Beneficial ownership : Een uitwerking van het begrip beneficial owner in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag. De huidige werking van het beneficial owner-vereiste als antimisbruikbepaling.

(1)

Masterscriptie

Beneficial ownership, een uitwerking van het begrip beneficial owner in artikel

10, 11 en 12 OESO Modelverdrag. De huidige werking van het beneficial

owner-vereiste als antimisbruikbepaling

Naam: Rianne Schaars Begeleider Rob Cornelisse Inleverdatum 20 juni 2018 Master Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam

(2)

Voorwoord

Voor u ligt de masterscriptie “Beneficial ownership, een uitwerking van het begrip beneficial owner in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag. De huidige werking van het beneficial owner-vereiste als antimisbruikbepaling”. Deze masterscriptie is geschreven ter afsluiting van de opleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam te Amsterdam. Deze masterscriptie is geschreven aan de Rechtenfaculteit van de Universiteit van Amsterdam. Het schrijven van deze scriptie heb ik als een leerzame tijd ervaren. Van deze gelegenheid wil ik gebruik maken om Rob Cornelisse te bedanken voor zijn begeleiding en feedback

gedurende het schrijven van mijn masterscriptie. Doetinchem, juni 2018

Rianne Schaars Inhoudsopgav

(3)

1. Inleiding...5

1.1 Aanleiding...5

1.2 Onderzoeksvragen...6

1.3 Onderzoeksmethode...6

1.4 Afbakening van het onderzoek...6

1.5 Leeswijzer...7

2. De historische ontwikkeling van het beneficial owner-vereiste...8

2.1 De historie van de OESO...8

2.2 Het begrip beneficial owner...9

2.2.1 Juridisch eigendom...9

2.2.2 Economisch eigendom...9

2.2.3 De definitie...9

2.3 OESO Modelverdrag 1977...11

3. OESO Modelverdrag 2003, Discussion Draft 2011, herziening 2012, 2014, BEPS en 2017-Update...13

3.1 De werking van het OESO Modelverdrag en commentaar...13

3.2 Bespreking OESO Modelverdragen...14

3.2.1 OESO Modelverdrag 2003 en commentaar...14

3.2.2 OESO Modelverdrag 2010 en commentaar...15

3.2.3 Discussion Draft 2011 en herziening 2012...16

3.2.4 Herziening 2014...20

3.2.5 BEPS...22

3.2.6 2017-Update...23

4. Rechtspraak en het beneficial owner-vereiste in relatie tot EU wet- en regelgeving...26

4.1 Reikwijdte commentaar en nationale wetgeving...26

4.2 Doorstroomlichamen...28

4.3 Beneficial ownership zonder verdragsreferenties...29

4.4 Beneficial ownership als antimisbruikbepaling...31

4.5 Winstverdelende en winstbepalende betalingen...31

4.6 Arresten...32

(4)

4.6.2 Marketmaker arrest...33

4.6.3 Indofood arrest...35

4.6.4 Velcro arrest...37

4.7 Dividenden, interesten en royalty’s binnen de EU...39

4.7.1 De EU moeder-dochterrichtlijn...40

4.7.2 De Interest- en Royaltyrichtlijn...40

4.7.3 Besluit voorkoming dubbele belasting...42

4.8 Internationale kritiek op de uitleg van het beneficial owner-vereiste...42

4.9 Onderhandelingen over bronbelastingen...43

5. Het multilateraal instrument van de OESO...45

5.1 Actiepunt 15 BEPS: het ontwikkelen van een multilateraal instrument...45

5.2 Mechanisme voor het wijzigen van overeenkomsten inzake dubbele belasting...47

5.3 Antimisbruikartikelen in het multilateraal instrument...48

5.4 Ondertekening van het multilateraal Instrument...51

5.5 Wijzigingen van belastingverdragen en het MLI...53

5.6 Limitation on Benefits (LOB) en de Principal Purpose Test (PPT)...53

5.7 Doorwerking multilateraal instrument in Nederland...58

6. Conclusie...60

Bijlagen...64

Bijlage A OESO Modelverdrag 1977...64

Bijlage B Discussion Draft 2011...67

Bijlage C Herziening 2014...69

Bijlage D 2017-Update...71

Bijlage E Multilateraal instrument...73

(5)

1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de aanleiding voor alsmede de te behandelen onderzoeksvragen van deze scriptie beschreven. Daarnaast wordt ingegaan op de onderzoeksmethode en de leeswijzer.

1.1 Aanleiding

De term beneficial ownership is geïntroduceerd in het OESO Modelverdrag in 1977 als antimisbruikbepaling om belastingontduiking en –ontwijking te voorkomen in bijzonder gestructureerde transacties. Deze term is echter, alleen in de interne belastingwetgeving van een klein aantal landen opgenomen. In het overgrote deel van de landen komt de term beneficial ownership niet voor in de nationale (fiscale) wetten.

In 1977, bij de publicatie van het eerste OESO Modelverdrag, is het begrip beneficial

ownership geïntroduceerd als antimisbruikbepaling1_{. Het begrip had als doel om de toegang}

tot verdragsvoordelen uit artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag te beperken. Dit alles om belastingontwijkende constructies tegen te gaan. Vanaf dat moment moest een

belastingplichtige kwalificeren als beneficial owner om toegang te verkrijgen tot deze

verdragsvoordelen. In het OESO Modelverdrag werd echter geen duidelijke definitie gegeven van het begrip. Dit zorgde voor veel onduidelijkheid en een grote mate van eigen invulling van het begrip, waardoor het begrip door rechters op verschillende wijze werd

geïnterpreteerd. De door de OESO gesignaleerde verschillen in interpretatie van het begrip door verschillende staten, zijn de reden geweest voor de publicatie van een

consultatiedocument “Clarification of the meaning ‘beneficial owner’ in the OECD Model Tax Convention”, gepubliceerd op 29 april 2011. Het document is vervolgens herzien naar

aanleiding van ontvangen commentaar op 19 oktober 2012 met de titel “Revised proposals concerning the meaning of beneficial owner in articles 10, 11 and 12 of the OECD Model Tax Convention”. Echter was het begrip nog steeds niet gedefinieerd in het OESO Modelverdrag. Op 15 juli 2014 keurde de Raad van de OESO haar “2014 Update to the OECD Model Tax Convention” goed. Hierin wijzigt zij het commentaar op onder andere artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag met betrekking tot het beneficial owner-vereiste. Hierin werd eindelijk het beneficial owner-vereiste, na veel commentaar en onduidelijkheid, verduidelijkt. Ook in de update van 2017 vond een verdere verduidelijking plaats2_.

Ruim 100 landen hebben op 24 november 2016 ingestemd met het door de OESO ontwikkelde multilateraal instrument. Hiermee kunnen belastingverdragen eenvoudig worden aangepast aan nieuwe verdragsgerelateerde OESO-bepalingen voor het tegengaan van belastingontduiking en –ontwijking. De vraag rijst hierdoor of het beneficial

owner-1 OECD, Organisation for Economic Co-operation and Development, History, 2018, http://www.oecd.org/about/history/http://www.oecd.org/about/history/

2 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,

https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c-g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?

(6)

vereiste, ooit begonnen als antimisbruikbepaling in het OESO Modelverdrag, nog wel relevant is als antimisbruikbepaling3_.

1.2 Onderzoeksvragen

Er wordt onderzocht op welke wijze het beneficial owner-vereiste tot stand is gekomen en zich door de jaren heen heeft ontwikkeld als antimisbruikbepaling. Echter door de huidige ontwikkelingen, waarbij de OESO een multilateraal instrument heeft ontwikkeld, rijst de vraag of het beneficial owner-vereiste nog wel noodzakelijk is en waarde kan worden toegekend, als antimisbruikbepaling.

De onderzoeksvraag luidt:

“Komt het beneficial owner-vereiste nog betekenis toe indien via een multilateraal instrument antimisbruikbepalingen in belastingverdragen kunnen worden opgenomen?” Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag zullen eerst de volgende subvragen worden beantwoord:

Hoe is het beneficial owner-vereiste tot stand gekomen?

Hoe is de ontwikkeling van het beneficial owner-vereiste geweest? Wat is de werking van het OESO Modelverdrag en het commentaar?

Hoe staat het beneficial owner-vereiste in relatie tot jurisprudentie, EU-regelgeving en rechtspraak?

Wat is de werking van het multilateraal instrument van de OESO? 1.3 Onderzoeksmethode

Er zal tijdens het onderzoek gebruik worden gemaakt van deskresearch. Er wordt gebruik gemaakt van wet- en regelgeving, het OESO Modelverdrag, het commentaar op het OESO Modelverdrag, het multilateraal instrument, diverse concrete verdragsteksten en

discussiestukken. Ook zal de relevante rechtspraak worden behandeld. Daarnaast zal

relevante literatuur en jurisprudentie ten aanzien van het bovenstaande worden bestudeerd. 1.4 Afbakening van het onderzoek

Het onderzoek richt zich op de definitie, een analyse met daarin de historische ontwikkeling van het begrip beneficial owner dat in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag is neergelegd. Het onderzoek zal zich richten op de jurisprudentie rondom dit begrip, het internationale verdragenrecht en de nationale wetgeving, waarbij ook het OESO Modelverdrag met betrekking tot dit begrip en het gegeven commentaar rondom dit begrip, zal worden behandeld. Hierbij zal ook worden gekeken naar welke eisen worden gesteld aan het begrip beneficial owner en in hoeverre het beneficial owner-vereiste nog relevant is als

antimisbruikbepaling. De werking van het multilateraal instrument zal worden behandeld en haar invulling in het verdragenrecht. Het Besluit voorkoming dubbele belasting (BvdB 2001) zal, grotendeels, buiten beschouwing blijven.

3 Rijksoverheid, Geschiedenis van de OESO, https://www.permanentevertegenwoordigingen.nl/permanente-vertegenwoordigingen/pv-oeso-parijs/oeso

(7)

1.5 Leeswijzer

Dit onderzoek zal bestaan uit zes hoofdstukken. In het eerste hoofdstuk wordt ingegaan op de onderzoeksvraag, verantwoording, afbakening en leeswijzer. In het tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de theoretische achtergrond van het beneficial owner begrip aan de hand van het OESO Modelverdrag en haar ontwikkeling door de jaren heen. Er zal worden

behandeld wat de eerste insteek van het beneficial owner-vereiste was. In hoofdstuk 3 zal in worden gegaan op het OESO Modelverdrag en de Discussion Draft van 2011, de herziening uit 2012, de verduidelijking in 2014, BEPS en de update in 2017. Het gegeven commentaar door de jaren heen zal worden behandeld en hoe dit heeft geleid tot het huidige

commentaar. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de ontwikkeling van het begrip aan de hand van nationale en internationale rechtspraak. Hierbij zullen de verschillende internationale uitspraken en belangrijke casussen aan bod komen. Hier zal naar voren komen hoe het begrip beneficial owner in verhouding staat tot de huidige Europese regelgeving en

verdragen en wat de huidige werking is van het begrip in relatie tot belastingontduiking en –ontwijking. In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op het voorstel van de OESO voor het

implementeren van een multilateraal instrument voor het tegengaan van belastingontduiking en –ontwijking. In hoofdstuk 6 wordt de onderzoeksvraag beantwoord.

(8)

2. De historische ontwikkeling van het beneficial

owner-vereiste

In dit hoofdstuk wordt de historie van het begrip beneficial ownership uitgewerkt en worden de subvragen ‘Hoe is het beneficial owner-vereiste tot stand gekomen?’ en 'Hoe is de

ontwikkeling van het beneficial owner-vereiste geweest?’ beantwoord. 2.1 De historie van de OESO

De Organisatie voor Europese Economische Samenwerking (OEEC) werd in 1948 opgericht om het door de VS gefinancierde Marshallplan uit te voeren voor de wederopbouw van Duitsland. Door individuele regeringen de onderlinge afhankelijkheid van hun economieën te laten erkennen, werd de weg vrij gemaakt voor een nieuwe samenwerking. Canada en de VS sloten zich aan bij de OEEC-leden bij de ondertekening van het nieuwe OESO-verdrag op 14 december 19604_{. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO)}

werd officieel geboren op 30 september 1961, toen de Conventie in werking trad5_{. De}

Conventie uit 1961 beschrijft de doelstellingen van de OESO als volgt:

- De hoogst mogelijke duurzame groei, werkgelegenheid en stijgende levensstandaard in de lidstaten te bereiken;

- Bij te dragen aan goede economische ontwikkeling in zowel lidstaten als niet lidstaten, en

- Bij te dragen aan de expansie van de wereldhandel- en van investeringen op een multilaterale, niet discriminatoire basis6_.

De aangesloten landen proberen gezamenlijke problemen op te lossen en internationaal beleid af te stemmen. Om haar doelstelling te verwezenlijken zijn de activiteiten van de OESO in de loop der jaren uitgebreid. De OESO houdt vertrouwelijk overleg en “peer pressure” om economische samenwerking vorm te geven. De Raad van de OESO wordt vertegenwoordigd door ministers of door permanente vertegenwoordigers van verschillende lidstaten. Een voordeel van de OESO is het multidisciplinaire karakter van de organisatie7_.

De OESO is tegenwoordig een internationaal samenwerkingsverband tussen 35 lidstaten en heeft als doel om het sociaal en economisch beleid van de leden te bespreken, bestuderen en coördineren. Hierbij richt zij zich voornamelijk op de ontwikkeling van economische groei, de welvaart en werkgelegenheid van de betreffende lidstaten. Samen met hen brengt de OESO 39 landen rond de tafel met 80% van de wereldhandel en -investeringen, waardoor het een cruciale rol speelt bij het aanpakken van de uitdagingen, waarmee de wereldeconomie op dit moment wordt geconfronteerd8_.

4 Van Raad, C., Internationaal belastingrecht, Cursus belastingrecht, 2017-2018 5 OECD, Organisation for Economic Co-operation and Development, History, 2018, http://www.oecd.org/about/history/http://www.oecd.org/about/history/

6 OECD, Organisation for Economic Co-operation and Development, History, 2018, http://www.oecd.org/about/history/http://www.oecd.org/about/history/

7 Rijksoverheid, Geschiedenis van de OESO, https://www.permanentevertegenwoordigingen.nl/permanente-vertegenwoordigingen/pv-oeso-parijs/oeso

8 OECD, Organisation for Economic Co-operation and Development, History, 2018, http://www.oecd.org/about/history/http://www.oecd.org/about/history/

(9)

2.2 Het begrip beneficial owner

Om een bruikbare definitie van de term beneficial owner in het OESO Modelverdrag vast te stellen, moet eerst het begrip 'ownership' worden geanalyseerd en gedefinieerd. Eigendom kan worden verdeeld in juridisch eigendom en economisch eigendom. Volledig (100%) juridisch eigendom en volledig (100%) economisch eigendom vormen een volledig (100%) eigendom9_.

2.2.1 Juridisch eigendom

Juridisch eigendom van een actief betekent dat de rechtspersoon of persoon die juridisch eigendom eist, wordt beschouwd als de juridisch eigenaar onder de (burgerlijke) wetten van het land waarin de persoon en/of het actief zich bevindt. Onder de burgerwetgeving van de meeste landen wordt een juridisch eigendom aangenomen voor een persoon die het bezit heeft. ‘Bezit’ van het actief betekent fysiek bezit of officiële registratie van het actief in naam van een persoon. In eerste instantie heeft een juridisch eigenaar ook de volledige

economische eigendom van het actief10_.

2.2.2 Economisch eigendom

Om beneficial owner van een actief te zijn, dient men ten minste de juridisch eigenaar van het actief te zijn. Een juridisch eigenaar kan (deel van) het risico dat aan het actief is

verbonden aan een andere persoon overdragen. Deze risico-overdracht is een overdracht van (een deel van) het economische eigendom. Slechts de wettelijke eigenaar ("agent" of

"nominee") van een actief kan, nadat hij de volledige economische eigendom van het actief heeft overgedragen, als beneficial owner worden beschouwd11_.

2.2.3 De definitie

Het begrip beneficial owner komt oorspronkelijk uit het Engelse trust law. Het is

geïntroduceerd in het OESO Modelverdrag om ervoor te zorgen dat een eigenaar met 100% juridisch eigendom en geen economisch eigendom niet gebruik zou kunnen maken van bepaalde verdragsvoordelen. In het Nederlands wordt beneficial ownership vertaald als uiteindelijk gerechtigde.

Volgens het woordenboek Van Dale hebben de woorden ‘uiteindelijk’ en ‘gerechtigde’ de volgende betekenis.

uit·ein·de·lijk (bijvoeglijk naamwoord, bijwoord) 1definitief: de uiteindelijke beslissing

2 in laatste instantie, ten slotte: uiteindelijk liep het met een sisser af12

ge·rech·tigd (bijvoeglijk naamwoord) 1 bevoegd, gemachtigd: tot iets gerechtigd zijn13

9 Van Bladel, M.L.L., Commentary on: OECD Model tax convention: Revised proposals concerning the meaning of “Beneficial Owner” in articles 10, 11 and 12, 30 januari 2013

12 Van Dale woordenboek, http://www.vandale.nl/gratis-woordenboek/nederlands/betekenis/uiteindelijk#.WniBQajiY2w 13 Van Dale woordenboek, http://www.vandale.nl/gratis-woordenboek/nederlands/betekenis/gerechtigd#.WniBc6jiY2w

(10)

Het woord uiteindelijk gerechtigde geeft aan dat het gaat om definitief en gemachtigd zijn tot, gericht op eigenaarschap.

Beneficial owner kan ook vertaald worden als opbrengstgerechtigde. Onder

opbrengstgerechtigde wordt verstaan, “hij die de vruchten van een bepaalde transactie of structuur tot die van hem mag rekenen”. Het betreft hier niet degene die de vruchten, op het moment van ontvangst, verplicht is aan een ander af te geven. Door de Nederlandse

commissionair werd dit geformuleerd als “hij die een goed verkoopt op eigen naam, maar voor rekening en risico van iemand anders”. Daarnaast is het niet degene die een goed in ontvangst neemt voor iemand anders14_.

De Nederlandse term uiteindelijk gerechtigde, die wordt gebruikt als Nederlandse vertaling voor beneficial owner, kan onduidelijk zijn. Het begrip uiteindelijk gerechtigde kan letterlijk namelijk, zoals bovenstaand vertaald, slaan op degene die uiteindelijk gerechtigd is tot opbrengsten van dividend, rente of royalty, nadat één of meerdere rechtstreekse

gerechtigden zijn genegeerd. Dit is niet de bedoeling. Het begrip beneficial owner duidt op degene die rechtstreeks gerechtigd is tot de genoemde opbrengsten. Het zou daarom beter zijn om de term opbrengstgerechtigde, als Nederlandse vertaling te gebruiken. Door gebruik te maken van de term opbrengstgerechtigde wordt ook duidelijk dat het niet alleen om de eigenaar van een bepaalde bezitting gaat, maar dat ook degene die een afgeleide van een bezitting heeft, gerechtigd is tot de opbrengsten. De invulling en betekenis van het begrip zijn niet alleen van nationaal belang, maar ook van internationaal belang, omdat het

doorslaggevend is voor de vraag of iemand gerechtigd is tot verdragsvoordelen. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid zou het daarom de voorkeur genieten, als er internationale consensus over het beneficial owner-vereiste zou zijn. Dit is niet het geval, doordat het begrip beneficial owner niet in een belastingverdrag wordt gedefinieerd. De interpretatie wordt daardoor overgelaten aan verdragslanden15_.

Van Bladel geeft in zijn commentaar op het OESO Modelverdrag aan dat om eigenaar te zijn van een actief, de eigenaar op zijn minst de juridisch eigenaar moet zijn. Behalve dat de eigenaar van een actief de juridisch eigenaar moet zijn, moet er ook een bepaalde mate van economische eigendom zijn, om als wettelijke eigenaar te kwalificeren. Het niveau van economisch eigendom dat bij de juridisch eigenaar aanwezig moet zijn, moet voldoende zijn. Van Bladel geeft aan dat in de financiële wereld eenvoudig kan worden vastgesteld of de eigenaar van een actief een economisch risico loopt. Vooral onder de solvabiliteitsregels, zoals vastgesteld door de Bank van International Settlements (BIS), de Basel II

solvabiliteitsregels, was dit eenvoudig te bepalen. Wanneer een financiële instelling een actief bezit, waarover het enig economisch risico loopt, zal het dit risico proberen af te dekken. De omvang van de solvabiliteit, vereist onder Basel II, weerspiegelt het economisch risico dat een ontvanger van inkomsten uit een actief loopt. Vereenvoudigd kan dit ook worden gebruikt onder Basel III. In situaties met een solvabiliteitsvereiste van in ieder geval

14 Munting, W.R., Weekblad Fiscaal Recht, WFR 2012/1064, Beneficial Ownership: handle with care,

https://www.navigator.nl/document/idda4e8c617b394f9983daf6063f338002?ctx=WKNL_CSL_183, 23 augustus 2012

15 Munting, W.R., Weekblad Fiscaal Recht, WFR 2012/1064, Beneficial Ownership: handle with care,

https://www.navigator.nl/document/idda4e8c617b394f9983daf6063f338002?ctx=WKNL_CSL_183, 23 augustus 2012

(11)

8% of 10% wordt de houder van het actief beschouwd als de volledige economische eigenaar en kan om die reden volgens Van Bladel ook beschouwd worden als de beneficial owner. Indien er aan de hand van de solvabiliteitsregels vastgesteld door de BIS onder Basel II en Basel III geen solvabiliteit is vereist, kan volgens Van Bladel geen beneficial ownership worden verondersteld16_.

2.3 OESO Modelverdrag 1977

In 1963 heeft de OESO het eerste ontwerp voor een bilateraal modelverdrag voor belastingen gepubliceerd. Het ontwerp wordt als eerste stap gezien naar een collectief modelverdrag. Het OESO Modelverdrag werd echter pas in 1977 een feit. In 1977 werd het beneficial owner begrip ingevoegd in het OESO Modelverdrag17_{. Het concept speelde een}

belangrijke rol bij de toepassing van artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag met betrekking tot dividenden, interesten en royalty’s. Een bronstaat zou slechts de toegang tot een verdrag en de daarmee eventuele vermindering van bronheffing hoeven te verlenen, indien de genieter, de beneficial owner van de opbrengsten is. Met de invoering van het beneficial owner-vereiste in het OESO Modelverdrag had de OESO het idee om verdragsmisbruik tegen te gaan. Voor de invoering van het beneficial owner-vereiste konden internationaal

opererende bedrijven misbruik maken van de werking van artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag door hun inkomsten uit een bronstaat naar een land met een gunstige verdragsregeling te verplaatsen. Het beneficial owner-vereiste werd ingevoerd om dit tegen te gaan18_.

De betreffende artikelen uit het OESO Modelverdrag 1977 gaven echter geen duidelijke uitleg over het beneficial owner begrip. Hierdoor ontstond onduidelijkheid en ruimte voor

verschillende interpretaties door verschillende staten. Het commentaar op artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag, vermeldde het volgende.

“Under paragraph 2, the limitation of tax in the State of source is not available when an intermediary, such as an agent or nominee, is interposed between the beneficiary and the payer, unless the beneficial owner is a resident of the other Contracting State. States which wish to make this more explicit are free to do so during bilateral negotiations”19

In het OESO Modelverdrag was destijds geen verduidelijking opgenomen wanneer een persoon kwalificeert als beneficial owner. Ook in het OESO commentaar kon slechts een enkele verduidelijking worden gevonden of aan het beneficial owner-vereiste werd voldaan. Hierdoor bleef het begrip een bron van onzekerheid voor haar gebruiker. Duidelijk was slechts dat een tussenpersoon zoals agent of nominee, die tussen een betaler en ontvanger wordt geplaatst, niet kan worden beschouwd als beneficial owner en om die reden wordt uitgesloten.

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015 18 Bijlage A OESO Modelverdrag 1977

(12)

Opvallend is dat het commentaar twee voorbeelden aandraagt, namelijk de agent en nominee. Een agent en nominee treden op als tussenpersoon namens de

opbrengstgerechtigde en kunnen daarom volgens het commentaar niet als beneficial owner kwalificeren, tenzij de agent of nominee in dezelfde staat is gevestigd als de daadwerkelijke beneficial owner. Het commentaar vermeldt ten aanzien van tussenhoudstermaatschappijen, die de ontvangen betalingen doorbetalen, niets. De tekst geeft hierdoor geen duidelijke definitie van het begrip. Daarnaast staat in artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag het volgende vermeld.

“As regards the application of the Convention by a Contracting State any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the law of that State concerning the taxes to which the Convention applies”20

Hiermee lijkt het commentaar op het OESO Modelverdrag 1977 te impliceren dat de tekst niet als oogmerk had een exacte definitie te geven van het begrip beneficial owner, doordat wordt verwezen naar de betekenis van het begrip onder nationaal recht. Daarmee wordt aangegeven dat de soevereiniteit van de lidstaten van de OESO boven een collectieve omschrijving van het begrip staat. Dit blijkt ook uit het meer algemene artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag 1977, over niet gedefinieerde termen. Volgens de tekst van artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag heeft een niet gedefinieerde term in het modelverdrag de betekenis die deze term heeft volgens de nationale wetgeving van het land, tenzij de context anders bepaalt. Dit impliceert dat een definitie van het beneficial owner-vereiste moet worden gegeven op het nationale niveau van de verdragstoepassende staat. Echter is het niet hebben van een collectieve definitie niet wenselijk in het kader van doelmatige belastingheffing21_.

Daarnaast kan de term “unless the context otherwise requires” voor onduidelijkheid zorgen. Deze uitzondering kan op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. Hierbij is het nog onduidelijk wat precies onder de context verstaan moet worden. Er kan door deze

onduidelijkheid discussie ontstaan over de vraag of bij het beneficial owner-vereiste de nationale invulling wel moet worden toegepast22_.

20 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 21 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 22 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017

(13)

3. OESO Modelverdrag 2003, Discussion Draft 2011,

herziening 2012, 2014, BEPS en 2017-Update

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op verschillende OESO Modelverdragen van de afgelopen 15 jaar. Eerst wordt ingegaan op de invloed en werking van het OESO Modelverdrag en het commentaar. In dit hoofdstuk wordt de subvraag ‘Wat is de werking van het OESO Modelverdrag en het commentaar?’ beantwoord.

3.1 De werking van het OESO Modelverdrag en commentaar Het standpunt van de OESO met betrekking tot de juridische positie, het bereik en de werking van het OESO Modelverdrag en het commentaar, is vaag te noemen. De lidstaten zijn niet gedwongen om zich bij verdragsonderhandelingen op het OESO Modelverdrag te baseren of belastingverdragen aan de hand van het commentaar te interpreteren. Deze handelingen worden slechts aanbevolen. Dit zorgt voornamelijk voor problemen wanneer het belastingverdrag is gebaseerd op het OESO Modelverdrag, maar de interpretatie niet aan de hand van het commentaar wordt verplicht. Daarmee biedt deze zienswijze van de OESO bij geschillen onvoldoende rechtszekerheid. Bij een probleem bij de interpretatie zal altijd eerst bepaald moeten worden of het commentaar van waarde is. Er zijn diverse voorstanders te noemen van een juridische binding van het commentaar. Hierbij wordt veelal verwezen naar artikel 31 en 32 Verdrag van Wenen23_{. In deze artikelen wordt de interpretatie van}

verdragen geregeld. Hierin wordt bepaald dat een verdrag niet alleen te goeder trouw dient te worden geïnterpreteerd, maar ook in overeenstemming dient te zijn met de betekenis van termen in hun context24_{. Dit heeft tot gevolg dat het commentaar als juridisch bindend moet}

worden gezien25_.

Het Verdrag van Wenen heeft een juridische status. Het is onzeker of dit ook geldt voor het OESO Modelverdrag. Indien het OESO Modelverdrag een juridische status zou hebben, dan zou ook het commentaar een rol kunnen gaan spelen. Het toepassen van het Verdrag van Wenen op het OESO Modelverdrag en commentaar is volgens De Broe niet logisch. Hiervoor benoemt De Broe als argument dat het commentaar niet op een effectief belastingverdrag ziet, maar op het OESO Modelverdrag. Ook benoemt hij, zoals eerder aangegeven, dat het commentaar niet juridisch bindend is ten aanzien van lidstaten2627_.

Ook Van Brunschot merkt op dat het OESO Modelverdrag geen juridische binding heeft en stelt daarom dat het geen effectief verdrag kan zijn. Door Juminez wordt daar aan

toegevoegd dat het OESO Modelverdrag een manier is om belastingverdragen vorm te geven en het om die reden niet als verdrag kan worden beschouwd. Doordat het commentaar hoort bij het OESO Modelverdrag en niet bij concrete belastingverdragen, hoeft het commentaar op grond van artikel 31 Verdrag van Wenen niet voor uitleg te worden gebruikt28_.

23 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 24 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 25 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Wenen 1969

26 De Broe, L., International Tax Planning and Prevention of Abuse, Amsterdam 2008, Part III, paragraaf 2.3.1. 27 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Wenen 1969

(14)

Echter wordt hier door Marres en Wattel anders over gedacht. Marres en Wattel geven aan dat het commentaar een belangrijke rol speelt bij de interpretatie van belastingverdragen, ook als deze niet zijn gebaseerd op het OESO Modelverdrag. Artikel 31 Verdrag van Wenen geeft aan dat een verdrag moet worden geïnterpreteerd aan de hand van de normale betekenis van gebruikte termen29_{. Hierdoor zou een juridische binding van het commentaar}

toch kunnen worden aangenomen30_.

Door Vogel wordt hier een argument tegenin gebracht. Vogel is van mening dat juridisch bij de interpretatie van belastingverdragen alleen documenten gebruikt kunnen worden die door het parlement zijn goedgekeurd31_{. Het commentaar op het OESO Modelverdrag zou}

daar, om die reden, volgens Vogel niet bij horen. Duidelijk is dat er ten aanzien van de juridische binding van het commentaar, onder auteurs, geen eenduidige mening bestaat32_.

Veel belastingverdragen zijn gebaseerd op het OESO Modelverdrag. Het OESO Modelverdrag kan daarom ook gezien worden als een model voor concrete belastingverdragen. Tijdens verdragsonderhandelingen wordt dan ook door de gebruikers gebruik gemaakt van het commentaar. Artikel 31 Verdrag van Wenen geeft aan dat de interpretatie te goeder trouw moet plaatsvinden. Indien het commentaar bij de interpretatie van een belastingverdrag niet wordt geraadpleegd, kan deze niet te goeder trouw zijn33_{. Een indirecte juridische binding via}

het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht zou in die zin kunnen worden aangenomen, maar ook deze aanpak laat veel ruimte open voor discussie34_.

3.2 Bespreking OESO Modelverdragen

In de jaren na het OESO Modelverdrag uit 1977 zijn er verschillende nieuwe modelverdragen gepubliceerd. De verschillende modelverdragen zullen onderstaand worden behandeld met betrekking tot het beneficial owner-vereiste en haar betekenis.

3.2.1 OESO Modelverdrag 2003 en commentaar

In het OESO Modelverdrag uit 1977 werden tekortkomingen geconstateerd in het

commentaar op het beneficial owner-vereiste. Uiteindelijk leidde deze constatering tot een herziening van de tekst in het commentaar. In het OESO Modelverdrag uit 2003 werd artikel 10 OESO Modelverdrag aangevuld met de volgende zin.

“The term “beneficial owner” is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance”35

Door middel van deze uitleg werd het beneficial owner-vereiste enigszins verruimd. Door de uitleg konden definities die ontwikkeld waren door verschillende landen op basis van

29 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017

30 Wattel, Marres, O., The Legal Status of the OECD Commentary and Static or Ambulatory Interpretation of Tax Treaties, European Taxation 2003, 1 juli 2003

31 Vogel, K., Double Tax Treaties and Their Interpretation, 1986 32 Vogel, K., Double Tax Treaties and Their Interpretation, 1986

33 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, 2016/2017, p. 2210

34 OECD Model Double Taxation Convention on Income and Capital 1977, Navigator,

https://www.navigator.nl/vakstudie/WKNL_CSL_605/artikel/ida652b46b57e94d4d88fd6ad5a732894c/tekst 35 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017

(15)

nationale wetgeving en jurisprudentie contextueel worden benaderd vanuit het beneficial owner-vereiste voor bestaande belastingverdragen. Daarnaast werd aangegeven dat het begrip moet worden toegepast om dubbele belasting, belastingontduiking en –ontwijking te voorkomen. Ook werd de volgende zin toegevoegd aan het commentaar.

“For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies” concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, through the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties”36

Door de toevoeging van bovenstaande zin werd het vanaf dat moment mogelijk om personen die gebruik maken van kunstmatige structuren, uit te sluiten van

verdragsvoordelen. Hierbij wordt aangegeven dat een conduit niet kan kwalificeren als beneficial owner. Dit gold ook voor rechtspersonen die aan de juridische voorwaarden voldeden. Hier konden ook tussenhoudstermaatschappijen onder vallen die werden gebruikt als doorstroomlichaam. Door het gebruik van de woorden “very narrow powers” wordt aangegeven dat bij de vennootschap economische of leidinggevende activiteiten aanwezig moeten zijn37_{. Echter kan ook hier de woordkeuze voor onduidelijkheid zorgen. Immers}

wordt niet aangegeven voor hoelang er leidinggevende activiteiten aanwezig moeten zijn. Hierdoor kon nog steeds geen consistente aanpak worden gegarandeerd.

Na de wijzigingen die zijn aangebracht in het OESO commentaar in 2003 is opgemerkt dat het begrip beneficial owner niet op strikte wijze moet worden uitgelegd. Daarentegen moet worden gekeken naar de context en het doel van het verdrag, namelijk verdragsmisbruik en het vermijden van dubbele belasting. De rol van de intern rechtelijke definitie bleef bij de interpretatie daarom een bron van discussie. Omdat er geen duidelijke definitie van het begrip beneficial owner kan worden teruggevonden in het verdrag moet volgens de interpretatieregel in artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag worden teruggegrepen naar de definitie van de bronstaat38_.

3.2.2 OESO Modelverdrag 2010 en commentaar

Het OESO Modelverdrag en commentaar uit 2010 laat geen grote veranderingen ten opzichte van het OESO Modelverdrag uit 2003 zien. De interpretatieverschillen met betrekking tot het beneficial owner-vereiste bestonden nog steeds, maar er ontstond wel een verschuiving naar een meer economische benadering. In artikel 1 van het OESO Modelverdrag wordt

beschreven welke rechtspersonen vallen onder de werking van het modelverdrag39_{. Ook ten}

aanzien van collectieve beleggingsinstellingen is het beneficial owner-vereiste van

toepassing. Het commentaar op artikel 1 OESO Modelverdrag laat een meer economische benadering van beneficial ownership toe. Er treedt binnen het Fiscal Committee van de OESO een voorzichtige verschuiving op. Hierbij wordt een ruime economische benadering ten aanzien van het beneficial owner-vereiste voorop gesteld.

36 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 37 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 38 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 39 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017

(16)

3.2.3 Discussion Draft 2011 en herziening 2012

De OESO heeft in 2011 een Discussion Draft gepubliceerd, waarin aanvullend commentaar op het beneficial owner-vereiste is voorgesteld. De Discussion Draft bevat voorstellen voor verduidelijking van het commentaar op artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag40_{. Het doel}

van dit wijzigingsvoorstel was om een duidelijke definitie te ontwikkelen van het beneficial owner-vereiste. In de Discussion Draft werd aangegeven dat het begrip beneficial owner in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag aanleiding geeft tot verschillende interpretaties door rechtbanken en belastingdiensten met het risico van dubbele belasting en niet heffing tot gevolg. De OESO neemt hier een duidelijk standpunt in met betrekking tot de betekenis van het beneficial owner begrip. In de Discussion Draft wordt gesteld dat het begrip moet

worden geïnterpreteerd in de context van het verdrag en dat niet kan worden verwezen naar de internrechtelijke betekenis. Echter wordt in de laatste zin door de OESO aangegeven dat de internrechtelijke definitie toch relevant kan zijn bij de interpretatie, wanneer deze

consistent is met de algemene richtlijnen in het OESO commentaar. Door een meerderheid in de Discussion Draft werd ingestemd met het feit dat het begrip beneficial owner een

autonome verdragsbetekenis moet worden gegeven. Echter vonden velen dat de laatste zin van de nieuwe paragraaf 12.1 niet overeenkomt met het interpreteren in de autonome verdragsbetekenis. Door sommigen werd in het commentaar opgeworpen dat de laatste zin geïnterpreteerd zou kunnen worden alsof de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden om te kiezen wanneer de internrechtelijke definitie overeenkomt met de algemene richtlijnen van het OESO commentaar.De voorgestelde belangrijkste wijzigingen in het commentaar waren als volgt41_.

Commentaar op artikel 10 OESO Modelverdrag

“12. State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by paid direct to a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. De rest van de paragraaf zou worden verplaatst naar 12.1”42

“12.12 Where an item of income is received by paid to a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate direct recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate direct recipient of the income. De rest van de paragraaf zou worden verplaatst naar een nieuwe paragraaf 12.3”43

Het commentaar op artikel 11 en 12 OESO Modelverdrag is vergelijkbaar met de voorgestelde wijzigingen in artikel 10 OESO Modelverdrag. De voorgestelde wijzigingen waren om de woorden “immidiately received” te vervangen door “paid direct”. Daarnaast werd voorgesteld de indeling van de paragrafen te wijzigen. In de Discussion Draft ontbreken echter voorbeelden van verschillende situaties die al dan niet leiden tot de conclusie of

40 Bijlage B Discussion Draft 2011

41 OECD, Clarification of the meaning of “Beneficial owner” in the OECD Model Tax Convention, Discussion Draft, 29 April 2011 to 15 July 2011, TPA, CENTRE FOR TAX POLICY AND ADMINISTRATION

(17)

sprake is van een beneficial owner44_{. Op 19 oktober 2012 is het voorstel herzien naar}

aanleiding van publiek commentaar.

Door veel respondenten werd geschreven dat, het voor de invulling van het beneficial owner begrip te ver gaat, dat iemand het volledige recht moet hebben om de opbrengsten te gebruiken. Hierbij werden veel voorbeelden gegeven waarin de ontvanger deze ontvangsten niet volledig en/of vrijelijk kon aanwenden, zoals:

- De noodzaak om de gelden aan te wenden voor lopende verplichtingen die niet verbonden zijn met het ontvangen dividend, interest of royalty;

- De activiteit van banken die rekening moeten houden met financiële verplichtingen tegenover hun ontvangsten;

- Een schuldeiser die haar opbrengsten verkrijgt door middel van een claim, en

- Diverse financiële verplichtingen, waaruit verplichtingen voorvloeien zoals een hedge of derivaten45_.

Dit zijn allemaal situaties waarin de ontvanger niet het volledige recht en de vrijheid heeft om de ontvangen gelden aan te wenden. Het woord “full” is naar aanleiding van het commentaar geschrapt. Dit lijkt Munting en Huisman een juiste beslissing gezien de ruime uitleg van het beneficial owner begrip. Munting en Huisman merken op dat het commentaar ten aanzien van de uitleg over het begrip beneficial owner ten principale is uitgeschreven in het commentaar op artikel 10 OESO Modelverdrag, maar doorwerkt naar het beneficial owner begrip voor artikel 11 en artikel 12 OESO Modelverdrag. Het huidige commentaar op artikel 10 OESO Modelverdrag is uitgeschreven in paragraaf 12, 12.1, en 12.2. In het

gewijzigde voorstel wordt meer in detail ingegaan op het beneficial owner begrip dat is uitgeschreven in paragraaf 12 tot en met 12.746_.

Het beneficial owner begrip is nodig om vast te stellen of een persoon, aan wie de

dividenden, interesten en/of royalty s onmiddellijk worden betaald, ook daadwerkelijk het ′ recht heeft om gebruik te maken van verdragsvoordelen. Volgens het eerste voorstel moet het beneficial owner begrip worden uitgelegd naar de context van het verdrag en niet naar aanleiding van de betekenis onder nationale wetgeving. In sommige gevallen kan echter de betekenis volgens nationale wetgeving toch relevant zijn. Dit was in het eerste voorstel uitgedrukt in paragraaf 12.147_.

“This does not mean, however, that the domestic law meaning of ‘beneficial owner’ is automatically irrelevant for the interpretation of that term in the context of the Article: that

44 Vakstudie Nieuws, V-N 2011/26.8 Dubbele belasting; Discussion draft over verduidelijking “Beneficial owner” in Commentaar OESO Modelverdrag art 10, 11, 12 OESO modelverdrag, 29 april 2011

45 Munting, W.R., Huisman, R., WFR 2013/219, ‘Beneficial Ownership: handle with care’. Update naar aanleiding van het gewijzigde OESO-voorstel,

https://www.navigator.nl/document/id0bbcd98258dc4567ac242b66f67a5b77?ctx=WKNL_CSL_183&idp=https: %252F%252Fengine.surfconext.nl%252Fauthentication%252Fidp%252Fmetadata, 11 februari 2013

(18)

domestic law meaning is applicable to the extent that it is consistent with the general guidance included in this Commentary”48

Deze zin zou tot verwarring kunnen leiden over de status van het beneficial owner begrip onder nationale wetgeving. Voorgesteld werd om de uniforme betekenis van het beneficial owner begrip op te nemen in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag, in plaats van in het commentaar. Hier werd echter niet op in gegaan. De genoemde zin is verwijderd uit paragraaf 12.1, waardoor duidelijk wordt dat het beneficial owner begrip uitgelegd moet worden naar de context van het verdrag.

“(...) this sentence appeared to contradict the conclusion that an autonomous meaning should be preferred (cursivering: WM en RH); it was also suggested that the sentence could be read as allowing a taxpayer to choose between the domestic law interpretation and the guidance of the OECD Commentary”49

Munting en Huisman geven aan dat de OESO duidelijk had moeten stellen dat de uitleg van het beneficial owner begrip moet gebeuren volgens de context van het verdrag. Lidstaten met een andere mening hadden een voorbehoud kunnen maken50_{. In paragraaf 12.4 wordt}

beschreven waarom een agent, nominee en conduit geen beneficial owner is. De reden hiervoor is dat de ontvanger van het dividend, interest en royalty niet het recht heeft om de opbrengsten te gebruiken (“use and enjoy”). Dit kan beperkt worden door bijvoorbeeld contracten of juridische verplichtingen die (“clearly”) aangeven dat de ontvanger niet het recht heeft om gebruik te maken van de opbrengst51_.

Er werd eveneens een wijzing aangebracht in paragraaf 12.4. In het eerste voorstel was opgenomen dat een doorbetalingsverplichting ervoor kan zorgen dat de ontvanger niet kwalificeert als beneficial owner.

“Such an obligation will normally derive from relevant legal documents but may also be found to exist on the basis of facts and circumstances showing that, in substance, the recipient clearly does not have the ‘full’ right to use and enjoy the dividend”52

In het gewijzigde voorstel is een zin toegevoegd die aangeeft dat er een verband moet zijn tussen de doorbetalingsverplichting en het ontvangen dividend, interest en/of royalty. Om te benadrukken dat het beneficial owner begrip gericht is op de ontvanger van het dividend (“paid to”) en niet perse op de eigenaar van de achterliggende rechten. Het beneficial owner

(19)

begrip is bedoeld om de gerechtigde tot de gelden vast te stellen. In de Revised Discussion Draft werd er door de OESO voor gekozen om een kleine aanpassing door te voeren om het geheel duidelijker te maken. Er werd opgemerkt dat een trustee als een beneficial owner in de zin van het OESO Modelverdrag kan worden gezien, zelfs als deze geen beneficial owner is op grond van de relevante trust wetgeving. In het commentaar werd opgemerkt dat de voetnoot moeilijk te verenigen is met de test die gebaseerd is op “volledige recht tot gebruik en genot” van de inkomsten die werd geïntroduceerd in de nieuwe paragraaf 12.4. De OESO behandelde dit commentaar via een aanpassing in de nieuwe paragraaf53_.

Munting en Huisman merken op dat voorstanders van een meer economische interpretatie van het beneficial owner begrip een voorbehoud kunnen maken, anders gaan zij akkoord met de juridische uitleg van het beneficial owner begrip, waardoor alleen de agent, nominee en conduit niet kwalificeren als beneficial owner54_{. De OESO maakt duidelijk dat het}

beneficial owner begrip niet bedoeld is om de gerechtigdheid tot een verdrag verder te beperken. Deze gerechtigdheid kan door landen alleen nog worden beperkt door specifieke antimisbruikbepalingen, zoals het Nederlandse fraus legis55_{. In het eerste voorstel werd al}

duidelijk gemaakt dat het beneficial owner begrip bedoeld is om de direct gerechtigde tot het inkomen aan te wijzen en niet degene die uiteindelijk de economische of feitelijke controle en/of eigendom heeft. In het gewijzigde voorstel wordt in paragraaf 12.6 benadrukt dat iemand niet “in control” moet zijn, om aangemerkt te worden als beneficial owner. Het beneficial owner begrip geldt alleen bij een uitleg van het verdrag op grond van het OESO Modelverdrag. Daarbuiten heeft het, vanuit de OESO gezien, geen betekenis56_.

Paragraaf 12.7 bevestigt dat de verdragsvoordelen onverminderd blijven gelden ten aanzien van de echte beneficial owner als een agent of nominee de gelden namens hem heeft ontvangen57_{. Voor een goede werking van het beneficial owner begrip lijkt dit noodzakelijk.}

Indien een gerechtigde gebruik zou maken van een tussenpersoon mag dit er niet toe leiden dat de gerechtigde niet meer als beneficial owner kan worden aangemerkt. Het gewijzigde voorstel benoemt alleen de agent en nominee en niet de conduit. Hier lijkt geen aanleiding

54 Vakstudie Nieuws, Dubbele belasting; Discussion draft over verduidelijking uitdrukking "Beneficial owner" in Commentaar OESO-modelverdrag art. 10, 11, 12 OESO modelverdrag,

https://www.navigator.nl/document/id31655ef233384b218db97b132efa9059?ctx=WKNL_CSL_176, 29 april 2011

57 Vakstudie Nieuws, Dubbele belasting; Discussion draft over verduidelijking uitdrukking "Beneficial owner" in Commentaar OESO-modelverdrag art. 10, 11, 12 OESO modelverdrag,

https://www.navigator.nl/document/id31655ef233384b218db97b132efa9059?ctx=WKNL_CSL_176, 29 april 2011

(20)

voor te zijn, omdat bij aanmerking als een conduit, men automatisch bij de achterligger uitkomt. Deze dient vervolgens aangemerkt te worden als de beneficial owner.

Er is door het geleverde commentaar een duidelijker document ontstaan. Het beneficial owner begrip is een ruime uitleg van degene die gerechtigd is tot verdragsvoordelen. Als beneficial owner kunnen niet kwalificeren: een agent, nominee en conduit58_{. Door landen}

kan de gerechtigdheid van een beneficial owner slechts worden beperkt door antimisbruikbepalingen op te nemen in onderlinge belastingverdragen59_.

3.2.4 Herziening 2014

Het commentaar bevat een aantal wijzigingen met betrekking tot het begrip beneficial owner als gevolg van de herziening in 2014. De update in 2014 heeft ertoe geleid dat de eerste paragraaf van het bestaande commentaar op artikel 10 en 11 OESO Modelverdrag, over de betekenis van het beneficial owner begrip, in tweeën is gesplitst60_{. De eerste paragraaf is}

vrijwel niet gewijzigd. In deze eerste paragraaf wordt door de OESO een achtergrond geschetst voor het opnemen van het beneficial owner-vereiste in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag. Het beneficial owner-vereiste werd geïntroduceerd om de betekenis van de woorden “paid (…) to a resident” te verduidelijken61_{. Het beneficial owner-vereiste diende}

duidelijk te maken dat de bronstaat niet gehouden is zijn heffingsrechten op te geven, omdat de inkomsten rechtstreeks worden betaald aan een inwoner van de andere verdragsstaat62_.

Daarentegen is de tweede paragraaf wel gewijzigd. De OESO stelt in deze tweede paragraaf dat het beneficial owner-vereiste verwijst naar de context in de ontstaansgeschiedenis en niet naar een uitleg onder nationale wetgeving. Daarnaast moet het beneficial owner-vereiste volgens de OESO worden uitgelegd in het licht van het voorwerp en het doel van het verdrag, zoals de voorkoming van belastingontwijking. Het beneficial owner-vereiste is volgens de OESO om die reden een universeel begrip. Hierbij moet worden gekeken naar de

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015

(21)

context. De OESO heeft dit als eerste verduidelijking aangebracht in het commentaar. De OESO geeft aan dat een agent, nominee en een conduit niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd63_.

Door de OESO werden drie nieuwe paragrafen toegevoegd aan het commentaar64_{. In de}

vijfde paragraaf wordt door de OESO uitgelegd waarom een agent, nominee en een conduit niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Dit was volgens De Graaf de paragraaf waar veel behoefte aan was. Deze paragraaf moest de betekenis van het begrip beneficial owner verduidelijken. Een agent, nominee en een conduit zijn geen beneficial owner volgens de OESO, omdat het recht tot het gebruik en genot van het inkomensbestanddeel dat door hen is ontvangen beperkt wordt door een contractuele of juridische verplichting om de betaling aan een ander door te betalen. Of sprake is van een dergelijke verplichting zal af te leiden zijn uit relevante juridische documenten of de betreffende feiten en omstandigheden die aan moeten tonen dat de ontvanger niet het onvoorwaardelijke recht tot het gebruik en genot heeft. Onder deze verplichting wordt niet de verplichtingen verstaan die niet

gerelateerd zijn aan de ontvangst van de betaling. De OESO geeft hierdoor invulling aan de doorbetalingsverplichting na de woorden “very narrow powers”. Is de ontvanger van een inkomensbestanddeel de formele eigenaar, maar heeft deze met betrekking tot het inkomensbestanddeel “very narrow powers”, dan kan deze niet worden beschouwd als beneficial owner65_.

In de zesde paragraaf stelt de OESO dat wanneer een verdragsinwoner beneficial owner is van een ontvangen betaling, dit niet betekent dat een bronbelastingvermindering

automatisch moet worden verleend. Indien misbruik wordt gemaakt van de vermindering dan moet het belastingvoordeel niet worden toegekend. Door de OESO wordt eveneens aangegeven dat het beneficial owner-vereiste sommige vormen van belastingontwijking kan voorkomen, maar niet alle gevallen van treaty shopping66_{. Hiermee geeft de OESO aan dat}

het beneficial owner-vereiste niet het middel is voor het bestrijden van alle vormen van treaty shopping. Indien geen sprake is van een doorbetalingsverplichting, zal gekeken moeten worden naar andere bestrijdingsmogelijkheden dan het beneficial owner-vereiste67_.

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015 64 Bijlage C Herziening 2014

66 Treaty shopping beschrijft de praktijk van multinationals om te vergelijken en te selecteren in welke jurisdicties belastingverdragen aanwezig zijn met de grootste mogelijkheden om hun belastingaanslagen te minimaliseren.

(22)

In paragraaf zeven wordt aangegeven dat de betekenis van het beneficial owner-vereiste voor de toepassing van artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag moet worden onderscheiden van de betekenis van het begrip in andere regelingen. De andere regelingen richten zich op het achterhalen wie de uiteindelijke controle uitoefent. Bij artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag gaat het daarentegen om het vaststellen of de ontvanger ook terecht in aanmerking komt voor belastingvermindering. In de laatste, paragraaf acht, verduidelijkt de OESO een situatie waarin de ontvanger niet de beneficial owner is, maar toch in aanmerking moet komen voor bronbelastingvermindering uit hoofde van het verdrag tussen bron- en woonstaat68_.

3.2.5 BEPS

Op 5 oktober 2015 zijn de definitieve actierapporten van het project ‘Base Erosion and Profit Shifting’ (BEPS) openbaar gemaakt. Het BEPS-actieplan is opgesteld door de OESO op

verzoek van de G20.

Het BEPS-actieplan komt voort uit het plan om te komen tot wereldwijde, gecoördineerde afspraken om belastingontwijking door grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. Het BEPS-actieplan bestaat uit 15 actiepunten. Actiepunt 1 heeft specifiek betrekking op de digitale economie, actiepunt 11 op kwantitatieve gegevens en actiepunt 15 op de implementatie van een aantal aanbevelingen via een multilateraal instrument69_.

De belangrijkste aanbevelingen uit het BEPS-actieplan zijn: I. Coherentie

– Actiepunt 2: neutralisering van hybride mismatchstructuren, dat wil zeggen structuren waarbij de aftrek van een (rente)vergoeding in het ene land niet wordt gevolgd door

belastingheffing over die vergoeding in een ander land of waar voor dezelfde rentelast tenminste twee keer een aftrek wordt verkregen;

– Actiepunt 3: het versterken van CFC regels;

– Actiepunt 4: het beperken van renteaftrek tot bedragen die binnen bepaalde marges vallen.

II. Substance

– Actiepunt 5: het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie tussen landen; – Actiepunt 6: het tegengaan van het oneigenlijk gebruik van belastingverdragen; – Actiepunt 7: het tegengaan van het op kunstmatige wijze ontgaan van vaste inrichtingen;

– Actiepunten 8-10: verrekenprijsregels in lijn brengen met waarde creatie. III. Transparantie

– Actiepunt 5: transparantie;

– Actiepunt 12: openbaarmaking van belastingstructuren door belastingplichtigen; – Actiepunt 13: herontwikkelen van verrekenprijsdocumentatie;

– Actiepunt 14: het verbeteren van geschilbeslechting.

69 PWC, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Action Plan, 2015,

(23)

IV. Overige aanbevelingen

– Actiepunt 15: het ontwikkelen van een multilateraal instrument; – Actiepunt 11: het meten en monitoren van BEPS;

– Actiepunt 1: het monitoren van de digitale economie70_.

3.2.6 2017-Update

Op 11 juli 2017 heeft de OESO een concept gepubliceerd voor een update van het OESO Modelverdrag, genaamd de 2017-Update. In deze update zijn alle wijzigingen opgenomen die voortvloeien uit de BEPS-rapporten uit 2015. De OESO vraagt niet om commentaar ten aanzien van de wijzigingen. De wijzigingen betreffen enkele aanpassingen in het

commentaar, waarbij alleen in artikel 10 lid 2 OESO Modelverdrag71_{een wijziging plaatsvindt,}

namelijk het vervallen van de passage “other than a partnership”72_.

Daarnaast werden in de 2017-Update veranderingen opgenomen in de “observations, reservations and positions” die landen innemen ten aanzien van het modelverdrag en het commentaar. Bij dit document vallen ook de aanpassingen in het modelverdrag als gevolg van de afronding van het BEPS project op, doordat in de eerste pagina’s uitsluitend de aanpassingen in de verdragstekst zijn opgenomen73_{. In de 2017-Update is in het commentaar}

gewezen op het gebruik van het begrip beneficial owner. Beneficial ownership werd

geïntroduceerd in lid 2 van artikel 11 OESO Modelverdrag om de betekenis te verduidelijken van de woorden "paid to a resident", zoals deze worden gebruikt in lid 1 van het artikel. Het maakt duidelijk dat de bronstaat niet verplicht is belastingheffing op te leggen over rente-inkomsten alleen, omdat het inkomen rechtstreeks werd betaald aan een inwoner van een staat, waarmee de bronstaat een verdrag had gesloten74_.

Aangezien de term beneficial owner is toegevoegd om mogelijke problemen aan te geven die voortvloeien uit het gebruik van de woorden "paid to a resident" in lid 1, diende het in dit verband te worden geïnterpreteerd en niet te verwijzen naar enige technische betekenis die het kon hebben onder de nationale wetgeving van een bepaald land (in feite, toen het aan de alinea werd toegevoegd, had de term in de wetgeving van veel landen geen exacte betekenis). De term beneficial owner wordt daarom niet in een technische betekenis

gebruikt, maar moet in zijn context worden uitgelegd, in het bijzonder met betrekking tot de woorden "paid to a resident" en in het licht van het doel van de Conventie, waaronder het voorkomen van dubbele belasting en het voorkomen en vermijden van belastingontwijking75_.

70 PWC, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Action Plan, 2015,

https://actueel.pwc.nl/en/belastingnieuws/beps-publicatie/

71 OECD, OECD iLibrary, Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, 21 november 2017, https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#page37

72 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/19.12, OESO aanvaart aanpassing OESO-modelverdrag 2017, 23 november 2017, https://www.navigator.nl/document/id476672984ef740cbb74f8756967098d0?ctx=WKNL_CSL_176 73 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/19.12, OESO aanvaart aanpassing OESO-modelverdrag 2017, 23 november 2017, https://www.navigator.nl/document/id476672984ef740cbb74f8756967098d0?ctx=WKNL_CSL_176 74 Bijlage D 2017-Update

75 OECD, OECD iLibrary, Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, 21 november 2017, https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#

(24)

In de verschillende voorbeelden die worden genoemd (agent, nominee) is de directe ontvanger van de rente niet de beneficial owner, omdat het volledige recht op het genot en gebruik van de rente van die ontvanger, wordt beperkt door een contractuele of wettelijke verplichting om de ontvangen betaling door te geven aan een andere persoon. Een dergelijke verplichting zal normaal gesproken voortvloeien uit relevante juridische documenten, maar kan ook worden gevonden op basis van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de ontvanger in wezen geen recht heeft op genot en gebruik van het belang dat niet wordt beperkt door een contractuele of wettelijke verplichting, namelijk de verplichting om de ontvangen betaling aan een andere persoon door te geven76_{. Wanneer de ontvanger van het}

belang het recht heeft om het belang onbeperkt te gebruiken en het genot hiervan te

hebben en geen contractuele of wettelijke verplichting heeft om de ontvangen betaling door te geven aan een andere persoon, is de ontvanger de beneficial owner van dat belang. Er moet ook worden opgemerkt dat artikel 11 OESO Modelverdrag verwijst naar de beneficial owner van de rente in tegenstelling tot de eigenaar van de vordering tot terugbetaling waarvan de rente wordt betaald, die in sommige gevallen anders kan zijn77_.

De uitleg over de betekenis van beneficial owner maakt duidelijk dat de betekenis die aan de term in de context van het artikel wordt gegeven, moet worden onderscheiden van de andere betekenis die aan de term is gegeven in de context van andere instrumenten die betrekking hebben op de bepaling van de personen die de uiteindelijke zeggenschap uitoefenen over entiteiten of activa. Die andere betekenis van beneficial owner kan niet worden toegepast in de context van het verdrag. In de context van de artikelen 10 en 11 OESO Modelverdrag is de term beneficial owner bedoeld om verschillen aan te pakken die voortvloeien uit het gebruik van de woorden "paid to" met betrekking tot dividend en rente, in plaats van moeilijkheden in verband met het bezit van de aandelen, schuldbewijzen of vorderingen, waarop dividenden of rente worden betaald78_{. Om die reden zou het ongepast}

zijn om in het kader van deze artikelen een betekenis te overwegen die is ontwikkeld om te verwijzen naar de personen die de "ultieme effectieve controle over een rechtspersoon of activa" uitoefenen7980_.

76 Bijlage D 2017-Update

77 Vakstudie Nieuws, V-N 2018/19.12, OESO aanvaart aanpassing OESO-modelverdrag 2017,

https://www.navigator.nl/document/id476672984ef740cbb74f8756967098d0?ctx=WKNL_CSL_176, 23 november 2017

78 OECD, OECD iLibrary, Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, 21 november 2017, https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#

(25)

4. Rechtspraak en het beneficial owner-vereiste in

relatie tot EU wet- en regelgeving

In dit hoofdstuk staat de nationale en internationale jurisprudentie ten aanzien van het beneficial owner-vereiste centraal. Eerst zullen verschillende middelen en methodes worden besproken die de rechtspraak ter beschikking staan om ongedefinieerde verdragsbegrippen uit te leggen. Vervolgens wordt een aantal internationale arresten besproken die invulling aan het beneficial owner-vereiste hebben gegeven. In dit hoofdstuk wordt de subvraag ‘Hoe staat het beneficial owner-vereiste in relatie tot jurisprudentie, EU-regelgeving en

rechtspraak?’ beantwoord.

4.1 Reikwijdte commentaar en nationale wetgeving

Het OESO Modelverdrag bevat termen die niet eenduidig zijn gedefinieerd. Het beneficial owner-vereiste is hier een voorbeeld van. Een rechter kan op verschillende manieren verdragsbegrippen uitleggen. Allereerst kan een verdragsbegrip worden uitgelegd aan de hand van nationale wetgeving van de betrokken lidstaat. Het commentaar op het OESO Modelverdrag kan daarnaast een belangrijke rol spelen. De Nederlandse rechter heeft bij diverse arresten een verdragsbegrip uitgelegd met behulp van nationale wetgeving. In artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag ligt de ingang voor verdragsuitlegging aan de hand van nationaal recht. Volgens de tekst van artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag heeft een ongedefinieerd verdragsbegrip de betekenis die de nationale wetgeving geeft aan het begrip. Een

voorwaarde is wel dat het begrip voorkomt in de nationale wetgeving en in dezelfde context als het verdragsbegrip is. Kan dit niet, dan kan de rechter het verdragsbegrip niet uitleggen aan de hand van nationale wetgeving81_.

Van het beneficial owner-vereiste wordt een negatieve definitie gegeven in artikel 9.2 lid 2 Wet IB 2001, in artikel 25 lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en in artikel 4 lid 4 Wet op de Dividendbelasting 196582_{. In bovengenoemde artikelen wordt aangegeven}

wanneer een belastingplichtige geen beneficial owner kan zijn. Door middel van deze artikelen kan een Nederlandse rechter het beneficial owner-vereiste deels uitleggen. Echter, nationale wetgeving kan veranderen. Of de gewijzigde uitleg van een nationaal begrip ook doorwerkt naar de uitleg van een verdragsbegrip, is dan de vraag. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de methodes van interpretatie. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen een dynamische en een statische interpretatiemethode. De dynamische interpretatie legt een verdragsterm uit aan de hand van nationale wetgeving die geldt ten tijde van het geschil. Bij een statische interpretatie wordt een verdragsbegrip daarentegen uitgelegd aan de hand van de nationale wetgeving die gelde ten tijde van het sluiten van het verdrag. De vraag is dan welke methode de voorkeur geniet. In het commentaar op artikel 3 lid 2 OESO Modelverdrag wordt het volgende vermeld.

“This paragraph provides a general rule of interpretation for terms used in the Convention but not defined therein. However, the question arises which legislation must be referred to in order to determine the meaning of terms not defined in the Convention, the choice being

81 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017 82 Van Raad, C., Teksten Internationaal belastingrecht, Kluwer, 2016-2017