De civielrechtelijke vorm van AT1-kapitaal

AT1-kapitaalinstrumenten hebben een onbepaalde looptijd en er mag geen enkele prikkel zijn voor de uitgever van dit instrument om af te lossen. Dus deze kapitaalinstrumenten staan permanent ter beschikking van de bank en zijn pas opeisbaar ingeval van liquidatie van de bank aan de hand van de rangorde waarin de instrumenten zijn uitgegeven191. Zoals reeds in hoofdstuk 2 behandeld, heeft de Hoge Raad in BNB 2007/104192 geoordeeld dat voor het bepalen of een geldverstrekking civielrechtelijk als een geldlening kwalificeert, het

noodzakelijk is dat voor de debiteur een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting daar tegenover staat. Aangezien AT1-kapitaalinstrumenten permanent ter beschikking staan en er pas sprake is van een terugbetalingsverplichting bij een eventuele liquidatie van de uitgevende

191 _{Zie paragraaf 3.4.3.1. voor de hoofdkenmerken van AT1-kapitaalinstrumenten.} 192 _{HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4-3.5. (Kaspische Zee-arrest).}

32 bank, is het de vraag of deze instrumenten civielrechtelijk als een geldlening kwalificeren. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ter invoering van artikel 29a Wet VPB heeft de Staatssecretaris van financiën geoordeeld dat: “een geldverstrekking is

civielrechtelijk geen overeenkomst van geldlening als de geldverstrekker alleen recht heeft op terugbetaling van de hoofdsom bij faillissement of liquidatie en op dat moment een

vergelijkbare positie inneemt in de rangorde van geldverschaffers als (meestal de preferente) aandeelhouders. In dat geval is de hybride geldverstrekking fiscaal eigen vermogen, omdat zij civielrechtelijk geen lening is”193. Als gevolg van de vergelijkbare positie bij faillissement of liquidatie wordt de geldverstrekker eveneens aansprakelijk gesteld voor de

vennootschapsschulden, waardoor de geldverstrekking als een kapitaalverstrekking wordt aangemerkt, aldus de Staatssecretaris.

De opvatting van de Staatssecretaris van financiën wordt echter niet in alle gevallen onderschreven in de fiscale literatuur. Zo is de Gunst van mening dat AT1-

kapitaalinstrumenten civielrechtelijk als een eeuwigdurende lening aangemerkt moeten worden194. Hiervoor sluit hij aan bij het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1999/176195. In dit arrest was er sprake van perpetuele achtergestelde converteerbare obligaties. Door de

eeuwigdurendheid konden deze obligaties pas afgelost worden ingeval van faillissement, ontbinding of liquidatie van de bank. In geschil was of de door de bank betaalde vergoeding op de obligatie in mindering gebracht kon worden op haar belastbare winst. Hof Amsterdam stelde dat: “in het midden kan blijven hoe een dergelijke vorm van ter beschikking stellen van geld civielrechtelijk moet worden geduid”196. Het Hof toetste of er sprake is van een

deelnemerschapslening en stelde dat de betaalde vergoeding onafhankelijk is van de winst en dat de obligatiehouders daarmee niet in zekere mate deelnemen in de onderneming van de bank. Volgens de Gunst kan vanwege deze toetsing geconcludeerd worden dat het Hof van oordeel is dat er civielrechtelijk sprake is van een geldlening. Immers voor kwalificatie als deelnemerschapslening moet er civielrechtelijk sprake zijn van een geldlening. De Hoge Raad sluit aan bij het oordeel van het Hof dat de rente aftrekbaar is197. Ook Danenberg sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1999/176 en is van mening dat AT1-

kapitaalinstrumenten civielrechtelijk als geldleningen kwalificeren198. Derhalve vormt het ontstaan van een terugbetalingsverplichting enkel bij een faillissement of liquidatie geen belemmering voor de civielrechtelijke kwalificatie van AT1-kapitaalinstrumenten als geldlening.

Snoeij en Fibbe daarentegen sluiten aan bij de opvatting van de Staatssecretaris. Beide zijn van mening dat de uitgifte van AT1-kapitaalinstrumenten voor de civielrechtelijke

kwalificatie een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente is, zoals bedoeld in Titel 15, Boek 7A, BW199. Zij zijn van mening dat deze overeenkomst, die haar oorsprong vindt in de middeleeuwen, slechts een vorm van (rente)koop is vanwege het voormalige kerkelijk

193 _{Kamerstukken I, 2014/15, 33 950, C, p. 1.}

194_{WFR 2013/691, De fiscale kwalificatie van ‘Additional Tier 1’- instrumenten uitgegeven door banken, Mr. H.}

de Gunst, p. 3 en 4.

195 _{HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176.}

196_{HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176, r.o. 5.1.}

197 _{HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176, r.o. 7.7.}

198 _{NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4}

maart 2016, p. 3.

199 _{WFR 2010/644, De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente}

33 renteverbod200. Zij concluderen dat AT1-kapitaalinstrumenten civielrechtelijk niet als een overeenkomst van geldlening kwalificeren, vanwege het ontbreken van een

terugbetalingsverplichting. Ik ben het hier niet mee eens. Snoeij en Fibbe stellen AT1- kapitaalinstrumenten gelijk aan de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente. Net als bij AT1-kapitaalinstrumenten, kan ook bij deze overeenkomst sprake zijn van een terugbetalingsverplichting ingeval van faillissement of liquidatie van de uitgevende bank201. In dat geval heeft de AT1-kapitaalhouder recht op aflossing van de hoofdsom. Maar

aangezien het AT1-kapitaal achtergesteld is ten opzichte van alle concurrente schuldeisers, is het vorderingsrecht van de AT1-kapitaalhouder minder waard dan die van de andere

crediteuren. AT1-kapitaalhouders lopen dus meer risico. Dus ook al staan AT1- kapitaalinstrumenten permanent ter beschikking van de bank, dan kan er alsnog een

terugbetalingsverplichting ontstaan ingeval van faillissement of liquidatie. Derhalve heeft de hoofdsom het vermogen van de AT1-kapitaalhouder niet blijvend verlaten. Hierdoor is naar mijn mening civielrechtelijk sprake van een overeenkomst van geldlening. Ook van der Linden en Kin zijn van mening dat de uitgifte van AT1-kapitaalinstrumenten voor de

civielrechtelijke kwalificatie een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente is, maar in tegenstelling tot Snoeij en Fibbe stellen zij dat deze instrumenten civielrechtelijk als

geldlening kwalificeren202. Bruins Slot sluit aan bij de opvatting van van der Linden en Kin en stelt dat de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente civielrechtelijk als een

overeenkomst van geldlening kwalificeert203.

Daarnaast is een verlies absorptie regeling opgenomen in AT1-kapitaalinstrumenten204. Ingeval er zich een triggergebeurtenis voordoet, kan een bank haar verliezen afwentelen op de houders van AT1-kapitaalinstrumenten205. Als gevolg hiervan dienen banken permanent of tijdelijk af te schrijven op de hoofdsom van het AT1-kapitaalinstrument of dit instrument omzetten in aandelen (conversie). Danenberg stelt dat ook bij een dergelijke omzetting er sprake is van een overeenkomst van geldlening. Hiervoor sluit hij aan bij het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2007/104206. Voor de civielrechtelijke kwalificatie als geldlening is namelijk een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting al voldoende. Dus de verlies absorptie regeling staat aan de kwalificatie als geldlening niet in de weg, aldus Danenberg. Ook van der Linden en Kin zijn van mening dat ingeval van een omzetting in aandelen er civielrechtelijk sprake is van een geldlening207. Beiden zijn van mening dat als gevolg van deze omzetting de schuld onder AT1-kapitaalinstrumenten wordt afgelost. Bovendien zijn zij van mening dat ingeval van afschrijving op AT1-kapitaalinstrumenten het karakter van geldlening niet wordt ontnomen. Weliswaar wordt hierdoor de hoofdsom verlaagd, maar een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting heeft geen invloed op de civielrechtelijke

kwalificatie als geldlening.

200 _{WFR 2010/644, De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente}

(perpetual), Mr. R. Snoeij en dr. G.K. Fibbe, p. 5 en 7.

201 _{Artikel 7A:1809 BW.}

202 _{WFR 2016/62, De kwalificatie van hybride instrumenten vanuit een fiscaal, regulatoir en rating perspectief,}

Mr. G.J. van der Linden en mr. J.B.C. Kin, p. 5.

203 _{WFR 2016/128, De onnodige invoering van artikel 29a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Dr.}

W. Bruins Slot, p. 2.

204 _{Zie paragraaf 3.4.3.1. voor een nadere invulling van deze regeling.}

205 _{NDFR, Artikel 29a wet VPB 1969 Aanvullend tier 1-kapitaal, commentaar mr. S. Danenberg, bijgewerkt tot 4}

maart 2016, p. 4.

206 _{HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4-3.5. (Kaspische Zee-arrest).}

207 _{WFR 2016/62, De kwalificatie van hybride instrumenten vanuit een fiscaal, regulatoir en rating perspectief,}

34 Derhalve zijn er verschillende opvattingen omtrent de civielrechtelijke kwalificatie van AT1- kapitaalinstrumenten in de fiscale literatuur. De kenmerken van deze instrumenten duiden in beginsel op de kwalificatie als eigen vermogen208. Het gaat voornamelijk om de

eeuwigdurendheid, de verlies absorptie regeling en de flexibiliteit omtrent uitkeringen. Een oud-bankier, Rob Honing, is van mening dat het AT1-kapitaal meer aansluit bij het eigen vermogen in vergelijking met een gewone converteerbare obligatielening209. Hij stelt dat bij het AT1-kapitaal de uitgevende bank de plicht heeft om ingeval er zich een triggergebeurtenis voordoet, dit instrument om te zetten in aandelen dan wel permanent of tijdelijk af te

schrijven. Terwijl bij een gewone converteerbare obligatielening de koper slechts het recht heeft om de obligatielening te converteren. Mijns inziens is de civielrechtelijke kwalificatie als geldlening correct. AT1-kapitaalinstrumenten hebben weliswaar eigenschappen van eigen vermogen, maar ingeval van faillissement of liquidatie van de uitgevende bank heeft de AT1- kapitaalhouder recht op aflossing van de hoofdsom. Maar aangezien het AT1-kapitaal

achtergesteld is ten opzichte van alle concurrente schuldeisers, is het vorderingsrecht van de AT1-kapitaalhouder minder waard dan die van de andere crediteuren. AT1-kapitaalhouders lopen dus meer risico. Dus ook al staan AT1-kapitaalinstrumenten permanent ter beschikking van de bank, dan kan er alsnog een terugbetalingsverplichting ontstaan ingeval van

faillissement of liquidatie. Derhalve heeft de hoofdsom het vermogen van de AT1-

kapitaalhouder niet blijvend verlaten. Dat een terugbetalingsverplichting achterwege blijft ingeval van verlies absorptie, ontneemt het karakter van geldlening niet. Uit BNB 2007/104 volgt dat ook in situaties waar de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk en de

terugbetaling onzeker is, er sprake kan zijn van een geldlening in civielrechtelijke zin. In BNB 1999/176 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat perpetuele achtergestelde converteerbare

obligaties fiscaal als vreemd vermogen kwalificeren. Dus voor wat betreft de

eeuwigdurendheid van AT1-kapitaalinstrumenten kunnen deze naar mijn mening vast wel civielrechtelijk als geldlening kwalificeren. Bruins Slot is ook van mening dat AT1- kapitaalinstrumenten civielrechtelijk de vorm van een geldlening hebben. Hij stelt dat de Hoge Raad in BNB 1988/217210 heeft geoordeeld dat de vorm van een civielrechtelijke etiket moet worden voorzien211. Volgens de Hoge Raad is namelijk voor de fiscale kwalificatie als geldlening in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend. Bruins Slot stelt dat in de fiscale sfeer het dus niet van belang is hoe de overeenkomst civielrechtelijk naar de inhoud wordt aangeduid, maar het gaat steeds om hoe de overeenkomst naar de vorm wordt bestempeld212.