Concurrentieverstoring en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten

De laatste voorwaarde voor de kwalificatie als verboden staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU bestaat uit twee onderdelen die veelal gezamenlijk worden beoordeeld, omdat ze sterk met elkaar samenhangen309. Zo moet de maatregel leiden tot concurrentieverstoring en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Een steunmaatregel leidt in beginsel tot concurrentieverstoring indien deze maatregel de positie van de begunstigde ondernemingen tegenover die van andere concurrerende ondernemingen versterkt310. Dit blijkt ook uit het arrest van het Hof van 17 september 1980, waar het Hof heeft geoordeeld dat ingeval de steunmaatregel “de positie van een onderneming ten opzichte van andere

concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer verstrekt, moet dit

305_{Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin}

van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 12, punt 41 en 42.

306 _{Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin}

van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 15, punt 50.

307 _{V-N 2015/59.11, Fiscale behandeling coco’s vormt volgens de Minister van Financiën geen staatssteun,}

Minister van Financiën., p. 4.

308 _{HvJ EU, 19 september 2000, nr. C-156/98, (Duitsland/Commissie), r.o. 25 t/m 28.}

309_{HvJ EU, 15 juni 2000, gevoegde zaken T-298/97 enz., (Alzetta e.a./Commissie), r.o. 81.}

310 _{Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin}

50 handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed”311. Getoetst moet worden of met de invoering van artikel 29a Wet VPB de concurrentiepositie van banken en

verzekeraars in het intracommunautaire handelsverkeer wordt verstrekt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen. In alle EU-lidstaten, met uitzondering van Ierland312, wordt het AT1-kapitaal als vreemd vermogen aangemerkt. Dus ook banken (en verzekeraars) in de andere EU-lidstaten kunnen de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten in aftrek brengen van hun belastbare winst. De Nederlandse autoriteiten zijn hierdoor van mening dat er geen sprake is van concurrentieverstoring of een ongunstige beïnvloeding van het

handelsverkeer313. De Europese Commissie is echter van mening dat voor het aantonen of een maatregel tot concurrentieverstoring leidt en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, het niet noodzakelijk is dat de consequenties van deze maatregel op de

concurrentiepositie van de begunstigde onderneming en de concurrenten onderzocht moeten worden314. Ook het Hof heeft in het arrest van 15 juni 2000315 geoordeeld dat het feit dat de betrokken maatregel de concurrentie dreigt te verstoren en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, al voldoende is om het intracommunautaire

handelsverkeer ongunstig te beïnvloeden. Verder heeft het Hof in het arrest van 4 september 2009316 geoordeeld dat “niet noodzakelijkerwijs de daadwerkelijke weerslag van die steun op de mededinging of het handelsverkeer tussen lidstaten” aangetoond moest worden. Daarnaast is de Europese Commissie van mening dat door het toekennen van een voordeel aan een onderneming die operationeel is op een markt die voor concurrentie openstaat, dit tot concurrentieverstoring zal leiden en een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten317. Daar banken en verzekeraars operationeel zijn op een markt die voor concurrentie openstaat, kan gesteld worden dat het aan hen toegekende voordeel het

handelsverkeer ongunstig zal beïnvloeden.

Met inachtneming van het standpunt van de Europese Commissie en het Hof, kan gesteld worden dat de maatregel van artikel 29a Wet VPB aan de vierde voorwaarde voor de

kwalificatie als verboden staatssteun voldoet. Ik ben het hiermee eens, aangezien de maatregel van artikel 29a Wet VPB makkelijk voldoet aan de door het Hof en de Europese Commissie bovengenoemde argumenten. Los van deze argumenten dient naar mijn mening, ondanks dat de vergoeding op AT1-kapitaalinstrumenten aftrekbaar is in alle andere EU-lidstaten, dan nog onderzocht te worden hoe die aftrek is te beschouwen. Indien bijvoorbeeld de aftrekbaarheid van de vergoeding in enkele EU-lidstaten beperkt wordt, zal de maatregel van artikel 29a Wet VPB de concurrentiepositie van banken en verzekeraars in Nederland versterken ten opzichte van de concurrerende ondernemingen uit de betrokken lidstaten. Derhalve zal er dan nog sprake zijn van concurrentieverstoring en een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.

5.2.2. (On)rechtmatige staatssteun

311_{HvJ EU, 17 september 1980, nr. 730/79 (Philip Morris Holland BV), r.o. 11.}

312 _{V-N 2015/65.3, Brief aangaande de coco-aftrek; internetconsultatie zal vaker ingezet worden bij fiscale}

wetsvoorstellen, Minister van Financiën, p. 7.

313 _{Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikel 29a Wet VPB 1969, aantekening 1.16.4 Informatieverzoek}

Europese Commissie over staatssteunaspecten, p. 6.

314 _{Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin}

van artikel 107, lid 1, VWEU, Brussel 2014, p. 55, punt 195.

315 _{HvJ EU, 15 juni 2000, gevoegde zaken T-298/97 enz., (Alzetta e.a./Commissie), r.o. 95.} 316 _{HvJ EU, 4 september 2009, nr. T-211/05, (Italië/Commissie), r.o. 158.}

317 _{Europese Commissie, Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin}

51 De primaire bewijslast voor de aanwezigheid van staatssteun ligt bij de Europese Commissie. Het is de taak van de Europese Commissie om te bepalen of een steunmaatregel afwijkt van de normale belastingwetgeving318. Zo dient de Commissie op grond van artikel 108, lid 3, VWEU tijdig door de betrokken lidstaat medegedeeld te worden van ieder besluit tot invoering van steunmaatregelen. Deze aan te melden steunmaatregel mag pas uitgevoerd worden nadat de Commissie een beschikking heeft afgegeven waarin die steunmaatregel wordt goedgekeurd319. Dit staat bekend als de “standstill”-bepaling. Opmerkelijk hierbij is dat de Staatssecretaris de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB niet heeft voorgelegd aan de Europese Commissie. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de VVD vragen gesteld inzake het overwegen om de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB aan de Commissie voor te leggen. Dit met het oog op vragen die in het Europees parlement zijn gesteld inzake een Belgische bank320. Maar de Staatssecretaris gaf als tegenargument dat er geen aanleiding is om deze maatregel voor te leggen, aangezien het bij de Belgische bank een rulingverzoek betrof van een individuele belastingplichtige in België. Gezien de

Staatssecretaris de maatregel niet heeft voorgelegd aan de Europese Commissie, kan ingeval de maatregel van artikel 29a Wet VPB als verboden staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU wordt aangemerkt een procedure volgen. Deze procedure houdt in dat de Europese Commissie Nederland dan verplicht om de betrokken steunmaatregel op te heffen of te

wijzigen binnen een door haar vast te stellen termijn321. De Europese Commissie zal eerst een formele onderzoeksprocedure starten waarin wordt aangegeven waarom getwijfeld wordt aan de rechtmatigheid van de betrokken steunmaatregel en kan Nederland haar opmerkingen mededelen322. Tijdens deze onderzoeksprocedure kan Nederland de betrokken steunmaatregel wijzigen, waarna de Commissie kan vaststellen dat die maatregel geen staatssteun vormt en een positieve beschikking afgeven. Maar ingeval de betrokken maatregel na deze wijziging toch als verboden staatssteun wordt aangemerkt, zal de Commissie een negatieve beschikking afgeven. Een negatieve beschikking heeft tot gevolg dat de Commissie Nederland verplicht om de betrokken steunmaatregel van de begunstigden terug te vorderen323. De

terugvorderingsbeschikking kent een verjaringstermijn van tien jaar324. Tot slot kan de Commissie, ingeval Nederland niet voldoet aan de negatieve beschikking, zich rechtstreeks wenden tot het Hof van Justitie van de EU325.

Van Gelder en Frankenberg zijn van mening dat de Staatssecretaris de steunmaatregel van artikel 29a Wet VPB voorafgaand aan de invoering moest voorleggen aan de Europese Commissie326. Ook zijn ze van mening dat ingeval de Staatssecretaris niet alleen banken en verzekeraars zou begunstigen met de invoering van artikel 29a Wet VPB, er dan geen sprake zou zijn van een selectieve bevoordeling. De maatregel zou dan immers open staan voor alle VPB-plichtige ondernemingen. Danenberg is van mening dat de maatregel van artikel 29a Wet VPB mogelijk als verboden staatssteun kwalificeert327. Hij stelt dat de Staatssecretaris

318 _{Vakstudie Nederlands Internationaal belastingrecht, art. 87 VWEU, Aantekening 10.3.8. Bewijslast}

staatssteun en ‘aard en opzet van het belastingstelsel’-criterium, p. 1.

319 _{Verordening (EU) nr. 659/1999 van de Raad, 22 maart 1999, artikel 3.} 320 _{Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C, p. 3.}

321 _{Artikel 108, lid 2, VWEU.}

322 _{Verordening (EU) nr. 659/1999 van de Raad, 22 maart 1999, artikel 6 lid 1 en artikel 7 lid 2.} 323 _{Verordening (EU) nr. 659/1999 van de Raad, 22 maart 1999, artikel 14 lid 1.}

324 _{Verordening (EU) nr. 659/1999 van de Raad, 22 maart 1999, artikel 15 lid 1.} 325 _{Verordening (EU) nr. 659/1999 van de Raad, 22 maart 1999, artikel 23 lid 1.}

326 _{WFR 2015/404, Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen?, Mr. G.C.F. van Gelder en S.W.}

Frankenberg, p. 7.

327 _{NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4}

52 beter een generieke maatregel had moeten invoeren die voor iedere VPB-plichtige

onderneming van toepassing zou zijn. Ook Bruins Slot is van mening dat de Staatssecretaris alle ondernemingen die AT1-kapitaalinstrumenten uitgeven alsnog een renteaftrek moet gunnen, aangezien deze instrumenten als vreemd vermogen kwalificeren terwijl niet aan de cumulatieve eisen voor de kwalificatie als deelnemerschapslening wordt voldaan328. Bruins Slot stelt dat de staatssteundiscussie hiermee achterwege kon blijven. Ik deel deze mening. De maatregel van artikel 29a Wet VPB kwalificeert naar mijn mening als verboden staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Er wordt immers voldaan aan de cumulatieve vereisten. De Staatssecretaris moest naar mijn mening niet alleen banken en verzekeraars willen

begunstigen met de invoering van artikel 29a Wet VPB, maar alle VPB-plichtige ondernemingen die vergelijkbare instrumenten uitgeven. Zo had de Staatssecretaris een eventuele beschuldiging van verboden staatssteun kunnen vermijden.

5.2.3. Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat de maatregel van artikel 29a Wet VPB een selectief voordeel verschaft aan de begunstigde ondernemingen, afkomstig is van de Staat én met staatsmiddelen is bekostigd, tot concurrentieverstoring leidt en het handelsverkeer tussen de lidstaten

ongunstig beïnvloedt. Dus de maatregel valt hiermee binnen de reikwijdte van artikel 107, lid 1, VWEU en kwalificeert derhalve als verboden staatssteun. Zoals in de vorige paragraaf beschreven, zal de Europese Commissie een onderzoeksprocedure starten. Ingeval de Commissie vaststelt dat de betrokken steunmaatregel verboden staatssteun vormt, dan zal Nederland verplicht worden om de betrokken steunmaatregel van de begunstigde

ondernemingen terug te vorderen329.