De effecten van de earningsstrippingmaatregel in de
Nederlandse vennootschapsbelasting
Universiteit van Amsterdam
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Masterscriptie fiscale economie
Auteur:
N. (Nick) van den Akker
Studentnummer:
10198113
Scriptiebegeleider:
De heer mr. J. Giliam
| 1 | Nick van den Akker, 10198113
Verklaring eigen werk
Hierbij verklaar ik, Nick van den Akker, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op mij neem voor de inhoud ervan.
Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.
De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.
| 2 | Nick van den Akker, 10198113
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 – Inleiding 4
1.1 Aanleiding van het onderzoek 4
1.2 Probleemstelling en deelvragen 5
1.3 Onderzoeksopzet 6
Hoofdstuk 2 – De Nederlandse renteaftrekbeperkingen 7
2.1 Inleiding 7
2.2 Introductie renteaftrekbeperkingen 7
2.2.1 Eigen vermogen versus vreemd vermogen 7 2.2.2 De locatie van de renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 8
2.3 Artikel 10a Wet VPB: winstdrainage 9
2.4 Artikel 10b Wet VPB: langdurige renteloze en laagrentende leningen 12 2.5 Artikel 13l Wet VPB: deelnemingsrente 13 2.6 Artikel 15ad Wet VPB: overnamerenten 15
2.7 Het leerstuk van fraus legis 16
2.8 Conclusie 17
Hoofdstuk 3 – De earningsstrippingmaatregel 19
3.1 Inleiding 19
3.2 Base Erosion and Profit Shifting 19
3.2.1 BEPS: de aanleiding en totstandkoming 19
3.2.2 BEPS: de achtergrond 19
3.2.3 Actiepunt 4 van BEPS: Limit base erosion via interest deductions and
other financial payments 20
3.3 De Anti-Tax Avoidance Directive 1 22
3.4 De earningsstrippingmaatregel in ATAD 1 23
3.4.1 Doel van de maatregel 23
3.4.2 De hoofdregel: de fixed ratio 23
3.4.3 Uitzonderingen op de hoofdregel 25
3.4.3.1 De franchise 25
3.4.3.2 Een op zichzelf staande entiteit 25 3.4.3.3 Uitzonderingen van artikel 4 lid 4 van de richtlijn 26
3.4.3.4 Groepsregelingen 26
3.4.3.5 Doorschuifregelingen 27
3.5 Het Nederlandse voorstel ter implementatie van de earningsstrippingmaatregel 28
3.5.1 Introductie 28
3.5.2 Artikel 15b Wet VPB 28
| 3 | Nick van den Akker, 10198113 Hoofdstuk 4 – Sterke- en zwaktepunten van de huidige renteaftrekbeperkingen
en de earningsstrippingmaatregel 32
4.1 Inleiding 32
4.2 Sterkte- en zwaktepunten van de huidige renteaftrekbeperkingen 32
4.2.1 Introductie 32
4.2.2 Kritiek op de renteaftrekbeperkingen in het algemeen 32 4.2.3 Voor- en nadelen van artikel 10a Wet VPB 33 4.2.4 Voor- en nadelen van artikel 10b Wet VPB 35 4.2.5 Voor- en nadelen van artikel 13l Wet VPB 36 4.2.6 Voor- en nadelen van artikel 15ad Wet VPB 37 4.3 Sterkte- en zwaktepunten van de earningsstrippingmaatregel 38
4.3.1 Introductie 39
4.3.2 Voor- en nadelen van een earningsstrippingmaatregel 39 4.3.3 Voor- en nadelen van de Nederlandse implementatie van de
earningsstrippingmaatregel 40
4.4 Analyse 42
4.4.1 Criteria voor de analyse 42
4.4.2 Toetsing aan de hand van vraagstelling A 43 4.4.3 Toetsing aan de hand van vraagstelling B 44 4.4.4 Toetsing aan de hand van vraagstelling C 46
4.5 Conclusie 46
Hoofdstuk 5 – Buitenlandse alternatieven voor de Nederlandse implementatie van de
earningsstrippingmaatregel 49
5.1 Inleiding 49
5.2 Implementatie van artikel 4 van ATAD 1 in andere landen 49
5.3 De Duitse earningsstrippingmaatregel 51 5.4 Conclusie 54 Hoofdstuk 6 - Eindconclusie 56 6.1 Inleiding 56 6.2 Beantwoording deelvragen 56 6.3 Beantwoording hoofdvraag 59 Literatuurlijst 61
| 4 | Nick van den Akker, 10198113
Hoofdstuk 1
–Inleiding
1.1 Aanleiding van het onderzoek
“Nederland faciliteert belastingontwijking Nike.” 1 Deze kop bij een recent artikel van de
NOS inzake de belastingontwijking van Nike toont aan dat het Nederlandse belastingstelsel nog steeds mogelijkheden biedt om de effectieve belastingdruk van internationale
ondernemingen te verlagen. Het gebruik van leningen in groepsverband is één van de belangrijkste vormen van een dergelijke belastingontwijking. In hoog-belaste landen wordt een fiscale aftrekpost gecreëerd aan de hand van rentekosten, terwijl de corresponderende renteopbrengsten in een laag-belast land niet of slechts beperkt worden belast. Dergelijke constructies leiden tot grondslaguitholling en winstverschuiving, een vaak als ongewenst beschouwd fenomeen. 2
Nationale wetgevingen kennen sinds jaar en dag maatregelen om dergelijk ongewenst gedrag te bestrijden. Nederland kent een aantal specifieke renteaftrekbeperkingen in artikel 10a, 10b, 13l en 15ad van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB). Dit scala aan renteaftrekbeperkingen is in de loop van de jaren verschillende keren gewijzigd en blijft de gemoederen bezighouden. Een nieuwe renteaftrekbeperking is aanstaande: de
earningsstrippingmaatregel. Deze renteaftrekbeperking komt voort uit internationale initiatieven ter bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving. In 2012 heeft de G20 besloten tot een gemeenschappelijke aanpak van het probleem van Base Erosion and Profit Shifting. Dit heeft geleid tot een actieplan, waaruit 15 definitieve rapporten zijn voortgekomen. Mede naar aanleiding van deze rapporten heeft de Europese Commissie besloten om ook actie te ondernemen. Om een effectieve en gemeenschappelijke implementatie van de BEPS-rapporten te waarborgen, heeft zij de Anti Tax Avoidance Directive 1 (hierna: ATAD 1) opgesteld. In ATAD 1 zijn vijf maatregelen uit de BEPS-aanbevelingen overgenomen. Eén van deze BEPS-aanbevelingen is de introductie van een
earningsstrippingmaatregel, overgenomen uit BEPS-actiepunt 4 die ziet op het limiteren van grondslaguitholling middels renteaftrek en andere financiële betalingen.
Deze earningsstrippingmaatregel dient in de lidstaten van de Europese Unie op 1 januari 2019 te zijn ingevoerd. Uit het op 10 juli 2017 voor internetconsultatie opengestelde
conceptvoorstel, het regeerakkoord en recente uitleg van de staatssecretaris van financiën is grotendeels duidelijk geworden hoe Nederland de richtlijn in haar wetgeving wilt
implementeren. Het is de verwachting dat een aantal huidige renteaftrekbeperkingen door de nieuwe maatregel verdwijnt. Dit onderzoek heeft als doel om de huidige wetgeving te
vergelijken met de voorgestelde implementatie van ATAD 1. Hierbij wordt onderzocht hoe de huidige en toekomstige renteaftrekbeperkingen tot stand zijn gekomen, elkaar vervangen, aanvullen en overlappen. Tevens wordt onderzocht hoe de Nederlandse wetgeving met
1 NOS, “Nederland faciliteert belastingontwijking Nike”, 6 november 2017, gevonden op:
https://nos.nl/artikel/2201615-nederland-faciliteert-belastingontwijking-nike.html Hierbij wordt verwezen naar Trouw, “Waar je je Nike´s ook koopt, de kassa rinkelt in Holland”, 6 november 2017, gevonden op: https://www.trouw.nl/home/waar-je-je-nike-s-ook-koopt-de-kassa-rinkelt-in-holland~a0167497/
| 5 | Nick van den Akker, 10198113 betrekking tot renteaftrekbeperkingen kan worden geoptimaliseerd.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
Om de huidige renteaftrekbeperkingen te vergelijken met het voorgestelde ATAD 1 en om tot een optimalisatie te komen, is een probleemstelling opgesteld. Dit onderzoek zal een
antwoord geven op de volgende hoofdvraag:
“Wat zijn de inhoudelijke verschillen voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 tussen de voorgestelde renteaftrekbeperking voortvloeiend uit de Anti Tax Avoidance Directive 1 en de huidige renteaftrekbeperkingen in Nederland en op welke wijze kan deze wetswijziging worden geoptimaliseerd?”
De probleemstelling wordt beantwoord aan de hand van een aantal deelvragen, die elk een hoofdstuk zullen beslaan. De deelvragen luiden als volgt:
1. Wat is de aanleiding en de werking van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969?
In dit hoofdstuk worden de aanleidingen, doelstellingen en de inhoud van de huidige renteaftrekbeperkingen weergegeven.
2. Waaruit bestaat de Anti Tax Avoidance Directive 1 en wat zijn de gevolgen voor de Nederlandse fiscale wetgeving inzake renteaftrekbeperkingen?
In dit hoofdstuk wordt de achtergrond en inhoud van de ATAD 1 besproken en wordt de implementatie van artikel 4 van ATAD 1 in de Nederlandse wetgeving behandeld.
3. Wat zijn de voor- en nadelen van zowel de renteaftrekbeperking die voortvloeit uit de Anti Tax Avoidance Directive 1 alsmede de huidige renteaftrekbeperkingen?
In dit hoofdstuk worden de voor- en nadelen van zowel de huidige renteaftrekbeperkingen als de earningsstrippingmaatregel vergeleken. Deze vergelijking volgt na een analyse van de voor- en nadelen van zowel de huidige als toekomstige wetgeving.
4. Op welke wijze kan er lering worden getrokken uit mogelijke alternatieven op de
Nederlandse implementatie van artikel 4 van de Anti Tax Avoidance Directive 1 in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969?
In dit hoofdstuk wordt onderzocht of er (betere) alternatieven zijn voor de Nederlandse implementatie van artikel 4 van ATAD 1. Hierbij wordt ingegaan op de implementatie van artikel 4 van ATAD 1 in het buitenland en de ervaringen die in het verleden al in het buitenland zijn opgedaan.
| 6 | Nick van den Akker, 10198113
1.3 Onderzoeksopzet
Elk van de deelvragen wordt onderzocht aan de hand van een literatuuronderzoek. Ter
beantwoording van de eerste deelvraag wordt voornamelijk gebruik gemaakt van bronnen als kamerstukken, wetteksten en fiscale encyclopedieën. De focus ligt hierbij op de wettelijke inhoud en achtergronden van de huidige wettelijke bepalingen en leerstukken. Om tot een antwoord te komen op de tweede deelvraag is hoofdzakelijk gebruik gemaakt van de rapporten van de OESO en de Europese Commissie. Ten behoeve van de Nederlandse implementatie van ATAD 1 zijn nationale onderzoeken, vakliteratuur, het regeerakkoord en het conceptwetsvoorstel geanalyseerd. Aan de hand van deze literatuur is eerst een overzicht gegeven van de BEPS-rapporten, waarna vervolgens de inhoud en achtergrond van zowel de Europese als Nederlandse implementatie is weergegeven. Het voorlaatste literatuurhoofdstuk maakt aan de hand van wetenschappelijke literatuur en kamerstukken in eerste instantie een opsomming van de voor- en nadelen van zowel de huidige renteaftrekbeperkingen als de earningsstrippingmaatregel. Aan het einde van het hoofdstuk wordt aan de hand van een aantal criteria een vergelijking gemaakt tussen beiden. De laatste deelvraag is op grond va n zowel binnenlandse als buitenlandse vakliteratuur en buitenlandse wetteksten beoordeeld of Nederland haar implementatie van ATAD 1 kan optimaliseren. Hierbij is naast een
vergelijking met de buitenlandse implementatie van ATAD 1 ook aandacht besteed aan de Duitse ervaringen met een earningsstrippingmaatregel. Tot slot volgt in hoofdstuk 6 een eindconclusie op de probleemstelling.
| 7 | Nick van den Akker, 10198113
Hoofdstuk 2 – De Nederlandse renteaftrekbeperkingen
2.1 Inleiding
De wetgever heeft in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een aantal
renteaftrekbeperkingen opgenomen om te voorkomen dat bedrijven financieringsconstructies opzetten om zo belastingheffing te ontwijken. Deze renteaftrekbeperkingen worden in dit hoofdstuk nader uitgewerkt om inzicht te verschaffen in de reden van ontstaan, de werking en het fiscale effect. Tezamen met de in het volgende hoofdstuk uiteengezette Anti Tax Avoiding Directive 1 kan het effect van de invoering van deze richtlijn beoordeeld worden.
In dit hoofdstuk wordt ten eerste een introductie gegeven over het effect van het gebruik van eigen vermogen en vreemd vermogen in relatie met de aftrek van rente en de locatie van de individuele artikelen waarmee het gebruik van de renteaftrek wordt beperkt. Deze artikelen worden daarna individueel behandeld. Vervolgens komt het leerstuk van fraus legis aan de orde. Tenslotte volgt een conclusie, die antwoord geeft op de in dit hoofdstuk behandelde deelvraag: “Wat is de aanleiding en de werking van de huidige renteaftrekbeperkingen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969?”
2.2 Introductie renteaftrekbeperkingen
2.2.1 Eigen vermogen versus vreemd vermogen
Elke levensvatbare vennootschap zal op enig moment in haar bestaan investeren in goederen of andere zaken. Indien een vennootschap hiervoor niet de liquide middelen tot zijn
beschikking heeft, dienen deze investeringen te worden gefinancierd. Dit kan op twee verschillende manieren, namelijk via eigen vermogen alsmede via vreemd vermogen.
De eerste financieringsvorm, het vergroten van eigen vermogen, kent als vergoeding de uitkering van dividend. Deze winstuitdeling wordt in de regel verstrekt aan de aandeelhouders van een vennootschap. In de fiscale wetgeving, waar in beginsel alle zakelijke kosten
aftrekbaar zijn, is dividend op grond van artikel 10 lid 1 letter a tot en met c Wet VPB uitgesloten als aftrekbare kosten bij de bepaling van de winst. De opbrengsten van dividend vallen voor vennootschappen met een deelneming onder de fiscale deelnemingsvrijstelling, waardoor geen belasting verschuldigd is over deze opbrengst.3
Dit leidt tot een verschil met de tweede financieringsvorm, het aantrekken van vreemd vermogen. De vergoeding voor het verstrekken van vreemd vermogen is rente. De inkomsten uit rente zijn in Nederland belast voor de vennootschapsbelasting. De daarmee
corresponderende rentekosten zijn in tegenstelling tot dividend in beginsel aftrekbaar voor de bepaling van de winst voor de Wet VPB.4 Zodoende kan het fiscaal gezien gunstig zijn om
3 Er is sprake van een deelneming in de zin van artikel 13 Wet VPB indien een belastingplichtige minstens 5% van het nominaal
gestorte aandeelkapitaal of daarmee gelijkgesteld belang in een andere vennootschap in bezit heeft.
4 Artikel 8 Wet VPB jo. artikel 3.8 Wet IB. Echter, er zijn wel drie uitzonderingen op deze regel. Dit volgt uit het Unilever -arrest
(HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217). In dit arrest worden de definities gegeven van de schijnlening, bodemloze putlening en deelnemerschapslening. Deze schuldvorderingen worden in het jaarrekeningenrecht gekwalificeerd als schuldvorderingen. Fiscaal wordt, zonder hier verder uitgebreid op in te gaan, dit vreemd vermogen geherkwalificeerd naar eigen vermogen. Dit leidt er toe dat er sprake is van een vergoeding voor eigen vermogen (dividend) en rente zodoende niet aftrekbaar is.
| 8 | Nick van den Akker, 10198113 zaken te financieren via vreemd vermogen. Deze financiering is voornamelijk aantrekkelijk voor internationaal opererende concerns, die middels constructies ervoor kunnen zorgen dat de rente in het fiscaal meest gunstige land aftrekbaar is en dezelfde opbrengst van deze rente bij een andere gelieerde vennootschap in een ander land niet of lager belast is. Dit soort constructies zorgen voor verplaatsing van de winst en uitholling van de belastinggrondslag. Dit acht de wetgever onwenselijk en heeft daarom verschillende renteaftrekbeperkingen opgenomen in verschillende artikelen in de wet.
2.2.2 De locatie van de renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB
In dit hoofdstuk worden de renteaftrekbeperkingen van artikel 10a, artikel 10b, artikel 13l en artikel 15ad behandeld. Elke renteaftrekbeperking heeft zijn eigen artikel en is beschreven op een andere plaats in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Het naast elkaar bestaan van al deze verschillende renteaftrekbeperkingen wordt door sommigen als onwenselijk geacht, doordat de regelingen slecht op elkaar aansluiten en elkaar soms overlappen.5
De verschillende artikelen komen voort uit reparatiewetgeving en politieke aandacht. Hierdoor kennen de renteaftrekbeperkingen een verschillend ontstaansmoment waardoor er maar beperkte samenhang is tussen de diverse artikelen. Van Strien stelt dat het opnemen van deze renteaftrekbeperkingen op verschillende plaatsen in de wet valt te verdedigen door de verschillen in de achtergronden van de renteaftrekbeperkingen die daarmee ook een andere functie vervullen. Hij onderscheidt zodoende vier categorieën renteaftrekbeperkingen: - Totaalwinstbewakers: deze renteaftrekbeperkingen bewaken de grens tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen. Een aantal totaalwinstbewakers zijn opgenomen in de fiscale jurisprudentie. Dit zijn de deelnemerschapslening, bodemlozeputlening en schijnlening, toegelicht in noot 3 van dit onderzoek.
- Buitenlandse belastingsysteembewakers: artikelen die behoren bij deze categorie hebben als doel om de belastinggrondslag van andere jurisdicties veilig te stellen. In de Nederlandse belastingwet is de bepaling van artikel 8c Wet VPB een renteaftrekbeperkende buitenlandse systeembewaker. Dit artikel wordt overigens in deze scriptie niet behandeld, omdat de achterliggende redenen van dit artikel niet liggen in het beperken van rente omdat zowel de ontvangsten als uitgaven door artikel 8c worden geëlimineerd.
- Systeembewakers: dit zijn de nationale systeembewakers. Deze fungeren tegen
onvolkomenheden in het Nederlandse belastingsysteem. De Wet VPB kent met artikel 13l een dergelijke systeembewaker.
- Grondslagbewakers: dit zijn maatregelen die de Nederlandse wetgeving dienen te beschermen tegen grondslagerosie. Artikel 10a en artikel 15ad zijn voorbeelden van dergelijke renteaftrekbeperkingen.
Het verschillende karakter van al deze bepalingen heeft ertoe geleidt dat de wetgever de
5 F.J. Elsweier en J.A.G. van der Geld, ‘Renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting’: tijd voor sanering!,
| 9 | Nick van den Akker, 10198113 verschillende renteaftrekbeperkingen in verschillende artikelen heeft opgenomen.6
2.3 Artikel 10a Wet VPB: winstdrainage
Artikel 10a is eind 1996 geïntroduceerd in de Wet VPB. Dit artikel gaat het verschijnsel van winstdrainage tegen. Winstdrainage is een verzamelnaam voor een aantal onwenselijk geachte fiscale financieringsconstructies. Deze winstdrainageconstructies zorgen in si tuaties zonder aftrekbeperking voor renteaftrek in Nederland en een beperkte heffing over de opbrengst in een laag-belast buitenland.
Voorafgaand aan de invoering van artikel 10a in de Wet VPB werd winstdrainage
tegengegaan door middel van het leerstuk van fraus legis.7 In verscheidene arresten lukte het
de Belastingdienst echter niet om de Hoge Raad er van te overtuigen dat er sprake was van misbruik van recht,8 waardoor Nederland ondanks het ontbreken van zakelijke motieven toch
schoorvoetend renteaftrek moest toestaan.9 Dit kwam voort uit het feit dat de Hoge Raad het
aanvaardbaar achtte dat er sprake was van renteaftrek indien er door een met de
belastingplichtige verbonden lichaam een compenserende heffing in het buitenland was betaald. Dit kon volgens de wetgever leiden tot ongewenste belastingconstructies en zodoende voerde zij met artikel 10a, naast een codificatie van de fraus legis jurisprudentie,
reparatiewetgeving in ten opzichte van deze verloren arresten. Per saldo leidt dit er toe dat artikel 10a een ruimer bereik heeft dan de mogelijkheden van de Hoge Raad via fraus legis.10
Het doel van de wetgever door de invoering van artikel 10a is daarmee het verschaffen van rechtszekerheid en duidelijkheid rondom winstdrainage. Artikel 10a beperkt in het eerste lid de aftrek van renten – kosten en valutaresultaten inbegrepen – met betrekking tot besmette handelingen. Deze besmette handelingen worden in de praktijk gedefinieerd als
winstdrainage.
Winstdrainage wordt gekenmerkt door zowel een schuld als een daarmee corresponderende rechtshandeling. Middels één of meerdere rechtshandelingen wordt een schuld aangegaan voor een belastingplichtige, waarmee rente in aftrek kan worden gebracht op de winst van de belastingplichtige. Deze rechtshandeling, puur gedaan uit fiscale motieven, dient te worden verricht aan of door een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon van de
belastingplichtige. Er is sprake van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon indien er een bepaalde groepsrelatie is tussen twee maatschappijen die de rechtsverhandeling verrichten.
Eén van de bedoelde rechtshandelingen is het uitkeren van dividend. Het uitkeren van
dividend van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij is in beginsel fiscaal niet fout. Er is echter wel sprake van een probleem indien deze moedermaatschappij dit geld weer
6 J. van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting’, Navigator.nl, Kluwer, geraadpleegd op 9 mei 2018 7 Zie paragraaf 2.7
8 Zie ook HR 20 september 1995, nr. 29737 en HR 27 september 1995, nr. 30.400
9 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.2.3.A.b., ‘Historie van de winstdrainage door renteaftrek (art.
10a)’, J. Vleggeert, Kluwer
| 10 | Nick van den Akker, 10198113 uitleent aan haar dochtermaatschappij. Schematisch kan dit worden weergegeven op de
volgende wijze:
In dit geval is er een kunstmatig rondje gemaakt waarbij het geld uiteindelijk weer bij
dezelfde (dochter)maatschappij belandt, maar waardoor er nu wel een schuld en een daarmee corresponderende renteaftrek voor de dochtermaatschappij is ontstaan. Hierbij maakt het niet uit of de dividenduitkering of de creatie van de schuld als eerste plaatsvindt. Door de
wetgever is dit afgevangen in lid 2 van artikel 10a, omdat deze bepaling stelt dat er ook sprake is van een causaal verband indien de schuld is aangegaan na het verrichten van een besmette rechtshandeling.
Wanneer er sprake is van een kunstmatig rondje binnen een land heeft dit in beginsel voor zowel de belastingplichtige als de fiscus geen fiscaal voor- of nadeel: de rente wordt afgetrokken en belast tegen hetzelfde tarief. In het geval er echter sprake is van tariefverschillen kan dit leiden tot grote belastingvoordelen voor een groep van
belastingplichtigen, aangezien de moedermaatschappij de rente-inkomsten belast tegen een laag tarief van bijvoorbeeld 5% en de dochtermaatschappij de rente aftrekt in Nederland tegen een tarief van 25%. Dit zorgt voor een fiscaal voordeel van 20%, puur door het opstellen van een aantal kunstmatige constructies. Ook bij twee Nederlandse belastingplichtigen zijn situaties bekend waarin voordelen behaald worden middels dergelijke praktijken. Hierbij valt onder andere te denken aan het gebruik van verrekenbare verliezen, waardoor de
renteopbrengsten effectief niet worden belast maar er wel een renteaftrek ontstaat.11
De term winstdrainage ziet naast de rechtshandeling “winstuitdeling” ook op vergelijkbare besmette rechtshandelingen. Deze rechtshandelingen zijn een teruggaaf van gestort kapitaal (behandeld op dezelfde wijze als een dividenduitkering), kapitaalstortingen en de verwerving of uitbreiding van belangen.12 Middels al deze rechtshandelingen kan een schuld kunstmatig
worden gecreëerd om belastingvoordeel te verkrijgen. Een kapitaalstorting is de omgekeerde versie van een winstuitdeling: nu krijgt de dochtermaatschappij een overschot aan financiële
11 Artikel 10a lid 1 onderdeel a Wet VPB
| 11 | Nick van den Akker, 10198113 middelen, waarmee zij geld kan uitlenen aan de moedermaatschappij, leidend tot een
(voordelige) renteaftrek voor de moedermaatschappij. Ook een verwerving of uitbreiding van een ander lichaam kan leiden tot een voordelige renteaftrek wanneer door aankoop onder schuldigerkenning van de koopsom een schuldverhouding achterblijft. In onderdeel c van het eerste lid van 10a wordt gesproken over de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat voorafgaand of na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is van de belastingplichtige. Hieruit kan ten eerste geconcludeerd worden dat de
renteaftrekbepalingen gelden voor zowel interne als externe aankopen of uitbreidingen van lichamen. Dit is niet altijd zo geweest, de introductie van de Wet werken aan winst per 1 januari 2007 zorgde middels een flinke renovatie van artikel 10a voor onder andere het toevoegen van deze externe acquisities. 13 Ten tweede kan geconcludeerd worden dat bij de
aankoop van activa en passiva van een verbonden lichaam deze bepaling niet van toepassing is. Er wordt namelijk expliciet gesproken over de verwerving/uitbreiding van een belang, waaronder een activa-passiva verkoop niet valt.
Aangezien dergelijke fiscale constructies als onwenselijk worden beschouwd, komen de renten, kosten en valutaresultaten van schulden, die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon en tevens verband houden met deze hierboven genoemde rechtshandelingen, op grond van de tekst van lid 1 niet in aftrek op de winst. De criteria omtrent verbondenheid zijn vastgelegd in lid 4 en lid 5 van artikel 10a. Lid 4 van artikel 10a ziet op de definitie van het verbonden lichaam. Deze definitie wordt in het desbetreffende artikel gebruikt maar ook in vele andere fiscale wetgeving en is geïntroduceerd in 2007 middels de Wet werken aan winst. 14 Er is sprake van
een verbonden lichaam van een belastingplichtige wanneer de belastingplichtige voor ten minste een derde een belang heeft in een derde partij. Ook andersom kan dit: indien een derde partij een belang van een derde in de belastingplichtige heeft is er ook sprake van een
verbonden lichaam. Tevens is er sprake van verbondenheid tussen lichamen wanneer er sprake is van een lichaam waarin een derde partij voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde partij tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. Tot slot is er ook sprake van een verbonden lichaam indien een
belastingplichtige met een derde partij een fiscale eenheid vormt als bedoeld in artikel 15 Wet VPB jo. artikel 15a Wet VPB. Lid 5 van artikel 10a definieert de term verbonden natuurlijk persoon. Hiervan is sprake als een natuurlijk persoon voor tenminste een derde deel een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam. In het zesde lid volgt nog een logische conclusie uit de fiscale eenheid problematiek: wanneer er sprake is van een dergelijke fiscale eenheid is de belastingplichtige ook een verbonden lichaam met de verbonden lichamen van de andere in de fiscale eenheid opgenomen entiteiten.
Artikel 10a kent tot slot ook een uitzonderingsmogelijkheid, waardoor de renteaftrekbeperking niet van toepassing kan zijn. In lid 3 onderdeel a is een
13 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.2.3.A.b., ‘Historie van de winstdrainage door renteaftrek (art.
10a)’, J. Vleggeert, Kluwer
14 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.2.3.A.b., ‘Historie van de winstdrainage door renteaftrek (art.
| 12 | Nick van den Akker, 10198113 tegenbewijsregeling opgenomen met daarin een dubbele zakelijkheidstoets. Wanneer de belastingplichtige kan aantonen dat zowel aan de schuld als aan de rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is lid 1 en daarmee de renteaftrekbeperking niet van toepassing. Ook op grond van onderdeel b van hetzelfde lid kan er sprake zijn van voldoende tegenbewijs. Winstdrainage valt niet onder fiscaal misbruik indien de belastingplichtige kan aantonen dat de rente-inkomsten bij de andere entiteit belast is met een naar Nederlandse maatstaven aanvaardbaar winstbelastingpercentage. Van deze compenserende heffing is sprake wanneer er een heffing van tien procentpunten plaatsvindt, waarbij er uitgegaan dient te worden van een winstberekening naar Nederlands recht. Overigens behoudt de inspecteur het recht, ook al wordt er voldaan aan de compenserende heffing, om aannemelijk te maken dat aan de schuld of bijbehorende rechtshandeling in overwegende mate onzakelijke redenen ten grondslag liggen. Indien de inspecteur dit aannemelijk kan maken blijft de
renteaftrekbeperking van kracht.15
2.4 Artikel 10b Wet VPB: langdurige renteloze en laagrentende leningen
Evenals artikel 10a Wet VPB is artikel 10b Wet VPB een artikel gericht op het beperken van rente bij ontvangen leningen van ondernemingen binnen concerns. Artikel 10b is de opvolger van het oude artikel 10 lid 4, dat van kracht was tot 2007. De memorie van toelichting van het per 1 januari 2007 geïntroduceerde artikel 10b stelt zodoende dat dit artikel inhoudelijk overeenkomt met het oude artikel 10 lid 4.16 Zowel het oude als nieuwe artikel is bedoeld als
afschrikkingswet voor leningen onder onzakelijke voorwaarden. Hierdoor bestaat er een groot risico op internationale mismatches, waarbij tax planning ervoor kan zorgen dat er geen belastingheffing op de opbrengsten is en er wel renteaftrek is in Nederland.17
Het probleem dat zich kan voordoen ligt in het feit dat er binnen concerns leningen verstrekt kunnen worden onder voorwaarden die niet volstrekt zakelijk zijn. Denk hierbij aan een looptijd van 100 jaar en renteloosheid. In dergelijke situaties, waarbij overigens eerst vastgesteld dient te worden of er geen sprake is van een deelnemerschapslening, bodemlozeputlening of schijnlening, kan een verschil in de verschillende nationale wetgevingen voor fiscaal voordeel voor een belastingplichtige groep zorgen.18 Om deze
mismatches tegen te gaan is artikel 10b Wet VPB opgesteld.
Het artikel kent drie vereisten waarvan sprake dient te zijn wil de rente op een lening niet aftrekbaar zijn. Ten eerste dient er sprake te zijn van gelieerdheid met degene die de lening aan de belastingplichtige heeft verstrekt. Een gelieerd lichaam is eenieder die onmiddellijk of middellijk deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam. De term “gelieerd” komt voort uit artikel 8b en verwijst zodoende niet naar de verbondenheidscriteria van artikel 10a. In tegenstelling tot artikel 10a lid 4 kan er dus
15 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.2.3.E., ‘De tegenbewijsregeling (art. 10a, lid 3)’, J. Vleggeert,
Kluwer
16 Kamerstuk k en II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 50
17 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.4 Doel en strekking bij Wet op de
vennootschapsbelasting 1969, Artikel 10b, Kluwer
18 In het geval van een deelnemerschapslening, bodemlozeputlening of een schijnlening wordt een lening geherkwalificeerd in
| 13 | Nick van den Akker, 10198113 gelieerdheid zijn bij een aandelenbelang van bijvoorbeeld slechts tien procent. In arti kel 8b zijn geen wettelijke vereisten opgenomen voor gelieerdheid en wordt per individueel geval bekeken of er voldoende zeggenschap van het ene lichaam in het andere is ter uitoefening van invloed.19 Het tweede vereiste stelt dat er sprake dient te zijn van een geldlening waar geen
vaste aflossingsdatum voor is en tevens dient de aflossingsdatum 10 jaar na het aangaan van de lening te liggen. Leningen die een kortere looptijd hebben dan 10 jaar hebben in beginsel geen last van dit wetsartikel.20 Hierop is echter in de tweede volzin van het artikel een
uitzondering gemaakt ter voorkoming van misbruik. Als de aflossingsdatum wordt
verschoven naar een later tijdstip wordt er voor de toepassing van dit artikel van uitgegaan dat deze aflossingsdatum er al was bij het aangaan van de lening. De renteaftrek wordt echter niet herzien voor het gedeelte van de lening dat al is afgelost bij het wijzigen van de lening.
Tevens is de inspecteur gebonden aan de algemene navorderingstermijnen.21 Tot slot dient er
geen of een te lage rente zijn bedongen op de lening. Hiervoor stelt de wetgever als eis dat rechtens dan wel in feite geen vergoeding op de lening wordt overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economisch verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Hiervan is overduidelijk sprake indien partijen in het contract hebben bepaald dat er geen rente wordt betaald, maar de zinsnede “rechtens dan in feite” leidt ertoe dat dit ook geldt wanneer er materieel gezien geen rente betaald wordt. Het meest voor interpretatie vatbare onderdeel van dit artikel ziet op het in belangrijke mate lager zijn van de rentevergoeding dan in het economisch verkeer
gebruikelijk is. In het fiscale taalgebruik wordt “in belangrijke mate” gezien als 30%, wat ertoe leidt dat de verschuldigde rente niet meer dan dat percentage naar beneden mag afwijken. Dit is overigens een verschil met het oude artikel 10 lid 4, waarbij ook positieve waardemutaties onder deze bepaling vielen. De algemeen aanvaarde maatstaf voor
vergelijkbare onafhankelijke leningen ligt in de marktrente van leningen met een
vergelijkbaar risicoprofiel. Dit risicoprofiel is onder andere gebaseerd op de financiële situatie van de geldnemer en wordt (fictief) bepaald op stand-alone-basis, dus zonder rekening te houden met garanties van het concern. Al met al is er slechts sprake van een
renteaftrekbeperking in de zin van artikel 10b Wet VPB indien aan alle drie de hierboven genoemde omstandigheden wordt voldaan. De consequentie is dat alle rentekosten niet aftrekbaar zijn, ook in het geval er een -weliswaar te lage- rente is betaald. De wetgever heeft dit bepaald om het zo onwenselijk mogelijk te maken voor belastingplichtigen om onzakelijk te handelen.22
2.5 Artikel 13l Wet VPB: deelnemingsrente
Artikel 13l is een bepaling die opgesteld is om de financiering van deelnemingsschulden via vreemd vermogen in te perken. Wanneer de aankoop of uitbreiding van deelnemingen door een belastingplichtige met bovenmatig veel vreemd vermogen wordt gefinancierd, zijn de
19 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.0.4.B.b., ‘Gelieerde lichamen (art 8b lid 1 en 2), H. Vermeulen,
Kluwer.
20 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.2.4.E.c., ‘Vereiste 2: Lening heeft geen aflossingsdatum dan
wel aflossingsdatum langer dan tien jaar, J. Vleggeert, Kluwer.
21 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.2.4.F.a., ‘Tussentijdse wijziging looptijd lening (art. 10b, tweede
volzin)’, J. Vleggeert, Kluwer
| 14 | Nick van den Akker, 10198113 bijbehorende rente en kosten onder voorwaarden niet aftrekbaar.
Artikel 13l is een relatief nieuwe bepaling in de vennootschapsbelasting, daar deze pas geïntroduceerd is op 1 januari 2013. De bepaling kent echter wel een lange voorgeschiedenis binnen de fiscale wetgeving. Tot 1 januari 2004 was een vergelijkbare bepaling van
toepassing, die voornamelijk inhield dat de rente op geldleningen voor buitenlandse
deelnemingen, de deelnemingsrente, niet aftrekbaar was. Naar aanleiding van het Bosal-arrest (BNB 2003/344) is deze wet op grond van discriminatie motieven echter als ongeldig
aangemerkt. Hierop volgend heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om alle deelnemingsrente aftrekbaar te laten zijn, met echter zijdelings de introductie van (het toenmalige) artikel 10d Wet VPB en artikel 20 lid 4 en 5. Deze thincapregeling en houdsterverliesregeling zorgden echter niet voor de dichttimmering van het zogenoemde Bosalgat, wat middels artikel 13l sinds 2013 weer wordt bestreden voor zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen.23 Het Bosalgat is het gevolg van een mismatch. Onder de
deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet VPB zijn voordelen uit deelnemingen vrijgesteld. Zodoende wordt de winst die bij een dochtermaatschappij is belast niet nogmaals belast wanneer deze bij de moedermaatschappij belandt. Dit ziet onder andere op ontvangen
dividend en boekwinst op de verkoop van deze ondernemingen. Daarentegen is de rente op de financiering van deze deelneming, de deelnemingsrente, wel aftrekbaar bij deze
moedermaatschappij. Het financieren van deze deelnemingen met bovenmatig veel vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen kan voortkomen uit fiscale motieven.24 Het doel
van de wet is dus het dichten van het Bosalgat en daarmee het ongewenste en onbedoelde gebruik van financiering van deelnemingen met geldleningen in te perken, dat volgens de wetgever de proporties van misbruik had aangenomen.25
Lid 1 van artikel 13l stelt dat “niet in aftrek komt het op de voet van in het artikel bepaalde bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen dat geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen”, wat ook wel bovenmatige deelnemingsrente wordt genoemd. Hierbij is geen sprake van een verbondenheids- of gelieerdheidseis. Ook
bovenmatige deelnemingsrente betaald aan derden kan op grond van deze bepaling worden beperkt. Deze bovenmatige deelnemingsrente is op grond van hetzelfde lid slechts beperkt voor zover het boven een franchise van 750.000 euro uitkomt. De franchise van 750.000 euro is bedoeld om de (administratieve) lasten, voor voornamelijk het MKB, te beperken.26
Ter bepaling van de mogelijke renteaftrekbeperking heeft de wetgever een mathematische methode opgesteld. Allereerst dient de deelnemingsschuld bepaald te worden. Deze deelnemingsschuld wordt vastgesteld aan de hand van de verkrijgingsprijzen van alle deelnemingen. Voor zover deze verkrijgingsprijzen boven het eigen vermogen van de
23 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.2.1 Historisch overzicht bij: Wet op de
vennootschapsbelasting 1969: Artikel 13l, Kluwer
24 Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 1.1 Inleiding bij: Wet op de
vennootschapsbelasting 1969: Artikel 13l, Kluwer
25 Kamerstuk k en II 2011/12, 33 287, nr. 7 26 Kamerstuk k en II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 23.
| 15 | Nick van den Akker, 10198113 belastingplichtige uitgaan, is er sprake van een deelnemingsschuld.27 Hiermee stelt de
wetgever fictief dat de belastingplichtige in eerste instantie al het eigen vermogen aanwendt ter aanschaf van deelnemingen. Het hebben van een deelnemingsschuld leidt echter nog niet tot een renteaftrek. Slechts een bovenmatige deelnemingsrente leidt tot een
renteaftrekbeperking. Deze definitie is vast gelegd in het tweede lid van het artikel. De
bovenmatige deelnemingsrente wordt gesteld op de rente en kosten ter zake van geldleningen, dat evenredig is aan het gemiddelde van de deelnemingsschuld per start en ultimo van het aangiftejaar. Indien het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente uitkomt boven de 750.000 euro is dit bovenmatige gedeelte niet aftrekbaar voor de winst in de VPB. Het begrip
deelnemingsschuld en daarmee ook de bovenmatige deelnemingsrente wordt echter door lid 5 van artikel 13l nog verder gedefinieerd. Indien er sprake is van een uitbreiding van de
operationele activiteiten van de belastingplichtige blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking, wat zodoende leidt tot een lagere deelnemingsschuld.28
2.6 Artikel 15ad Wet VPB: overnamerenten
Per 1 januari 2012 is artikel 15ad geherintroduceerd in de Wet VPB. Het doel van deze maatregel is het voorkomen van het in aftrek brengen van de overnamefinancieringsrente van een overgenomen vennootschap op de winst van diezelfde vennootschap.29 De bepaling was
per 1 januari 2007 ingebracht door het introduceren van externe acquisities binnen de 10a-winstdrainage-problematiek en zodoende als afzonderlijke bepaling verdwenen. De wetgever stelde echter in het Belastingplan 2012 dat een dergelijke bepaling tegen overnameholding-constructies toch niet gemist kon worden.30
Artikel 15ad is opgesteld in het kader van de fiscale eenheid wetgeving. Door het aangaan van een fiscale eenheid worden een moedermaatschappij en dochtermaatschappij(en) voor
belastingdoeleinden gezien als slechts één belastingplichtige en kunnen winsten en verliezen van deze maatschappijen met elkaar worden verrekend. Indien de moedermaatschappij, wat vaak een holding is zonder eigen activiteiten, de deelneming heeft gefinancierd met vreemd vermogen, is het effect dat binnen de fiscale eenheid de rente op deze financieringsschuld kan worden afgetrokken op de winst van deze dochtermaatschappij. Dit acht de wetgever als onwenselijk omdat dergelijke constructies leiden tot het verdwijnen van de winst van deze overgenomen vennootschap uit de Nederlandse heffingsgrondslag.
Zodoende ziet artikel 15ad op het beperken van de aftrek van de renten en kosten van overnameschulden (hierna: overnamerente). Overnameschulden worden gedefinieerd als de schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding door een maatschappij (of topmaatschappij als bedoeld in artikel 15 lid 6 Wet VPB31) van een belang in een andere maatschappij.32 Dit geldt zowel voor interne als externe
27 In lid 4 van artikel 13l is een mogelijke correctie vastgelegd voor het eigen vermogen in het geval de deelneming anders is
gewaardeerd dan op verkrijgingsprijs.
28 In lid 5 worden een aantal verschillende eisen gesteld met betrekking tot de uitbreiding van de operati onele activiteiten. Een
diepgaande analyse van dit lid alsmede een analyse van lid 6 t/m 11 acht ik voor dit onderzoek overbodig, waardoor dit verder achterwege wordt gelaten.
29 Kamerstuk k en II 2011/12, 33 003, nr. 4, p. 13. 30 Kamerstuk k en II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 14.
31 De term topmaatschappij is later opgenomen in deze bepaling ter voorkoming van ontwijking van dit artikel bij fiscale
eenheden tussen zustermaatschappijen. (Kamerstuk k en II 2015/16, 34 323, nr. 11, p. 2-3)
| 16 | Nick van den Akker, 10198113 leningen, wat overigens een toevoeging is ten opzichte van het oude artikel 15ad. Het oude artikel zag namelijk slechts op interne leningen. De onderbouwing hiervoor ligt in de doelstelling van de nieuwe regeling om geen verschil te maken tussen groepsrenten en derdenrenten, daar een uitzondering voor derdenrenten ertoe zou kunnen leiden dat de bepaling wordt ontzeild door groepsrente om te zetten in een externe lening.
De toepassing van deze renteaftrekbeperking is bepaald aan de hand van een mathematische methode. De laagste van twee verschillende berekeningen bepaalt de aftrekbeperking, aldus lid 3 van artikel 15ad Wet VPB. Deze berekeningen kennen een ingewikkelde toets, bestaande uit drie stappen.33 In de eerste stap wordt berekend wat de alleenstaande winst van de
overnemende partij is binnen de fiscale eenheid. De overnamerente komt in eerste instantie alleen in aftrek op deze winst van de overnemende maatschappij. Indien er hierna sprake is van een resterend gedeelte aan overnamerente wordt in de tweede stap van deze toets bekeken of deze zogenoemde overschotrente toch aftrekbaar is. Dit gebeurt aan de hand van twee verschillende toetsen uit lid 2 van het artikel. Indien aan één van beide toetsen niet wordt voldaan, is er geen sprake van een renteaftrekbeperking. De eerste toets stelt dat de
aftrekbeperking slechts van toepassing is wanneer de overschotrente minder bedraagt dan ee n miljoen euro. Deze grens is opgesteld als MKB-franchise. De tweede toets die kan zorgen voor het vervallen van de aftrekbeperking is gebaseerd op de terminologie “teveel aan overnamerenten”. Er is sprake van een teveel aan overnamerenten wanneer er binnen de gehele fiscale eenheid bovenmatig veel overnameschulden zijn ten opzichte van de
verkrijgingsprijs van deelnemingen, wat gedefinieerd is aan de hand van een percentage. Dit percentage bedraagt in het voegingsjaar 60% en neemt vervolgens met 5 procentpunten per jaar af tot een minimum van 25%.34 Indien geen van beide toetsen uit stap 2 de
renteaftrekbeperking ongedaan maakt, wordt overgegaan naar stap 3, die logischerwijs ook is opgenomen in het derde lid van artikel 15ad. Hierin wordt een begrenzing aan de
renteaftrekbeperking gegeven. Slechts de laagste van twee berekeningen wordt in de aftrek beperkt. Dit is ten eerste het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid 1 niet in aftrek zou komen minus een franchise van 1 miljoen euro. Dit is dezelfde berekening als in de eerste stap. De tweede optie is het teveel aan overnamerente, wat berekend is in de tweede toets van stap 2. Op grond van artikel 15ad lid 8 Wet VPB wordt de in aftrek beperkte rente
meegenomen naar een volgend jaar.35 Zodoende kan naar mijn mening ook wel worden
gesproken van een rentetemporiseringsmaatregel in plaats van een renteaftrekbeperking. Tot slot kent artikel 15ad nog een relevant negende lid met betrekking tot de samenhang met artikel 13l. In het geval dat deze renteaftrekbeperkingen samenvallen vervalt de werking van artikel 15ad om zodoende een overkill aan beperkingen te voorkomen.
2.7 Het leerstuk van fraus legis
Zoals in paragraaf 2.3 besproken is, werd onder andere winstdrainage-problematiek voor de introductie van artikel 10a bestreden aan de hand van het leerstuk van fraus legis. In
33 NDFR Vennootschapsbelasting, Kern bij Wet op de vennootschapsbelasting, Artikel 15a, NDFR 34 Artikel 15ad lid 4-6 Wet VPB
35 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Onderdeel 2.9.5.E.b., ‘De overnameholdingregeling in vogelvlucht’, J.
| 17 | Nick van den Akker, 10198113 samenhang met het leerstuk van de richtige heffing zijn dit verschijningsvormen van het leerstuk van de wetsontduiking.
De richtige heffing is vastgelegd in Algemene wet inzake Rijksbelastingen. In artikel 31 en verder wordt gesteld dat de richtige heffing voor de directe belastingen wordt toegepast. Het leerstuk stelt dat bij de heffing van deze belastingen geen rekening wordt gehouden met rechtshandelingen waarbij normaal geen verandering van de feitelijke situatie was opgetreden indien het niet had geleid tot belastingvoordeel. Het gebruik van dit leerstuk is in de wet beperkt doordat er slechts gebruik van gemaakt kan worden nadat hiervoor toestemming is verleend door de Minister van Financiën.36 Het ministerie verleent hier sinds 1987 geen
toestemming meer voor en zodoende is dit artikel eigenlijk een dode letter in de wet.37 Het
leerstuk van fraus legis is in feite de vervanger van de richtige heffing en komt voort uit de jurisprudentie.38 Fraus legis behandelt een rechtshandeling die niet onder bepaalde regels valt
als een naastbij gelegen rechtshandeling die wel onder regelgeving valt. Hierdoor is er sprake van substitutie.39 Daarnaast kent de wetgever ook eliminatie, waarbij er voor fiscale
doeleinden fictief vanuit wordt gegaan dat de desbetreffende rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden.40 Om fraus legis toe te kunnen passen dient aan twee zogenoemde
toepassingsvereisten te worden voldaan. Het eerste vereiste is het motiefvereiste, wat inhoudt dat slechts toepassing van fraus legis voorkomt als er sprake is van een rechtshandeling met louter een oogmerk op belastingontwijking.41 Beslissend hierbij is of andere dan fiscale
overwegingen een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld.42 Cumulatief dient daarnaast te
worden voldaan aan het normvereiste. Indien door de rechtshandeling en de daarmee
corresponderende renteaftrek het doel en de strekking van de wet worden miskend, wordt aan dit vereiste voldaan.43 Hierbij wordt uitgegaan van het doel en de strekking van de wet
waarvan de belastingplichtige de werking probeerde te ontduiken via de rechtshandeling en wordt voornamelijk gekeken naar de wetshistorie van het desbetreffende artikel.44 Wanneer
het leerstuk van fraus legis wordt toegepast heeft dit vaak als gevolg dat via
reparatiewetgeving het gat in de wetgeving wordt gedicht. Een voorbeeld hiervan is de winstdrainage-problematiek die is vastgelegd in artikel 10a. Overigens blijft ook na codificatie van fraus legis het leerstuk van toepassing naast de wet.
2.8 Conclusie
In dit hoofdstuk is de aanleiding en de werking van de huidige renteaftrekbeperkingen besproken. Renteaftrekbeperkingen komen voort uit de aantrekkingskracht die ligt bij het financieren van investeringen via vreemd vermogen. Doordat rente in tegenstelling tot dividend aftrekbaar is, is financiering via vreemd vermogen aantrekkelijker dan via eigen vermogen. Vooral bij leningen tussen groepen komen door de wetgever ongewenst geachte constructies voor, die vaak worden opgesteld ter voorkoming van belastingbetaling. Om
36 Artikel 32 Algemene wet inzake rijksbelastingen
37 Notitie van Ministerie van Financiën d.d. 26 juli 1987, nr. 87/222, V-N 1987/1768
38 “naar het laat aanzien zal de richtige heffing niet meer worden toegepast”, in: Cursus Belastingrecht FBR, Onderdeel 7.5.0.,
‘De leer van de wetsontduiking thans: fraus legis (inleiding)’, M.M. de Werd, Kluwer
39 Cursus Belastingrecht FBR, Onderdeel 7.5.1., ‘Rechtsvinding en fraus legis’, M.M. de Werd, Kluwer 40 Cursus Belastingrecht FBR, Onderdeel 7.5.5.A, ‘Eliminatie dan wel substitutie’, M.M. de Werd, Kluwer 41 Cursus Belastingrecht FBR, Onderdeel 7.5.2., ‘Toepassingsvereisten van fraus legis’, M.M. de Werd, Kluwer. 42 HR 21 september 1983, nr. 22 060, BNB 1983/316
43 Cursus Belastingrecht FBR, Onderdeel 7.5.2., ‘Toepassingsvereisten van fraus legis’, M.M. de Werd, Kluwer. 44 Cursus Belastingrecht FBR, Onderdeel 7.5.3., ‘Het doel en strekkingsvereiste’, M.M. de Werd, Kluwer
| 18 | Nick van den Akker, 10198113 zodoende te bepalen of rente aftrekbaar is dienen de voorwaarden en omstandigheden van de lening getoetst te worden aan de renteaftrekbeperkingen die zijn opgenomen in de Wet VPB. In dit hoofdstuk zijn twee wetsartikelen beschreven die zien op groepsconstructies. Als eerste is artikel 10a behandeld in paragraaf 2.3. Dit artikel ziet op het beperken van de rente bij winstdrainage. Winstdrainage is de verzamelnaam voor kunstmatig gecreëerde situaties met verbonden lichamen waardoor aftrek voor de belastingplichtige ontstaat. Deze situaties kunnen echter ook ontstaan zonder fiscale motieven, wat er toe heeft geleid dat de wetgever een tegenbewijsregeling heeft opgesteld. De wetgever acht winstdrainage onwenselijk doordat dit zorgt voor renteaftrek in Nederland terwijl daar geen aanvaardbare heffing over de
renteopbrengst tegenover staat. In paragraaf 2.4 is artikel 10b behandeld. Dit artikel is gericht op het beperken van rente bij renteloze of laagrentende, langlopende leningen van gelieerde ondernemingen. Een lening wordt als een 10b-lening gekwalificeerd als de rente meer dan 30% lager is dan gebruikelijk in het economisch verkeer en de lening minstens voor tien jaar is afgesloten. Deze renteaftrekbeperking is bedoeld als afschrikkingswet voor leningen met onzakelijke voorwaarden, daar bij dergelijke leningen vaak sprake is van internationale
mismatches. Artikel 13l ziet op het inperken van de financiering van deelnemingsschulden via vreemd vermogen, wat onwenselijk is en de belastinggrondslag uitholt. Om dezelfde reden is artikel 15ad opgesteld, die in paragraaf 2.6 is uiteengezet. Deze renteaftrekbeperking ziet op overnamerenten. Hiermee tracht de wetgever te voorkomen dat een overgenomen
maatschappij door opname in een fiscale eenheid de eigen financieringssom in mindering kan brengen op de winst.
Al met al ligt de aanleiding van deze renteaftrekbeperkingen in het feit dat de wetgever er alles aan probeert te doen om onwenselijke constructies en daarmee inkomstenderving voor de schatkist te voorkomen. In de loop der jaren is de fiscale wetgeving zodanig
dichtgetimmerd dat er nog weinig mazen in de wet te vinden zijn. Indien er echter toch sprake is van gaten in de wet, kan de wetgever een beroep doen op het leerstuk van fraus legis. Indien een lening niet kwalificeert voor een renteaftrekbeperking, wordt gebruik gemaakt van dit leerstuk. Om fraus legis toe te kunnen passen dient er te zijn voldaan aan het
| 19 | Nick van den Akker, 10198113
Hoofdstuk 3 – De earningsstrippingmaatregel
3.1 Inleiding
Voor 1 januari 2019 dienen er in alle lidstaten van de Europese Unie bepalingen te zijn opgenomen in de wetgeving ter voorkoming van grondslaguitholling en winstverschuiving. Deze nieuwe wetgeving komt voort uit de Europese Anti Tax Avoidance Directive 1, waarin onder andere de earningsstrippingmaatregel is opgenomen. Deze richtlijn is tot stand
gekomen als een Europese implementatie van het OESO-project tegen “Base Erosion and Profit Shifting”. Achtereenvolgens wordt in dit hoofdstuk kort de aanleiding, totstandkoming en achtergrond van het BEPS-project behandeld, waarna wordt ingezoomd op actiepunt 4 van het BEPS Action Plan. Hierop volgend komt de achtergrond van de Anti Tax Avoidance Directive 1 aan bod. In de vierde paragraaf wordt daarna het vierde artikel uit de Anti Tax Avoidance Directive 1, de earningsstrippingmaatregel, geanalyseerd. Voorts wordt de Nederlandse implementatie van deze maatregel behandeld, waarna wordt afgesloten met een conclusie. In deze conclusie wordt de deelvraag van dit hoofdstuk beantwoord: “Waaruit bestaat de Anti Tax Avoidance Directive 1 en wat zijn de gevolgen voor de Nederlandse fiscale wetgeving?”
3.2 Base Erosion and Profit Shifting
3.2.1 BEPS: de aanleiding en totstandkoming
Het BEPS-project is ontstaan uit de perceptie dat overheden een substantiële
belastingeninkomstenderving hebben door het gepland verschuiven van winsten naar laag-belaste landen en het uithollen van de belastinggrondslag. Ingegeven door verschillende mediapublicaties en de daarmee groeiende publieke verontwaardiging hebben de G20-landen van de OESO in 2012 besloten tot een gezamenlijke aanpak van dit fiscale probleem.45 In
2013 zijn de eerste rapporten gepubliceerd waarin een actieplan met 15 onderdelen is opgenomen. Dit pakket aan actiepunten roept op tot fundamentele veranderingen van de huidige regels en tracht dit te doen op een effectieve en efficiënte manier, waarmee landen nieuwe standaarden krijgen voor het probleem van winstverschuiving en grondslaguitholling in zowel binnenlandse als buitenlandse situaties.46 In 2015 zijn de definitieve rapporten
vastgesteld voor elk van de 15 actiepunten van het in 2013 opgestelde plan.
3.2.2 BEPS: de achtergrond
De verschillende nationale belastingwetgevingen geven volgens de OESO ruimte tot grondslaguitholling en winstverschuiving. Het ontbreken van toezicht op een samenhang tussen inkomsten en uitgaven in internationale situaties zorgt voor ruimte tot interpretatie van de belastingwetgeving door belastingplichtigen. Doordat nationale wetgevingen niet juist op elkaar aansluiten en niet altijd rekening met elkaar houden kan het bijvoorbeeld voorkomen dat bepaalde inkomstenbestandsdelen dubbel, niet of lager worden belast. Veel van dergelijke mismatches worden momenteel via nationale regelgeving en verdragen voorkomen. Deze
45 OECD, Addressing Base Erosion and Profit Shifting, 2013, p. 13-14 46 OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 2013, p. 11, 13
| 20 | Nick van den Akker, 10198113 wetgevingen en verdragen zijn opgesteld aan de hand van gezamenlijk opgestelde principes en standaardverdragen. Deze standaarden en principes zorgen voor een gewenste
duidelijkheid en voorspelbaarheid in het belastinglandschap, maar kennen ook een aantal zwaktes. Een voorbeeld van een dergelijke zwakte is de niet op elkaar aangesloten wetgeving van overheden, wat daarmee mogelijkheden verschaft tot grondslaguitholling en
winstverschuiving. De OESO stelt dat geen of lagere belastingheffing op zich geen probleem hoeft te zijn, maar dat dit wel een probleem wordt wanneer dit kunstmatig door
belastingplichtigen wordt gecreëerd. Belastingheffing is namelijk de kern van de soevereiniteit van een staat en dient zodoende niet doelbewust te worden vermeden.
Een ander gevaar voor het huidige belastinglandschap is het bestaan van de digitale economie, welke onder andere gekarakteriseerd wordt door immateriële activa, het gebruik van data, problemen die zien op het toewijzen van een jurisdictie aan een digitale transactie en het creëren van waarde door gratis producten. Deze groeiende digitale industrie kent nieuwe en andere manieren van het ontwikkelen van toegevoegde waarde en het behalen van winsten dan de traditionele industrie, waardoor nieuwe methoden kunnen ontstaan om de
belastinggrondslag op ongewenste wijze te verlagen.
Wanneer geen actie wordt ondernomen voorziet de OESO in toenemende mate
belastinginkomstenderving voor verschillende overheden. Dit leidt tot mogelijke éenzijdige, unilaterale maatregelen van lidstaten, welke weer kunnen leiden tot wereldwijde
belastingchaos met mogelijk een massale dubbele belastingheffing tot gevolg. Mede om deze ongewenste situaties te voorkomen is in 2012 het BEPS-project gestart. 47
3.2.3 Actiepunt 4 van BEPS: Limit base erosion via interest deductions and other financial payments
De actiepunten in het BEPS-rapport dienen verschillende doelen, variërend van het
voorkomen van misbruik van mismatches en verdragen tot aan transfer pricing documentatie. Voor dit onderzoek is voornamelijk actiepunt 4 van belang. Actiepunt 4 heeft betrekking op het limiteren van de grondslaguitholling door renteaftrek en andere financiële vergoedingen met hetzelfde economische effect als rente. De grondslaguitholling komt tot uiting middels excessieve renteaftrek en het uitstellen en afstellen van fiscaal inkomen.48
De OESO beschrijft drie mogelijkheden tot dergelijke grondslaguitholling via het begrip tax planning. Ten eerste kan door middel van intra-groep leningen ervoor gezorgd worden dat de rente aftrekbaar is in landen met een hoog belastingtarief, terwijl de renteopbrengsten
bijvoorbeeld vallen in laag-belaste landen of onder een deelnemingsvrijstelling. Dit zorgt voor een groot incentive tot financiering via vreemd vermogen.49 Tevens onderkent het rapport dat
dergelijke constructies een negatieve impact hebben op de belastingneutraliteit.
Belastingplichtigen die opereren in zowel binnenland als buitenland zijn binnen de fiscale wetgeving bevoordeeld ten opzichte van puur binnenlands handelende belastingplichtigen.
47 OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, 2013, p. 9-11 48 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 15
| 21 | Nick van den Akker, 10198113 Een variant optie is het opstellen van kunstmatige constructies die leiden tot een stijging van de aftrekbare rentekosten. Een bekend voorbeeld hiervan in de fiscale praktijk is het
kunstmatig creëren van kasrondjes via het uitkeren van dividend. Tot slot stelt de OESO dat grondslaguitholling via renteaftrek kan worden bereikt door het aanwenden van vreemd vermogen voor de financiering van bepaalde activa die fiscaal vrijgesteld zijn van de winst. 50
Het voornaamste doel van actiepunt 4 van BEPS is het identificeren van samenhangende en consistente oplossingen die zorgdragen voor de aanpak van grondslaguitholling en
winstverschuiving middels rente (en soortgelijke financiële vergoedingen). Hierbij is de focus gelegd op een effectieve aanpak van de problemen die de verschillende landen tegenkomen en op een aanpak die bestand is tegen tax planning. Voorts dient het actieplan te voorzien in een benadering die redelijkerwijs is toe te passen voor zowel belastingplichtigen als
belastingautoriteiten.51 Bovendien streeft actiepunt 4 naar het tegengaan van
belastingvoordelen van groepsstructuren ten opzichte van andere rechtsvormen.52
Middels een “best practice approach” wordt getracht te voldoen aan de hierboven gestelde doelstellingen. De verschillende, in de nationale wetgevingen bestaande benaderingen kunnen worden verdeeld in de volgende groepen:
- Arm’s length test
- Bronbelasting op rentebetalingen
- Een algemene beperking op de aftrek van rente - Een renteaftrekbeperking gebaseerd op fixed ratio’s
- Een renteaftrekbeperking gebaseerd op de ratio tussen eigen vermogen en vreemd vermogen op groep-niveau
- Gerichte renteaftrekbeperking op specifieke transacties.53
De “best practice” is door de OESO vastgesteld als een combinatie van de laatste drie benaderingen. Als basis is gekozen voor een fixed ratio gebaseerd op de winst voor interest, belasting, afschrijving en amortisatie (EBITDA54). Wanneer het netto saldo van de aftrekbare
rentelasten meer bedraagt dan een bepaald percentage (10 t/m 30 procent), is de overtollige rente niet aftrekbaar.55 Deze regeling is uitgebreid met de “group ratio rule”, Hoewel deze
group ratio niet als verplicht wordt beschouwd door de OESO, wordt met deze regeling een uitzondering gecreëerd voor concerns die vanwege haar sector of andere economische redenen met meer vreemd vermogen zijn gefinancierd. De group ratio wordt gesteld op het percentage van de netto interest (aan derden) van de gehele groep gedeeld door de EBITDA van de gehele groep. Wanneer dit percentage door de individuele belastingplichtige niet wordt overschreden is de rente, ondanks overschrijding van de fixed ratio, toch aftrekbaar. Indien het percentage van de group ratio wel wordt overschreden, is slechts het gedeelte boven het percentage van de group ratio niet aftrekbaar. Dit is alsnog een voordeel ten opzichte van de enkelvoudige fixed ratio van een entiteit. In plaats van het gebruik van de ratio netto
50 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 16 51 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 25. 52 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 18-19. 53 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 19. 54 Gezamenlijk bekend als “EBITDA”.
| 22 | Nick van den Akker, 10198113 interest/EBITDA kan in de nationale wetgevingen ook gebruik worden gemaakt van andere ratio’s, bijvoorbeeld ratio’s die uitgaan van activa of vermogen.56
Daarnaast kent de “best practice” een franchise die mag worden toegekend. Dit optionele grens-bedrag is opgesteld aangezien ondernemingen die een renteaftrek hebben die lager is dan dit franchise-bedrag gekwalificeerd zijn als bedrijven waarbij er een laag risico bestaat dat zij overgaan tot grondslaguitholling en winstverschuiving. De franchise zorgt ervoor dat tot een bepaald bedrag alle rente aftrekbaar is, zonder rekening te hoeven houden met de basisregel van de fixed ratio.57 Ook zijn er nog enkele aanvullende regels opgesteld voor de
bank- en verzekeringssector en wordt daarnaast geadviseerd om aanvullende gerichte renteaftrekbeperkingen op te stellen die de algemene bepalingen ondersteunen.58 Tot slot
biedt actiepunt 4 van het BEPS-rapport een mogelijkheid tot het doorschuiven van zowel voorwaartse als achterwaartse van niet toegestane renten en/of rente-capaciteit binnen de ratio’s. Ook deze mogelijkheid is niet verplicht gesteld door de OESO.59
3.3 De Anti-Tax Avoidance Directive 1
Eind 2014 concludeerde de Europese Raad dat een Europese aanpak ter bestrijding van belastingontwijking en agressieve fiscale planning diende te worden opgesteld. In de “anti -ontgaansrichtlijn”60 zijn regels opgesteld ter bestrijding van dergelijke ongewenste praktijken
op de interne Europese markt. Hierbij wordt grotendeels aangesloten bij het BEPS-project en tevens beantwoordt dit project de vraag naar een aanpak van misbruik van belastingwetgeving in de vennootschapsbelasting. ATAD 1 heeft zodoende als doel om
“belastingontwijkingspraktijken te bestrijden die de werking van de interne markt rechtstreeks schaden”.
Veel van de Europese landen hadden zich voorafgaand aan ATAD 1 al geconfirmeerd om uitvoering te geven aan de in de BEPS-rapporten vastgestelde maatregelen. Hoewel de Europese Raad zich aansluit bij de doelen van het BEPS-rapport, voorzag de Europese Raad een mogelijk probleem voor de werking van de interne markt indien elke lidstaat deze
bepalingen individueel ging toepassen. Hierdoor konden alsnog bepalingen met elkaar botsen, waardoor de Raad het van essentieel belang acht dat de lidstaten de BEPS-maatregelen
samenhangend en gecoördineerd in de nationale systemen omzetten.61
De richtlijn is een regeling om het gemiddelde niveau van bescherming tegen agressieve fiscale planning op de interne markt te bevorderen. De lidstaten houden echter de taak om de algemene bepalingen van de richtlijn zelfstandig in te passen, aangezien elk land zelf het beste de bepalingen vorm kan geven die aansluiten bij het nationale vennootschapsbelastingrecht. Daarmee biedt de richtlijn een minimumniveau van bescherming voor de interne markt.
56 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 57-65 ; OECD, Action 4 – 2016 Update, 2017, p. 95. 57 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 26.
58 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 27. 59 OECD, Action 4 - 2015 Final Report, 2015, p. 26.
60 Nederlands synoniem voor de Anti Tax Avoidance Directive 1. 61 EC, COM(2016) 26 def., onderdeel 1 van de toelichting,
| 23 | Nick van den Akker, 10198113
62ATAD 1 kent vijf maatregelen tegen belastingontwijking. De richtlijn kent een regeling
voor exitheffingen, een algemene antimisbruikbepaling en wetgeving betreffende
gecontroleerde buitenlandse vennootschappen. Tevens kende ATAD 1 ook een aanpak tegen hybride mismatches, welke echter vervangen is in de latere tweede richtlijn ATAD 2.63 Tot
slot kent ATAD 1 een renteaftrekbeperking in de vorm van een earningsstrippingmaatregel. Deze laatste maatregel wordt in de volgende paragraaf uitgebreid behandeld.
3.4 De earningsstrippingmaatregel in ATAD 1 3.4.1 Doel van de maatregel
In artikel 4 van ATAD 1 is de earningsstrippingmaatregel opgenomen. Het doel van deze maatregel binnen de richtlijn is het ontmoedigen van het ongewenste gedrag van
belastingplichtigen met betrekking tot het opvoeren van schulden in hoog-belaste landen en de inkomsten hieruit juist te laten vallen in laag-belaste landen. Dit is een situatie die zonder ontmoediging leidt tot een beperkte heffingsgrondslag en deze praktijk doet zich voor in groepsverbanden.64 Hierbij wordt door de Europese Unie, in tegenstelling tot hetgeen
beschreven bij actiepunt 4 van het BEPS-project, niet gesproken over het beperken van kunstmatige constructies. Dergelijke kunstmatige constructies dienen volgens ATAD 1 niet bestreden te worden met de earningsstrippingmaatregel, maar met de generieke
antimisbruikregel of via gerichte antimisbruikbepalingen.65 Daarentegen wordt in onderdeel 9
van de preambule wel gesproken over mogelijke uitzonderingen voor de financiële sector. Evenals de OESO onderkent de Europese Raad het bijzondere karakter van deze banken en verzekeraars en is het een doel van de richtlijn om deze sectoren uit te sluiten van de earningsstrippingmaatregel.
3.4.2 De hoofdregel: de fixed ratio
Zoals eerder vermeld is in artikel 4 van de richtlijn de earningsstrippingmaatregel opgenomen. Conform het BEPS-rapport kent ook ATAD 1 in beginsel een fixed ratio. Deze vaste toets is een renteaftrekbeperking die als volgt is beschreven:
“Een financieringskostensurplus kan worden afgetrokken in het belastingtijdvak waarin het is ontstaan, ten belope van maximaal 30 percent van de winst vóór rente, belastingen,
afschrijvingen en amortisatie (ebitda) van de belastingplichtige.”
Dit komt erop neer dat de netto rentelasten maximaal dertig procent mogen bedragen van de “EBITDA” van de belastingplichtige. Het percentage van dertig procent blijft een
minimumeis, waardoor lidstaten ook mogen besluiten om dit percentage lager en dus strenger vast te stellen.66 Dit sluit aan bij het BEPS-rapport. Om de exacte inhoud van deze ratio te
begrijpen, dienen er een aantal definities nader te worden toegelicht:
62 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, onderdeel 3 van de preambule.
63 F. Elsweier, ‘ATAD 1 en 2: De implementatie van anti-belastingontwijkingsmaatregelen’, Navigator.nl, Kluwer, geraadpleegd
op 6 mei 2018.
64 EC, COM(2016) 26 def., onderdeel 5 van de toelichting.
65 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, onderdeel 11 van de preambule. 66 EC, Room document ATAD #4, 18 maart 2016, p. 1.
