implementatie van de earningsstrippingmaatregel
5.3 De Duitse earningsstrippingmaatregel
Onze Oosterburen hebben in 2008 al een earningsstrippingmaatregel ingevoerd. In deze paragraaf wordt deze maatregel behandeld. Hierbij wordt ook gekeken of er lering valt te trekken uit de ervaringen die de Duitsers met de wet hebben.
Voor de introductie van een earningsstrippingmaatregel kende Duitsland een thincapregeling. Hierbij werden rentebetalingen op langlopende schulden aan verbonden lichamen
geherkwalificeerd tot niet aftrekbaar dividend. Er diende sprake te zijn van een exces sieve financiering (ratio EV/VV 2:3) en tevens dienden de rentebetalingen een grens van 250.000 euro te overschrijden.162 Om grondslaguitholling en misbruik via vreemd vermogen beter aan
te pakken is deze thincapregeling vervangen door een earningsstrippingmaatregel.163
De huidige Duitse regeling bestaat uit een fixed ratio van 30%, gebaseerd op de EBITDA. In
157 Finansdepartementet Zweden, ‘Nya skatteregler för företagssektorn’, 21 maart 2018. Vertaling van deze wet via: R. Sledz,
Sweden Proposes New Rules on Interest Deductibility and Hybrid Mismatches , 10 april 2018, Thomson Reuters ; KPMG, Swedish Government proposes new interest deduction limitation rules and corporate tax cuts , 23 maart 2018 ; Ernst & Young, Sweden proposes draft bill with major corporate income tax changes, 26 maart 2018.
158 M. Olejnicka, Poland – Anti-tax avoidance measures – implemented, 9 februari 2018, News IBFD ; M. Olejnicka, Poland –
Corporate Taxation, Country Analyses IBFD (geraadpleegd op 10 juni 2018).
159 Poland – BEPS Country Monitor, Quick References Tables IBFD, (geraadpleegd op 10 juni 2018).
160 Artikel 40 van de Wet van 25 december 2017 (België), Wet tot hervorming van de vennootschapsbelasting. Artikel 198/1
wordt op grond van deze wet ingevoerd in het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992.
161 F. Mortier, Belgium – Corporate income tax reform: compensatory measures – PR and note published, 31 oktober 2017,
News IBFD.
162 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. 163 Bundestag-Drucksache 16/4841, 27 maart 2007, p. 31, 35.
| 52 | Nick van den Akker, 10198113 een jaar waarin de renteaftrekbeperking niet van toepassing is doordat de rentekosten minder bedragen dan 30% van de EBITDA, mag het ongebruikte gedeelte van de EBITDA mee worden genomen naar de eerstvolgende vijf jaren. Dit geldt alleen in jaren waarbij geen gebruik wordt gemaakt van één van de uitzonderingen op de algemene regel van de fixed ratio. Een eerste uitzondering voor de algemene earningsstrippingmaatregel is een franchise. Deze bedraagt drie miljoen euro. Dit was bij introductie van de maatregel nog slechts één miljoen euro, maar is vanwege het procyclisch effect verhoogd.164 Ook voor geconsolideerde
groepen geldt de franchise van totaal drie miljoen euro over alle groepsmaatschappijen. De tweede uitzondering geldt wanneer een entiteit geen groepsverbanden heeft. Hierbij wordt uitgegaan van de IFRS term voor groep.165 Om ongewenste kapitaalstortingen te voorkomen
is als extra vereiste gesteld dat er geen schadelijke aandeelhoudersbetaling kan hebben plaatsgevonden. Hiervan is sprake als een belastingplichtige meer dan tien procent van de netto rente aan een aandeelhouder met een belang van minstens 25% betaald. Tot slot kent de Duitse wet een groepsregeling. Wanneer een entiteit een lagere of maximaal twee procent hogere fixed ratio heeft dan de fixed ratio van de groep, is er tevens voldaan aan de eisen voor een uitzondering op de renteaftrekbeperking. Als extra tegemoetkoming voor
belastingplichtigen is er een doorschuifregeling van niet-aftrekbare rente opgenomen in de wet. Dit mag onbeperkt voorwaarts in de tijd. 166
De Duitse wetgeving lijkt in belangrijke mate te voldoen aan ATAD 1. Het is te verwachten dat Duitsland voorlopig de huidige wet- en regelgeving kan behouden en pas volledig dient te voldoen aan ATAD 1 per 1 januari 2024.
In de afgelopen tien jaar heeft Duitsland veel ervaring op kunnen doen met de earningsstrippingmaatregel. Vanuit de praktijk zijn er dan ook positieve en negatieve aandachtspunten. Eén van de positieve punten aan het Duitse systeem is dat er naast de
earningsstrippingmaatregel geen andere renteaftrekbeperkingen zijn. Dit leidt ertoe dat tot een bedrag van 3 miljoen euro geen renteaftrekbeperking van toepassing is. Elswei er en Van Strien geven aan doordat het niet-benutte EBITDA kan worden doorgeschoven het
procyclisch effect wordt gedempt, aangezien in laag conjuncturele jaren door het gebruik van de EBITDA van eerdere jaren de renteaftrekbeperking kan worden voorkomen.167 Ook
onderkennen zij het voordeel van de voorwaartse verrekening van niet-afgetrokken interest.
Naast deze positieve punten is ook in Duitsland de nodige kritiek geuit op de regeling. Een belangrijk kritiekpunt ziet op het al in dit onderzoek eerder genoemde feit dat
renteaftrekbeperkingen zorgen voor dubbele belasting.168 Ook het al onderkende punt dat de
earningsstrippingmaatregel ziet op normale bankleningen, is volgens velen niet gewenst. Daarmee samenhangend is de regeling volgens sommigen een inbreuk op de basisprincipes van de Duitse staat: het Leistungsfähigkeitsprinzip, in het Nederlands het zuivere winstbegrip
164 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. 165 M. Ruf en D. Schindler, ‘Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience and Alternative Approaches’,
Nordic Tax Journal 2015; 1:24.
166 A. Perdelwitz, Germany – Corporate taxation onderdeel 10.3, Country Analyses IBFD (geraadpleegd op 11 juni 2018). 167 Meer informatie over het procyclisch effect in paragraaf 4.3.2. van dit onderzoek.
| 53 | Nick van den Akker, 10198113 of het draagkrachtbeginsel genoemd. Dit principe bestaat onder andere uit het nettoprinzip, wat mogelijk wordt aangetast doordat rentekosten niet aftrekbaar zijn die niet puur
voortkomen uit een misbruiksituatie. Hier tegenin kan worden beargumenteerd dat er door de voortwenteling van zowel de niet-gebruikte EBITDA als de niet-afgetrokken rente er slechts sprake is van tijdelijke verschillen. Opgemerkt dient te worden dat bij een
aandeelhouderswijziging deze doorschuifregels niet van toepassing zijn en hierdoor kan de betaalde rente fiscaal wel verloren gaan, iets wat de Duitsers onwenselijk achten in
economisch zware tijden. De franchise zorgt er uiteindelijk voor dat veel ondernemingen geen last hebben van de inbreuk op het Leistungsfähigkeitsprinzip, maar lost het hierboven
genoemde fundamentele probleem niet op.
Ook op de group ratio wordt kritiek geuit. Deze wordt als uiterst complex beschouwd, waardoor het veel tijd en dus geld kost om de relevante bewijzen hiervoor aan te leveren. De oorzaak ligt in de in Duitsland opgestelde ruime definitie voor de term concern. Daarmee is het onduidelijk welke groepsmaatschappijen meegeconsolideerd dienen te worden voor de bepaling van de fixed ratio van een groep. Ook het extra vereiste, wat ziet op de niet-
schadelijke aandeelhoudersbetaling, vereist veel onderzoek, doordat bij elk onderdeel van de groep moet worden aangetoond dat er geen dergelijke kapitaalstorting is geweest. 169
De impact van de regeling in Duitsland was in eerste instantie groot. Doordat er slechts een franchise was van één miljoen euro werd een groot aandeel ondernemingen getroffen door de renteaftrekbeperking. De verhoging van de franchise heeft gezorgd voor een halvering van de aan de beperking onderhavige ondernemingen. Ook kan de conclusie worden getrokken dat voornamelijk houdstervennootschappen last hebben van de maatregelen. Zij hebben geen winst en kunnen zodoende de rente hier niet tegen afzetten voor de bepaling van de fixed ratio. 170 Bovendien blijkt uit onderzoeken dat de financiering via eigen vermogen niet is
toegenomen, wat de Duitse wetgever wel voor ogen had. 171
Uit cijfermatige onderzoeken kunnen een aantal conclusies worden getrokken. Empirisch onderzoek, uitgevoerd door Buslei en Simmler172, geeft aan dat de ondernemingen die
bedreigd worden door de earningsstrippingmaatregel een acht procent lagere activa/schuld ratio hebben dan gedurende de oude wetgeving. Tevens vinden zij geen effect van de regeling op de hoogte van de investeringen van ondernemingen. Een vergelijkbaar onderzoek van Dreßler en Scheuering toont eveneens aan dat minder activa werd gefinancierd met vreemd vermogen. De rentebetalingen zijn hierdoor gedaald. Wel veranderden voornamelijk Duitse ondernemingen en dus niet buitenlandse ondernemingen de structuur van
schuldfinancieringen binnen het concern. Opvallend is dat voornamelijk externe schulden worden verminderd en niet de binnen de groep afgesloten schulden.173 Hieruit concluderen
169 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. 170 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182. 171 N. Herzig, U. Lochmann en B. Liekenbrock, ‘Impact study of the new German interest capping rule’, Intertax 2008, issue 12. 172 H. Buslei H. en M. Simmler, ‘The Impact of Introducing an Interest Barrier - Evidence from the German Corporation Tax
Reform 2008’, DIW Discussion Papers 1215, 2012.
173 D. Dreßler en U. Scheuering, ‘Empirical Evaluation of Interest Barrier Effects’. ZEW Discussion Paper 2012, nummer 12-
| 54 | Nick van den Akker, 10198113 Ruf en Schindler dat, ondanks dat een groot aantal van de hierboven beschreven punten
positief is, het de vraag blijft hoe effectief de Duitse earningsstrippingmaatregel is. Het vergrote gedeelte van schulden dat intern is gefinancierd en het ontwijken van de regeling door andere structuren zorgen voor deze twijfel. 174
5.4 Conclusie
In dit hoofdstuk is ten eerste gekeken naar de keuzes die zes grote Europese economieën maken bij de implementatie van ATAD 1 in hun nationale wetgeving. Een aantal landen kennen al een earningsstrippingmaatregel in de wetgeving. Andere landen dienen, net als Nederland, de richtlijn nog te vertalen naar de wetgeving.
Duidelijk is geworden dat alle onderzochte lidstaten van de Europese Unie waarvan de ATAD-implementatie bekend is, kiezen voor een fixed ratio van dertig procent. Omdat de Europese richtlijn keuzemogelijkheden geeft, worden er door de landen verschillende mogelijkheden benut. Er is geen sprake van een uniforme franchise. Enkele landen hebben deze vastgesteld op het maximum van drie miljoen euro, terwijl andere landen kiezen voor een lagere waarde en Italië zelfs geen franchise kent. Daarnaast kennen alle onderzochte landen een doorschuifregeling voor niet-aftrekbare renten. Slechts de duur van het
doorschuiven varieert. Een andere doorschuifregeling, die ziet op het niet-benutte gedeelte van de EBITDA in een jaar, is slechts door enkele landen ingevoerd. Alleen België heeft gekozen voor een overgangsregeling van de oude naar de nieuwe wetgeving. Samen met Duitsland hebben zij bovendien een groepsregeling in de wet opgenomen.
De Duitse earningsstrippingmaatregel bestaat al sinds 2008 en om een beeld te krijgen van de effecten van dergelijke wetgeving zijn de positieve en negatieve ervaringen behandeld. Hieruit blijkt dat de positieve punten van de Duitse wetgeving vooral zien op wetgeving die Nederland niet kiest. Het procyclisch effect wordt in Duitsland vermeden door de hogere franchise en het wordt ook als voordelig beschouwd dat de niet-benutte EBITDA kan worden doorgeschoven. De in Duitsland onderkende negatieve punten van de
earningsstrippingmaatregel zien vooral op de regeling in het algemeen. Doordat Nederland zich dient te houden aan de Europese richtlijn zal ook Nederland met dergelijke problematiek te maken krijgen. Door de onduidelijke groepsregeling in Duitsland is de in de basis
eenvoudige earningsstrippingmaatregel complex gemaakt. Nederland kent in het voorgestelde artikel 15b Wet VPB geen groepsregeling.
Op basis van het bovenstaande lijkt Nederland een aantal goede keuzes te maken. Men voorkomt complexiteit door geen groepsregeling toe te passen en heeft de franchise, conform de aanbevelingen in ATAD 1, in lijn gebracht met de omvang van de economie. Ook wat betreft de doorschuifregeling met betrekking tot niet-aftrekbare rente volgt de wetgever de algemene lijn, waardoor het Nederlandse vestigingsklimaat niet verslechterd. Wellicht is het aan te bevelen dat ook Nederland een voorziening treft voor de niet-benutte ruimte van de
174 M. Ruf en D. Schindler, ‘Debt Shifting and Thin-Capitalization Rules – German Experience and Alternative Approaches’,
| 55 | Nick van den Akker, 10198113 EBITDA. Door een dergelijke regeling komt de nadruk meer te liggen op de gemiddelde fixed ratio, waardoor er minder tijdelijke verschillen ontstaan.
| 56 | Nick van den Akker, 10198113
Hoofdstuk 6 - Eindconclusie
6.1 Inleiding
In dit laatste hoofdstuk wordt de hoofdvraag van dit onderzoek beantwoord: “Wat zijn de inhoudelijke verschillen voor de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 tussen de
voorgestelde renteaftrekbeperking voortvloeiend uit de Anti Tax Avoidance Directive 1 en de huidige renteaftrekbeperkingen in Nederland en op welke wijze kan deze wetswijziging worden geoptimaliseerd?” Allereerst worden de deelvragen en de antwoorden hierop herhaald. Aan de hand van deze antwoorden kan uiteindelijk in de derde paragraaf een passend antwoord worden gegeven op de vraagstelling van dit onderzoek.