De fiscale kwalificatie van AT1-kapitaal

Zoals reeds in hoofdstuk 2 behandeld, heeft de Hoge Raad in het Unilever-arrest213

geoordeeld dat voor de fiscale kwalificatie als geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is. Zoals in de vorige paragraaf beschreven, kunnen AT1- kapitaalinstrumenten civielrechtelijk hetzij als eigen vermogen hetzij als vreemd vermogen kwalificeren. Ingeval het AT1-kapitaal civielrechtelijk als eigen vermogen (kapitaal) kwalificeert, dan is fiscaalrechtelijk ook sprake van eigen vermogen. Op grond van de 7 februari 2014-arresten214 is namelijk gebleken dat een omgekeerde herkwalificatie niet

208 _{V-N 2014/36.17, Antwoorden op vragen over aanvullend tier-1 kapitaal, Staatssecretaris van Financiën, p. 3.} 209 _{www.fd.nl, met coco’s mogelijk nieuw systeemrisico ingevoerd, 10 december 2015, Rob Honing.}

210 _{HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 (Unileverarrest).}

211 _{WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr.}

W. Bruins Slot, p. 5.

212_{WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr.}

W. Bruins Slot, p. 3.

213 _{HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217.}

35 mogelijk is. Hierdoor is de vergoeding (rente) op het AT1-kapitaal niet aftrekbaar van de fiscale winst. Daarnaast kan het AT1-kapitaal civielrechtelijk ook als vreemd vermogen (geldlening) kwalificeren. Voor fiscale doeleinden kan een herkwalificatie plaatsvinden van geldlening in kapitaal en is de vergoeding (rente) op het AT1-kapitaal dan niet meer

aftrekbaar van de fiscale winst, mits er sprake is van één van de drie fiscale uitzonderingsposities.

Zoals reeds aangegeven in de vorige paragraaf, dient het AT1-kapitaal naar mijn mening civielrechtelijk als geldlening te kwalificeren. In verband met een mogelijke herkwalificatie voor fiscale doeleinden is het van belang om te toetsen of dit instrument al dan niet als een deelnemerschapslening kwalificeert. Voor de kwalificatie als deelnemerschapslening gelden er drie cumulatieve voorwaarden:

- de vergoeding voor de geldverstrekking is winstafhankelijk; - de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers;

- de schuld heeft geen vaste looptijd, doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie215.

Hierna worden deze voorwaarden toegepast op die van AT1-kapitaalinstrumenten: - de vergoeding voor de geldverstrekking is winstafhankelijk;

De uitkeringen op AT1-kapitaalinstrumenten, zoals rentebetalingen, moeten afkomstig zijn uit de uitkeerbare bestanddelen216. Uitkeerbare bestanddelen worden in de CRR gedefinieerd als: “de som van de winsten aan het eind van het laatste boekjaar, vermeerderd met eventuele overgedragen winsten en voor dat doel beschikbare reserves vóór uitkeringen aan houders van eigenvermogensinstrumenten, verminderd met eventuele overgedragen verliezen”217. Bij reserves moet er gedacht worden aan winstreserves, maar ook bijvoorbeeld

agioreserves218. Banken hebben naar eigen inzicht en te allen tijde de bevoegdheid om op niet-cumulatieve basis van uitkeringen af te zien219, zonder dat dit resulteert in wanbetaling. Aangezien banken over voldoende reserves moeten beschikken om uitkeringen te mogen doen, kan gesteld worden dat deze uitkeringen dan ook afhankelijk zijn van de winst. Dit blijkt immers ook uit de praktijk, waar bijvoorbeeld de Rabobank coco’s heeft uitgegeven tegen een coupon (vergoeding) van 5.5%220. Hoewel er een vaste rentevergoeding wordt gehanteerd, zijn de uitkeringen op de coco’s afhankelijk van de beschikbare reserves en dus mogelijk afhankelijk van de winst. Voor de vraag of er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding bestaat er onduidelijkheid of deze winstafhankelijkheid formeel dan wel materieel getoetst dient te worden, aldus Kormelink en Smit221. In de fiscale literatuur wordt door de meeste auteurs van een materiële toetsing uitgegaan. In BNB 1999/176 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vergoeding op de perpetuele achtergestelde converteerbare obligaties niet winstafhankelijk was222. In dit arrest was er een vaste vergoeding van 8.5%, maar de betaling hiervan was afhankelijk gesteld van de betaling van dividend. Ingeval er geen dividend werd

215 _{HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208, r.o. 3.3.}

216 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub l.} 217 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 4, lid 1 sub 128.} 218

WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H. de Gunst, p. 4.

219 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub l}

(iii).

220_{www.beurs.nl, Kapitaal Rabobank €1.5 miljard sterker na coco uitgifte, 16 januari 2015.}

221 _{WFR 2006/1337, De deelnemerschapslening en de deelnemingsvrijstelling: beschouwing naar aanleiding}

van HR 25 november 2005, BNB 2006/82 (prêt participatief) , Mr. M.A. Kormelink en mr. D.S. Smit, p. 3. 222_{HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176.}

36 uitgekeerd, werd de betaling van de vergoeding uitgesteld. Maar deze vergoeding bleef wel verschuldigd totdat in enig jaar dividend werd uitgekeerd. De Hoge Raad oordeelde dat er weliswaar een zekere band bestond met het behalen van winst, maar dat dit band niet sterk genoeg was223.

Dat de uitkeringen afkomstig moeten zijn uit de uitkeerbare bestanddelen, beïnvloedt de omvang van de vergoeding224. In BNB 2006/82 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van een winstafhankelijke vergoeding ook sprake is, indien de vergoeding ‘vrijwel geheel’

winstafhankelijk is225. Echter uitkeerbare bestanddelen kennen een ruime omschrijving en bestaan niet uitsluitend uit winstreserves. Ingeval een bank deze uitkeerbare bestanddelen in haar leningsovereenkomst opneemt, zal de omvang van de vergoeding niet vrijwel geheel afhankelijk zijn van de winst. Volgens de Gunst wordt dit verder niet beïnvloed door de bevoegdheid die banken hebben om naar eigen inzicht en te allen tijde op niet cumulatieve basis van uitkeringen af te zien226. Deze bevoegdheid is immers niet gekoppeld aan het wel of niet behalen van winst. Dus het AT1-kpitaal kent een vaste vergoeding en is niet-

winstafhankelijk in formele zin. Danenberg, van Gelder en Frankenberg delen deze mening227. Ook Bruins Slot is van mening dat de vergoeding op het AT1-kapitaal niet - winstafhankelijk is. Hij betoogt dat er alleen sprake kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding ingeval de vergoeding uitsluitend afhankelijk is van de winst. Echter de vergoeding op AT1-kapitaal is afhankelijk van “van alles en nog wat” 228. Daarnaast stelt Bruins Slot, net als de Gunst, dat de omvang van de winst niet doorslaggevend is voor het al dan niet uitkeren van de rentevergoeding, waardoor de vergoeding niet als winstafhankelijk aangemerkt kan worden. Maar aan de andere kant kan het schrappen van uitkeringen naar mijn mening juist tot gevolg hebben dat het AT1-kapitaal winstafhankelijk wordt. Want ingeval banken gebruik maken van deze bevoegdheid en hun uitkeringen schrappen in tijden van verlies, kan er wel sprake zijn van materiële winstafhankelijkheid. Maar aangezien AT1- kapitaalinstrumenten een hoge couponrente kennen en hierdoor relatief gezien duur zijn voor banken, zal een materiële winstafhankelijkheid in de praktijk niet aan de orde komen229. Zoals reeds aan de orde gekomen, is er een verlies absorptie regeling opgenomen in AT1- kapitaalinstrumenten230. In de CRR bepalingen wordt voor de verlies absorptie ingegaan op de solvabiliteit van banken. De Gunst en Danenberg zijn van mening dat het beschikken over voldoende buffervermogen los staat van de winst en dat er hierdoor geen sprake is van

winstafhankelijkheid231. Hierbij wordt verwezen naar het besluit van de Staatssecretaris van financiën over securitisaties van 27 oktober 2004, waarbij zich een verlies voordeed op een

223 _{HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176, noot Hoogendoorn.}

224 _{WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H.}

de Gunst, p. 5.

225 _{HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2.}

226 _{WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H.}

de Gunst, p. 5.

227 _{NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4}

maart 2016, p. 4 en WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W. Frankenberg, p. 4.

228_{WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr.}

W. Bruins Slot, p. 6.

229 _{NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4}

maart 2016, p. 4.

230 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub n.} 231 _{WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H.}

de Gunst, p. 6 en NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4 maart 2016, p. 4.

37 hypotheekportefeuille dat afgewenteld kon worden op de obligatiehouders232. In dit besluit heeft de Staatssecretaris goedgekeurd dat het opnemen van een ‘loss-absortion’ clausule in een obligatielening met een vaste niet winstafhankelijke rentevergoeding niet tot gevolg heeft dat er sprake is van winstafhankelijkheid. De Gunst en Danenberg stellen dat de verlies absorptie regeling zoals opgenomen in de CRR nog verder verwijderd is van enige

winstafhankelijkheid en dus niet vergelijkbaar is met die van dit besluit. Ook van Gelder en Frankenberg zijn van mening dat het toepassen van de verlies absorptie regeling los staat van winstafhankelijkheid233.

Afsluitend: In de praktijk worden coco’s veelal uitgegeven tegen een vaste rentevergoeding. Deze vergoeding is weliswaar afhankelijk van de beschikbare uitkeerbare bestanddelen, maar aangezien deze uitkeerbare bestanddelen een ruime omschrijving omvatten kan gesteld worden dat er geen sprake is van ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijkheid. Daarnaast is de bevoegdheid van banken om uitkeringen te mogen schrappen niet gekoppeld aan het wel of niet behalen van winst en leidt daarmee niet tot winstafhankelijkheid. Ook al wordt deze bevoegdheid toegepast in tijden van verlies, dan nog zal er in de praktijk alsnog geen sprake zijn van enige materiële winstafhankelijkheid. Tot slot leidt de verlies absorptie regeling niet tot het ontstaan van winstafhankelijkheid. Derhalve kan de vraag of de vergoeding op AT1- kapitaalinstrumenten winstafhankelijk is, ontkennend beantwoord worden.

- de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers;

In de CRR is bepaald dat ingeval van insolventie van de bank AT1-kapitaalinstrumenten achtergesteld zijn ten opzichte van tier 2-kapitaalinstrumenten234. Tier 2-kapitaalinstrumenten zijn op hun beurt weer achtergesteld ten opzichte van alle concurrente schuldeisers235.

Derhalve zijn AT1-kapitaalinstrumenten achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en zal te allen tijde voldaan worden aan de achterstellingseis.

- de schuld heeft geen vaste looptijd, doch is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie;

AT1-kapitaalinstrumenten hebben een onbepaalde looptijd en er mag geen enkele prikkel zijn voor de uitgever van dit instrument om af te lossen236. Deze kapitaalinstrumenten staan dus permanent ter beschikking van de bank en zijn pas opeisbaar ingeval van liquidatie van de uitgevende bank237. Banken kunnen toestemming vragen om AT1-kapitaalinstrumenten na een periode van vijf jaar ná de datum van uitgifte op te vragen of af te lossen, mits hiervoor toestemming is verleend door de bevoegde autoriteiten238. Toestemming wordt uitsluitend verleend indien banken AT1-kapitaalinstrumenten vervangen door nieuwe vergelijkbare eigen-vermogensinstrumenten of van hogere kwaliteit239.

In BNB 2006/82240 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij een looptijd van langer dan 50 jaar er geen sprake is van een vaste looptijd. Gesteld kan worden dat AT1-kapitaalinstrumenten eeuwigdurend zijn, maar doordat er na een periode van 5 jaar afgelost kan worden, kan het

232 _{Besluit Staatssecretaris van financiën van 27 oktober 2004, nr. CPP2004/1954M, BNB 2005/37.}

233 _{WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.}

Frankenberg, p. 4.

234 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub d.} 235 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 63, sub d.} 236 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub g.} 237 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub j.} 238 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1 sub i.} 239 _{Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 78, lid 1 sub a.} 240 _{HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, r.o. 3.2.}

38 AT1-kapitaal mogelijk geen looptijd van langer dan 50 jaar hebben241. De Gunst stelt echter dat marktpartijen en investeerders verwachten dat er afgelost wordt en dat AT1-

kapitaalinstrumenten niet eeuwigdurend zullen zijn242. Daarnaast verwijst hij naar de Rabobank emissie243, waarbij in de leningsovereenkomst een looptijd van 30 jaar werd overeengekomen. De voorwaarde opgenomen in artikel 78, lid 1, sub a CRR vormt volgens de Gunst geen belemmering voor het opnemen van een aflossingsdatum, zoals bij de

Rabobank emissie. Hij concludeert dan ook dat de looptijd van AT1-kapitaalinstrumenten kan belopen van 5 tot 30 jaar, waardoor er niet voldaan wordt aan het looptijdcriterium. Naar mijn mening zouden AT1-kapitaalinstrumenten aan het looptijdcriterium kunnen voldoen,

vanwege het karakter van eeuwigdurendheid.Dat de debiteur met toestemming van de bevoegde autoriteiten de mogelijkheid heeft om af te lossen na een looptijd van 5 jaar, ontneemt het karakter van eeuwigdurendheid niet. Overigens kan de crediteur de hoofdsom niet opeisen na een looptijd van 5 jaar.

Derhalve kan geconcludeerd worden dat AT1-kapitaalinstrumenten niet kwalificeren als een deelnemerschapslening voor fiscale doeleinden244. De Gunst, van Gelder en Frankenberg delen deze mening245. Zij zijn van mening dat de bepalingen zoals opgenomen in de CRR tot gevolg hebben dat de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten niet ‘vrijwel geheel’

winstafhankelijk is en dat de looptijd van deze instrumenten minder dan 50 jaar bedraagt, aangezien banken de optie hebben om het AT1-kapitaal met toestemming van de bevoegde autoriteiten vervroegd af te lossen. Ik ben het hier niet volledig mee eens. Naar mijn mening zouden AT1-kapitaalinstrumenten aan het looptijdcriterium kunnen voldoen, vanwege het karakter van eeuwigdurendheid. Dat er vervroegd afgelost kan worden betekent niet dat er fiscaalrechtelijk sprake is van een vaste looptijd. Maar aangezien de vergoeding op AT1- kapitaalinstrumenten niet ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk is, wordt er niet voldaan aan de cumulatieve eisen voor de kwalificatie als deelnemerschapslening. Ook Bruins Slot is van mening dat AT1-kapitaalinstrumenten niet kwalificeren als een deelnemerschapslening voor fiscale doeleinden, vanwege een niet-winstafhankelijke vergoeding246. Dus AT1-

kapitaalinstrumenten kwalificeren fiscaalrechtelijk als geldlening. Dit houdt in dat banken de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten in aftrek kunnen brengen van hun belastbare winst. Voor wat betreft de overige twee fiscale uitzonderingsposities, namelijk de schijnlening en de bodemloze-putlening, komt een toetsing niet aan de orde. AT1-kapitaalinstrumenten hebben namelijk veel kenmerken van een deelnemerschapslening. Bij de uitgifte van deze

instrumenten zal per definitie geen sprake zijn van een schijnlening of een bodemloze-

241 _{WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.}

Frankenberg, p. 4.

242 _{WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H.}

de Gunst, p. 7.

243 _{Rabobank Nederland Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., U.S. $2,000,000,000 8.4%}

Perpetual Non-Cumulative Capital Securities.

244 _{Ervan uitgaande dat AT1-kapitaalinstrumenten civielrechtelijk als geldlening kwalificeren.}

245 _{WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H.}

de Gunst, p. 7 en WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W. Frankenberg, p. 4.

246_{WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr.}

39 putlening247. Immers AT1-kapitaalinstrumenten worden uitgegeven in de markt aan derden, waardoor de schijn- en bodemloze-putlening verder irrelevant zijn248.

In document Aanvullende tier 1 – instrumenten en artikel 29a Wet VPB 1969 (pagina 35-40)