Hoofdstuk 5: Impact artikel 29a Wet VPB
5.2.1.1 Het verschaffen van een voordeel
De eerste staatssteunvereiste voor de kwalificatie als verboden staatssteun zoals opgenomen in artikel 107, lid 1 VWEU, is dat de maatregel een voordeel moet verschaffen voor de begunstigde. De maatregel wordt als staatssteun aangemerkt indien de begunstigde onderneming een voordeel verkrijgt dat onder normale marktvoorwaarden, dus zonder overheidsinterventie, niet verkregen zou kunnen worden277. Het begrip voordeel kent een ruime omschrijving. Naast positieve voordelen, zoals subsidies, moet ook gedacht worden aan
271 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, B, p. 1. 272 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C, p. 2 en 3.
273 WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.
Frankenberg, p. 6 en NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4 maart 2016, p. 5.
274 Protocol nr. 27, betreffende de interne markt en mededinging.
275 HvJ EG, 24 juli 2003, nr. C-280/00 (Altmark Trans en Regierungsprasidium Magdeburg), r.o. 75. 276 Brief Minister van Financiën van 5 november 2015, nr. DB/2015/388, Dijsselbloem, p. 3. 277 HvJ EU, 29 april 1999, nr. C-342/96 (Spanje/Commissie), r.o. 41.
45 het verlichten van economische lasten278. Het betreft hierbij iedere verlichting van lasten die normaal gesproken een drukkend effect heeft op de begroting van een onderneming. Iedere vorm van overheidsingrijpen die de financiële positie van een onderneming verbetert, kan als een voordeel aangemerkt worden279. Hierbij wordt de financiële positie van de onderneming ná de maatregel vergeleken met die van vóór de maatregel. Dus slechts de gevolgen van de maatregel voor de begunstigde onderneming zijn van belang voor de aanwezigheid van staatssteun280. Daarnaast is van een voordeel tevens sprake ingeval het voordeel dat aan een begunstigde onderneming is toegekend, niet resulteert in een gelijke gunstige positie als die van de andere concurrerende lidstaten. Dit blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 29 september 2000281. In dit arrest ging het om een Spaanse steunregeling betreffende de
aanschaf van bedrijfsvoertuigen. Deze maatregel was gebaseerd op een rentesubsidie op kredieten die voor de aanschaf van bedrijfsvoertuigen werd toegekend. Aangezien de
rentetarieven in de andere lidstaten lager waren, beargumenteerde de Spaanse regering dat er geen sprake was van een voordeel. Maar het Hof oordeelde dat de subsidie wel degelijk als een voordeel aangemerkt moest worden. Het Hof stelde namelijk dat het overheidsingrijpen een ‘kunstmatige wijziging’ van de concurrentievoorwaarden tot gevolg had. Derhalve is voor het begrip voordeel een beoordeling van de financiële positie van de begunstigde
onderneming met én zonder de maatregel van belang282.
Artikel 29a Wet VPB is expliciet alleen van toepassing op banken en verzekeraars. Zonder overheidsingrijpen zouden AT1-kapitaalinstrumenten fiscaal als eigen vermogen
kwalificeren, waardoor de vergoeding niet aftrekbaar zou zijn van de belastbare winst. Dit zou resulteren in een hogere belastingdruk. Gesteld kan worden dat door de wetswijzing de
financiële positie van banken en verzekeraars verbeterd is ten opzichte van de financiële positie van vóór de maatregel. Naar mijn mening is er dan ook sprake van het verschaffen van een voordeel. De minister van Financiën stelt dat voor de vraag of de maatregel een voordeel verschaft er meer naar een financieel voordeel gezocht moet worden283. Van een financieel voordeel is alleen sprake ingeval AT1-kapitaalinstrumenten als eigen vermogen kwalificeren zonder de wetswijziging. Maar aangezien deze kwalificatie volgens de minister niet op voorhand duidelijk is, veronderstelt hij dat er sprake is van een voordeel.
5.2.1.2. De selectiviteitsvereiste
Nadat er geconstateerd is dat de maatregel van artikel 29a Wet VPB een voordeel verschaft voor de begunstigde onderneming, dient onderzocht te worden of dit voordeel als selectief bestempeld kan worden. Op grond van artikel 107, lid 1, VWEU moet het voordeel tevens selectief zijn om als verboden staatssteun te kunnen kwalificeren. Dus de maatregel moet een selectief voordeel opleveren voor de begunstigde ondernemingen. Een maatregel is niet selectief indien deze van toepassing is voor alle ondernemingen die binnen een lidstaat
278 HvJ EU, 15 maart 1994, nr. C-387/92 (Banco Exterior de España SA), r.o. 13 en HvJ EU, 1 december 1998,
nr. C-200/97 ( Ecotrade Srl), r.o. 34.
279 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 20, punt 68.
280 HvJ EU, 2 juli 1974, nr. C-173/73, (Italië/Commissie), r.o. 13.
281 HvJ EU, 29 september 2000, nr. T-55/99, Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM), r.o.
85.
282 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 21, punt 70.
283V-N 2015/59.11, Fiscale behandeling coco’s vormt volgens de Minister van Financiën geen staatssteun,
46 operationeel zijn284. Voor een toelichting van de selectiviteitsvereiste is enerzijds de
materiële- en anderzijds de geografische selectiviteit van belang.
Geografische selectiviteit komt aan de orde ingeval aan een bepaalde geografisch gebied een voordeel wordt toegekend. Dit was bijvoorbeeld het geval in het arrest van het Hof van 6 september 2006285, waarin de Azoren, een autonome regio van Portugal, een verlaging van de inkomstenbelastingtarieven verkreeg. Alle ondernemingen gevestigd op de Azoren die
belastingplichtig zijn voor de inkomstenbelasting, genoten van een lagere
inkomstenbelastingtarief ten opzichte van de vastgelegde tarieven in de nationale wetgeving. Dus de Portugese autoriteiten hadden belastingvoordelen aan slechts één geografisch gebied toegekend. Artikel 29a Wet VPB vormt een onderdeel van de Nederlandse
vennootschapsbelasting en kent verder geen geografische beperking. De maatregel is immers van toepassing op de uitgifte van AT1-kapitaalinstrumenten door alle banken en verzekeraars die onder de voorwaarden van de CRR vallen286. Naar mijn mening komt een geografische selectiviteit dan ook niet aan de orde.
De materiële selectiviteit houdt in dat de maatregel enkel van toepassing is op bepaalde groepen ondernemingen binnen een bepaalde lidstaat287. Ingeval er maatregelen worden geïntroduceerd die van toepassing zijn voor alle ondernemingen die aan bepaalde eisen voldoen, is het veelal moeilijk om de selectiviteit van deze maatregelen te beoordelen. Voor dergelijke gevallen kan op basis van een drie stappenplan vastgesteld worden of er sprake is van selectiviteit288. Ten eerste moet de referentieregeling bepaald worden. Ten tweede moet onderzocht worden of de maatregel van die regeling daarvan afwijkt. Ingeval er sprake is van een afwijking van de referentieregeling, is de maatregel selectief. In de derde stap dient vervolgens beoordeeld te worden of de afwijkende maatregel gerechtvaardigd kan worden. Zo ja, dan wordt de maatregel niet als selectief aangemerkt en valt derhalve buiten de reikwijdte van artikel 107, lid 1, VWEU.
Hierna wordt deze drie stappenplan getoetst op artikel 29a Wet VPB: - De referentieregeling bepalen;
Of een maatregel selectief is, wordt beoordeeld aan de hand van een bepaald kader. Dit toetsingskader vormt de referentieregeling. Getoetst moet worden of bepaalde ondernemingen zodanig begunstigd worden ten opzichte van andere ondernemingen dat er een voordeel wordt verkregen, die afwijkt van de algemene regels die gezamenlijk de referentieregeling
vormen289. Voor wat betreft het vennootschapsbelastingstelsel kan er ook een
referentieregeling bepaald worden290. Zo gelden voor iedere binnenlandse belastingplichtige bijvoorbeeld dezelfde regels omtrent de belastinggrondslag en belastingpercentages291. Zoals reeds in hoofdstuk 2 behandeld, is binnen de Wet VPB de vergoeding (dividend) op eigen vermogen niet aftrekbaar van de fiscale winst terwijl de vergoeding (rente) op vreemd vermogen in beginsel wel ten laste van de fiscale winst gebracht kan worden. Dit is van
284 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 36 en 37.
285HvJ EU, 6 september 2006, nr. C-88/03 (Portugal/Commissie), r.o. 14.
286 Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, 26 juni 2013, artikel 52, lid 1. 287 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 37, punt 121.
288 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 38, punt 128.
289 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 40, punt 132.
290 HvJ EU, 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 tot C-80/08 , Paint Graphos e.a., r.o. 50. 291 Zie artikel 7 en 22 Wet VPB.
47 toepassing op iedere VPB-plichtige onderneming. Het vraagstuk van de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking als vreemd vermogen (geldlening) dan wel als eigen vermogen (kapitaal) is in heel wat jurisprudentie aan de orde gesteld292. Dus op grond van vaste jurisprudentie wordt het toetsingskader bepaald, dat vervolgens van toepassing is op iedere VPB-plichtige onderneming. Gesteld kan worden dat de Wet VPB de referentieregeling is aan de hand waarvan onderzocht moet worden of de maatregel mogelijk selectief is. Deze
referentieregeling is gebaseerd op de fiscale kwalificatie van eigen en vreemd vermogen. - Afwijking van de referentieregeling;
Nadat de referentieregeling is bepaald, dient onderzocht te worden of de maatregel van artikel 29a Wet VPB afwijkt van die regeling. Zoals reeds in hoofdstuk 4 behandeld, zouden AT1- kapitaalinstrumenten onder de bestaande wet- en regelgeving als eigen vermogen
gekwalificeerd worden. Als gevolg van de invoering van artikel 29a Wet VPB werd echter bewerkstelligd dat AT1-kapitaalinstrumenten als vreemd vermogen kwalificeren, waardoor de vergoedingen op deze kapitaalinstrumenten voor banken en verzekeraars aftrekbaar zijn van het Nederlandse fiscale resultaat. Dus de maatregel van artikel 29a Wet VPB wijkt af van de referentieregeling, maar dit resulteert nog niet in selectiviteit. Artikel 29a Wet VPB is expliciet van toepassing op ondernemingen die AT1-kapitaalinstrumenten uitgeven onder de voorwaarden van de CRR, namelijk banken en verzekeraars. Voor de vraag of een maatregel al dan niet selectief is, moet onderzocht worden of “hij binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling een voordeel verschaft aan bepaalde ondernemingen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden”293. Voor de vennootschapsbelasting worden doorgaans alle VPB-plichtige ondernemingen die een inkomen hebben, geacht zich in een vergelijkbare feitelijk en juridisch situatie te bevinden294. Zoals reeds in hoofdstuk 4 behandeld, is de Staatssecretaris van mening dat het verschil in de fiscale behandeling van de door banken en verzekeraars uitgegeven AT1-kapitaalinstrumenten ten opzichte van andere ondernemingen die vergelijkbare instrumenten uitgeven
gerechtvaardigd is, aangezien andere ondernemingen niet hoeven te voldoen aan de aan banken dan wel verzekeraars opgelegde stringentere kapitaalvereisten295. Dus volgens de Staatssecretaris kunnen banken en verzekeraars dan ook niet vergeleken worden met andere ondernemingen. Van Gelder en Frankenberg stellen dat voor ogen gehouden moet worden dat banken en verzekeraars tegenover andere ondernemingen, juist de geringste gekapitaliseerde ondernemingen zijn296. Andere ondernemingen dan banken en verzekeraars zullen over meer kapitaal moeten beschikken om hun ondernemingsactiviteiten te kunnen financieren. Van Gelder en Frankenberg stellen dat het standpunt van de Staatssecretaris niet overtuigend is. Beiden zijn van mening dat er voldaan wordt aan de selectiviteitsvereiste, aangezien de maatregel van artikel 29a Wet VPB uitsluitend open staat voor banken en verzekeraars. Bovendien wijzen van Gelder en Frankenberg op het arrest van het Hof van 15 december 2005297, waar een vergelijkbare kwestie aan de orde is geweest. In dit arrest werd door de Italiaanse autoriteiten een belastingvermindering op inkomsten van banken ingevoerd. Dus dit belastingvoordeel kwam slechts ten goede aan de banksector. Het Hof heeft geoordeeld dat de maatregel selectief was, omdat de banksector een begunstigend voordeel heeft verkregen ten
292 Zie hoofdstuk 2. In dit kader is de Unileverarrest leidend; HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 293 HvJ EU, 6 september 2006, nr. C-88/03 (Portugal/Commissie), r.o. 56.
294 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 41, punt 135.
295 Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C, p. 2 en 3.
296 WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.
Frankenberg, p. 7.
48 opzichte van andere sectoren van de economie298. Ik sluit aan bij de opvatting van van Gelder en Frankenberg. Banken en verzekeraars kunnen wel degelijk vergeleken worden met andere ondernemingen, gezien het feit dat alle VPB-plichtige ondernemingen die een inkomen hebben, geacht worden zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie te bevinden. Dat de ene onderneming meer kapitaalvereisten heeft dan de andere heeft geen invloed hierop. Dus naar mijn mening is de maatregel van artikel 29a Wet VPB selectief, aangezien banken en verzekeraars een begunstigend voordeel verkrijgen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden.
- Rechtvaardiging;
Nadat vastgesteld is dat de maatregel van artikel 29a Wet VPB selectief is, dient vervolgens beoordeeld te worden of de afwijkende maatregel gerechtvaardigd kan worden. In het arrest van 8 september 2011 heeft het Hof geoordeeld dat: “Een maatregel die een uitzondering op de toepassing van het algemene belastingstelsel maakt, kan worden gerechtvaardigd,
wanneer deze maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van genoemd belastingstelsel voortvloeit”299. Een mogelijkerwijs rechtvaardiging van een afwijkende maatregel is bijvoorbeeld het tegengaan van belastingontwijking of het voorkomen van dubbele belasting300.
Zoals reeds in hoofdstuk 4 behandeld, heeft de Staatssecretaris als rechtvaardigingsgrond voor het invoeren van artikel 29a Wet VPB aangegeven dat voorkomen moet worden dat een ongelijk speelveld wordt gecreëerd tussen Nederlandse banken en banken in andere EU- lidstaten met betrekking tot de fiscale behandeling van AT1-kapitaalinstrumenten. Het Hof301 heeft geoordeeld dat voor een eventuele rechtvaardiging de maatregel uit de basis- of
hoofdbeginselen van het belastingstelsel moet voortvloeien. Aangezien de basis- of
hoofdbeginselen van het vennootschapsbelastingstelsel mij niet precies bekend zijn, knoop ik aan bij de voorbeelden genoemd door de Europese Commissie in de ontwerpmededeling302. De Europese Commissie stelt dat het tegengaan van belastingontwijking of het voorkomen van dubbele belastingals rechtvaardigingsgrond kunnen kwalificeren voor de selectiviteit van een maatregel. Aangezien de maatregel van artikel 29a Wet VPB niet bedoeld is ter
voorkoming van dubbele belasting of het tegengaan van misbruik, is de maatregel dan ook niet te rechtvaardigen. Dus de rechtvaardigingsgrond van de Staatssecretaris is naar mijn mening niet correct. Van Gelder en Frankenberg stellen dat de Staatssecretaris juist door het creëren van een “level playing field” tussen Nederlandse banken en banken in andere EU- lidstaten, de nadruk legt op het feit dat de invoering van artikel 29a Wet VPB een
begunstigend voordeel oplevert voor een specifieke groep belastingplichtigen303. Van Gelder en Frankenberg sluiten aan bij het oordeel van het Hof in het arrest van 10 januari 2006304 en stellen dat de maatregel “een afwijking vormt van de algemene belastingregels, die haar rechtvaardiging niet vindt in de aard of de opzet van het belastingstelsel waarvan het deel uitmaakt”. Derhalve zijn zij van mening dat de maatregel van artikel 29a Wet VPB selectief is
298 HvJ EG, 15 december 2005, nr. C-148/04 (Unicredito Italiano SpA), r.o. 48.
299 HvJ EU, 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 tot C-80/08 , Paint Graphos e.a., r.o. 69.
300 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 42, punt 139.
301 HvJ EU, 8 september 2011, gevoegde zaken C-78/08 tot C-80/08 , Paint Graphos e.a., r.o. 69 en HvJ EU, 6
september 2006, nr. C-88/03 (Portugal/Commissie), r.o. 81.
302 Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 42, punt 139.
303 WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.
Frankenberg, p. 7.
49 en niet gerechtvaardigd kan worden. Ik deel deze mening, aangezien de afwijkende maatregel van artikel 29a Wet VPB niet bedoeld is ter voorkoming van dubbele belasting of het
tegengaan van misbruik en derhalve niet gerechtvaardigd kan worden.