Voor en nadelen van de Nederlandse implementatie van de earningsstrippingmaatregel

4.3.3 Voor- en nadelen van de Nederlandse implementatie van de earningsstrippingmaatregel

Het conceptwetsvoorstel voor de implementatie van ATAD 1 introduceert de

earningsstrippingmaatregel met artikelnummer 15b. Dit is opvallend, aangezien het hiermee de laatste wordt in het huidige scala aan renteaftrekbeperkingen. Hiermee gaan alle andere renteaftrekbeperkingen, blijkens de wetsgeschiedenis, voor op de

earningsstrippingmaatregel.139 _{Vooral de samenloop met artikel 15ad kan volgens Van Strien}

hierdoor complex verlopen.140 _{Onder andere het voortwentelen van de niet-aftrekbare rente,}

opgenomen in beide bepalingen, kan zorgen voor zeer complexe samenloopbepalingen. Mede daarom wordt geadviseerd om de earningsstrippingmaatregel voor artikel 15ad te plaatsen.141

Een ander en wellicht beter alternatief is het schrappen van enkele huidige

renteaftrekbeperkingen. Het voornemen hiertoe is opgenomen in het regeerakkoord, waar wordt aangegeven dat enkele huidige renteaftrekbeperkingen worden geschrapt.142 _Helaas

blijkt uit dit regeerakkoord niet welke bepalingen dit zijn. Zowel Van Strien als Elsweier

136 _{F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182.} 137 _{F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182.} 138 _{J. Vleggeert, ‘Over rente en royalty’s: de BEPS-acties 4 en 5’, WFR 2016/49.}

139 _{“Daarbij is het uitgangspunt dat dezelfde rente niet meer dan eenmaal in aftrek kan worden beperkt en dat de verschillende}

renteaftrekbeperkingen worden toegepast in de volgorde waarin zij in de wet staan” , aldus Kamerstuk k en II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 12.

140 _{J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD 1’, WFR 2018/19}

141 _{NOB, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen op de internetconsultatie implementatie ATAD 1, p. 5} 142 _{Vertrouwen in de toekomst, Regeerak k oord 2017-2021, VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p.67.}

| 41 | Nick van den Akker, 10198113 verwachten dat artikel 13l en artikel 15ad geschrapt worden.143 _{Ook het NOB-commentaar op}

het consultatiedocument stelt dat wanneer een groepsregeling ontbreekt, zoals in het

regeerakkoord is aangegeven, het aannemelijk is dat de wetgever kiest tot het schrappen van artikel 13l, 15ad en 20a lid 4.144 _{Ik ben van mening dat de toevoeging die het NOB hierbij}

doet van essentieel belang is. De huidige renteaftrekbeperkingen zullen slechts geschrapt worden indien Nederland vasthoudt aan haar huidige, vrij strakke implementatie. Marres geeft hiervoor een onderbouwing. Hij stelt dat wanneer er sprake is van een strakke Nederlandse implementatie van artikel 4 van ATAD 1, het logisch is dat artikel 13l verdwijnt. Het risico dat ziet op het Bosalgat is bij een lage franchise, geen overgangsregeling en geen

groepsregeling dermate klein dat deze bepaling gerust kan worden afgeschaft.145 _{Ook artikel}

15ad kan volgens Marres worden geschrapt doordat deze een gelijkwaardige franchise heeft met de earningsstrippingmaatregel en een relatief gelijkwaardig doel di ent.146 _{Wanneer er}

echter alsnog gekozen wordt voor een groepsregeling of een hogere franchise is het financiële gemis voor Nederland wellicht te groot en zal naar mijn mening in ieder geval artikel 13l niet snel worden geschrapt. De opname van de earningsstrippingmaatregel in artikel 15b

impliceert in ieder geval wel dat artikel 15ad wordt geschrapt.

De belangrijkste keuze die de Nederlandse wetgever diende te maken voor de implementatie van artikel 4 van ATAD 1 had betrekking op het opnemen van een groepsregeling. In hoofdstuk 3 is beschreven dat het ontbreken van een groepsregeling voort kan komen uit de keuze voor de verlaging van het statutaire tarief van de vennootschapsbelasting. Dit heeft echter wel de consequentie dat een aantal belastingplichtigen, die als groep aan de regels voldoen, nu geraakt worden door de earningsstrippingmaatregel. Elke individuele entiteit dient nu aan de regels te voldoen, wat wellicht zorgt voor verplaatsing van vreemd vermogen over verschillende entiteiten in een concern. Naar mijn mening is dat vanuit een

bedrijfseconomische gedachte niet de ideale situatie.

Dat Nederland voor een fixed ratio van 30% heeft gekozen, mag geen verrassing heten. Naast het feit dat alle partijen in de huidige Nederlandse regering van mening waren dat de ratio op dit percentage vastgesteld diende te worden, is het fiscaal ook logisch te verklaren. Door de belastingplichtigen een zo hoog mogelijke renteaftrek te gunnen, blijft Nederland

concurrerend in het internationale vestigingsklimaat. Overigens ben ik het niet met Van Strien eens dat wanneer andere lidstaten kiezen voor een lager percentage, Nederland altijd nog zijn percentage kan aanpassen.147 _{Hoewel dit uiteraard mogelijk is, dient Nederland een consistent}

beleid te behouden met betrekking tot de renteaftrek. Zodoende dient er nu voor één percentage te worden gekozen waar voorlopig aan wordt vastgehouden.

Ook de hoogte van de franchise kan worden gezien als een politieke keuze.148 _{Een hogere}

143 _{F. Elsweier, ‘ATAD 1 en 2: De implementatie van anti-belastingontwijkingsmaatregelen’, Navigator.nl, bekeken op 3 juni}

2018.

144 _{NOB, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen op de internetconsultatie implementatie ATAD 1, p. 3} 145 _{Zie hiervoor ook paragraaf 4.3.2}

146 _{O.C.R. Marres, ‘De anti-ontgaansrichtlijn’, NTFR-B 2017/4/18.}

147 _{J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD 1’, WFR 2018/19} 148 _{J. van Strien, ‘Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD 1’, WFR 2018/19}

| 42 | Nick van den Akker, 10198113 franchise kan zorgen voor een beter vestigingsklimaat, maar desondanks heeft de wetgever gekozen voor de franchise van één miljoen euro. Dit heeft tot gevolg dat er wellicht een procyclisch effect kan optreden in economisch slechte tijden, als genoemd in paragraaf 4.3.2.149 _{Het gebruik van de maximale franchise van drie miljoen euro kan een dergelijk}

probleem wellicht voor een grote groep belastingplichtigen voorkomen. Ook de optie die artikel 4 van ATAD 1 biedt tot een ruimere verliesverrekening ten opzichte van de huidige Nederlandse keuze verdient aanbeveling ten behoeve van het tegengaan van dit procyclische effect.

Tevens kent artikel 15b inzake de franchise nog een ander probleem: de fiscale eenheid. De franchise geldt per belastingplichtige en dus kan het minder aantrekkelijk worden om gebruik te maken van de fiscale eenheid.150 _{Ook dit tast het fiscale vestigingsklimaat aan, daar de}

fiscale eenheid een aantrekkelijk onderdeel is van ons vestigingsklimaat. Het lijkt mij echter zo goed als onmogelijk om de franchise per individuele maatschappij binnen een fiscale eenheid toe te kennen, aangezien dit zorgt voor óf een enorme lastenverzwaring óf mogelijkheden tot fiscaal misbruik. Ten behoeve van voorkoming van renteaftrek kan nu wellicht worden gekozen voor het opsplitsen van fiscale eenheden of voor de keuze om geen gebruik te maken van een fiscale eenheid.

Een laatste punt van kritiek dat kan worden geuit op de Nederlandse implementatie van de earningsstrippingmaatregel is het ontbreken van overgangsrecht. Doordat er geen eerbiedige werking geldt, kunnen langlopende projecten in de problemen komen en onder de nieuwe renteaftrekbeperking vallen. Hierbij kan gedacht worden aan infrastructuurprojecten, waarvoor overigens ook geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot een specifieke uitzondering van de renteaftrekbeperking. Het ontbreken van overgangsrecht kan als kwalijk worden bestempeld doordat op deze wijze er inbreuk wordt gedaan op de rechtszekerheid van een belastingplichtige. In het voordeel van de wetgever pleit echter wel dat een eventueel overgangsrecht erg complex zou zijn en hiermee de uitvoerbaarheid voor zowel de belastingplichtige als fiscus flink zou bemoeilijken.

4.4 Analyse