bij het kapitaalbegrip in enige belastingen (I), Prof. mr. E. Aardema.
WFR 2006/1337, De deelnemerschapslening en de deelnemingsvrijstelling: beschouwing naar aanleiding van HR 25 november 2005, BNB 2006/82 (prêt participatief) , Mr. M.A. Kormelink en mr. D.S. Smit.
WFR 2009/1582, De kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm, Mr. R. Snoeij.
WFR 2010/644, De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente (perpetual), Mr. R. Snoeij en dr. G.K. Fibbe.
WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H. de Gunst.
WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W. Frankenberg.
WFR 2016/62, De kwalificatie van hybride instrumenten vanuit een fiscaal, regulatoir en rating perspectief, Mr. G.J. van der Linden en mr. J.B.C. Kin.
WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr. W. Bruins Slot.
V-N 2014/36.17, Antwoorden op vragen over aanvullend tier-1 kapitaal, Staatssecretaris van Financiën.
V-N 2015/59.11, Fiscale behandeling coco’s vormt volgens de Minister van Financiën geen staatssteun, Minister van Financiën.
V-N 2015/65.3, Brief aangaande de coco-aftrek; internetconsultatie zal vaker ingezet worden bij fiscale wetsvoorstellen, Minister van Financiën.
Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 29a Wet VPB 1969, aantekening 1.16.4 Informatieverzoek Europese Commissie over staatssteunaspecten.
Vakstudie Nederlands Internationaal belastingrecht, art. 87 VWEU, Aantekening 10.3.8. Bewijslast staatssteun en ‘aard en opzet van het belastingstelsel’-criterium.
Jurisprudentielijst HR 7 februari 1951, BNB B8939. HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357. HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239. HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 (Unileverarrest). HR 21 oktober 1992, nr. 27 476, BNB 1993/32.
64 HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/141. HR 28 juni 1995, nr. 30 439, BNB 1995/271. HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176. HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364. HR 25 november 2005, nr. 40 989 en 40 991, BNB 2006/82-83. HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79. HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/80. HvJ EU, 2 juli 1974, nr. C-173/73, (Italië/Commissie).
HvJ EU, 17 september 1980, nr. 730/79 (Philip Morris Holland BV). HvJ EU, 15 maart 1994, nr. C-387/92 (Banco Exterior de España SA). HvJ EU, 1 december 1998, nr. C-200/97 ( Ecotrade Srl).
HvJ EU, 29 april 1999, nr. C-342/96 (Spanje/Commissie).
HvJ EU, 15 juni 2000, gevoegde zaken T-298/97 enz., (Alzetta e.a./Commissie). HvJ EU, 19 september 2000, nr. C-156/98, (Duitsland/Commissie).
HvJ EU, 29 september 2000, nr. T-55/99, Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM).
HvJ EG, 24 juli 2003, nr. C-280/00 (Altmark Trans en Regierungsprasidium Magdeburg). HvJ EG, 15 december 2005, nr. C-148/04 (Unicredito Italiano SpA).
HvJ EG, 10 januari 2006, nr. C-222/04 (Cassa di Risparmio di Firenze). HvJ EU, 6 september 2006, nr. C-88/03 (Portugal/Commissie).
HvJ EU, 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 tot C-80/08 (Paint Graphos e.a). Hof Amsterdam 15 augustus 1989, nr. 904/88, FED 1990/235 en V-N 1990/771, 9. Hof Arnhem, 31 januari 1975, nr. 309/1974, BNB 1975/189.
65 Kamerstukken I 2015/16, 34 300, Z. Kamerstukken I 2014/15, 33 950, C. Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, B Kamerstukken II, 2013/14, 32 013, nr. 48. Kamerstukken II, 2013/14, 32 013, nr. 58. Kamerstukken II, 2013/14, 32 013, nr. 76. Kamerstukken II 2012/13, 33 532, nr. 1. Kamerstukken II, 2013/14, 33 849, nr. 3 Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 4. Kamerstukken II, 2013/14, 33 950, nr. 6. Kamerstukken II 2008/09, 31 371, nr. 12. Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3.
NvW, Fiscale verzamelwet 2014, Kamerstukken 33 950, nr. 4. Stb. 2014, nr. 304.
Stb. 2014, nr. 481. Stb. 2014, nr. 578.
Wet werken aan winst, 12 december 2006, Stb. 2006, 631.
Besluit Staatssecretaris van financiën van 27 oktober 2004, nr. CPP2004/1954M, BNB 2005/37.
Besluit prudentiële regels Wft.
Brief Minister van Financiën van 5 november 2015, nr. DB/2015/388, Dijsselbloem. Richtlijn 2013/36/EU CRD IV.
Richtlijn 2009/138/EG CRD IV. Richtlijn nr. 2006/49/EG.
Richtlijn nr. 2006/48/EG.
66 Verordening (EU) nr. 659/1999 van de Raad, 22 maart 1999.
Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013. Artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de EU.
Artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de EU. Protocol nr. 27, betreffende de interne markt en mededinging.
Nieuwsartikelen
Het Financiële Dagblad, De vergelijking met 2008 is snel gemaakt, maar onterecht, 13 februari 2016.
NRC Handelsblad, Klassieke bank run werd DSB fataal, 12 oktober 2009. NRC Handelsblad, Waar de coco is, wordt het onrustig, 18 februari 2016.
Rabobank Nederland Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., U.S. $2,000,000,000 8.4% Perpetual Non-Cumulative Capital Securities.
Nieuwsbericht, DNB zet de contracyclische kapitaalbuffer op nul, 18 december 2015, DNB. Nieuwsbericht, DNB handhaaft de contracyclische kapitaalbuffer op nul procent, 12 april 2016, DNB.
Nieuwsbrief Europa Nu, Basel III.
Press release G20, Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy, Washington DC, 15 november 2008.
The wall street journal, Regulators to allow banks to continue using external credit ratings for measuring risk, Archie van Riemsdijk, 10 oktober 2015.
Rapporten
DNB, overzicht financiële stabiliteit, voorjaar 2016.
Basel I: International convergence of capital measurement and capital standards, July 1988. Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, december 2010, te raadplegen via www.bis.org.
Basel Committee on Banking Supervision, December 2010.
CPB Memorandum, nr. 210, 8 december 2008, De kredietcrisis en de Nederlandse financiële sector.
De Nederlandsche bank, Interne rating benadering, Consultatiedocument (implementatie Bazel II), nr. K01C/NL, oktober 2005.
67 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip
“staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014.
Nota risicogewogen kapitaaleisen en de rol van externe ratings, te raadplegen via www.rijksoverheid.nl.
Speech van Stefan Ingves voorzitter van het Bazels Comité, where to next? Priorities and themes for the Basel Committee, 12 maart 2013.
Statline, CBS, Financiële instellingen, Balans 1998-2014.
The Financial crisis inquiry report, Final report of the National Commission on the causes of the Financial and Economic crisis in the United States, 2011.
Websites
www.beurs.nl, Kapitaal Rabobank €1.5 miljard sterker na coco uitgifte, 16 januari 2016. www.beurs.nl, ING gaat voorwaardelijk converteerbare obligaties uitgeven, 6 april 2015
www.fd.nl, Markt voor coco’s zakt dit jaar met 30% in, 25 mei 2016.
www.fd.nl, Banken en verzekeraars leveren €15 miljard aan beurswaarde in door brexit, 27 juni 2016.
www.fd.nl, Dijsselbloem: Britten houden toegang als ze zich aanpassen, 28 juni 2016. www.fd.nl, ABN AMRO gaat coco’s uitgeven, 9 september 2015.
www.fd.nl, met coco’s mogelijk nieuw systeemrisico ingevoerd, 10 december 2015, Rob Honing.
Wetteksten
Het Burgerlijk Wetboek