Antimisbruikartikelen in het multilateraal instrument

Door middel van het multilateraal instrument kan Nederland in één keer met ruim veertig landen antimisbruikbepalingen opnemen in belastingverdragen. Het verdrag is een effectief middel om met een grote groep landen in één keer afspraken te maken voor het voorkomen van belastingontwijking en –ontduiking die verder gaan dan het beneficial owner-vereiste. Nederland wil zelfs meer antimisbruikbepalingen opnemen dan veel andere landen. Belastingverdragen zijn ontworpen om dubbele belasting te voorkomen, maar ook ter voorkoming van belastingontduiking en –ontwijking. Een belastingbetaler probeert niet alleen onder het verdrag om in aanmerking te komen tot een vermindering van

bronbelasting, maar kan ook voordeel behalen door gebruik te willen maken van een gunstiger belastingklimaat dan waar hij anders recht op zou hebben150151_.

Part III van het multilateraal instrument richt zich volledig op ‘treaty abuse’. Dit wordt beschreven in artikel 6 t/m 11 van het multilateraal instrument. Door middel van artikel 6 MLI wordt een preambule opgenomen in verdragen, waarin wordt aangegeven dat

verdragsstaten het voornemen hebben dubbele belasting te voorkomen met betrekking tot de belastingen waarop de overeenkomst betrekking heeft, zonder mogelijkheden te

scheppen voor niet-heffing of verlaagde belasting door belastingontduiking of –ontwijking (onder andere via een verdrag) en shoppingregelingen gericht op het verkrijgen van

147 Multilateraal Instrument artikel. 2 lid 1

148 Rijksoverheid, Tekst van het multilateraal instrument BEPS,

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2017/03/21/tekst-van-het-multilateraal-instrument- beps, 21 maart 2017

149 Bosman, R.A., MBB, nummer 4, Formele aspecten van het multilaterale instrument,

http://www.belastingrechtaandevu.nl/Portals/0/images/Bosman_artikel5.pdf, april 2017

150 Lang, M., ‘BEPS Action 6: Introducing an Antiabuse Rule in Tax Treaties’, Tax Notes International, p. 655- 664, http://epub.wu.ac.at/4306/1/SSRN-id2500827.pdf, mei 2014

151 Rijksoverheid, Kabinet maakt werk van aanpak belastingontwijking met multilateraal verdrag,

https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2017/12/20/kabinet-maakt-werk-van-aanpak- belastingontwijking-met-multilateraal-verdrag, 20 december 2017

vrijstellingen in de overeenkomst, om indirecte voordeel te verkrijgen door ingezetenen van derde rechtsgebieden152_.

“6 lid 1. A Covered Tax Agreement shall be modified to include the following preamble text: Intending to eliminate double taxation with respect to the taxes covered by this agreement without creating opportunities for non-taxation or reduced taxation through tax evasion or avoidance (including through treaty-shopping arrangements aimed at obtaining reliefs provided in this agreement for the indirect benefit of residents of third jurisdictions)”153

Artikel 7 lid 1 MLI beschrijft dat voordelen niet worden toegekend voor een bestanddeel van het inkomen of vermogen indien het redelijk is om, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden, te concluderen dat het verkrijgen van voordeel één van de hoofddoelen was van elke regeling of transactie die direct of indirect in die uitkering

resulteerde. Dit geldt niet indien wordt vastgesteld dat het verlenen van die uitkering in deze omstandigheden in overeenstemming zou zijn met het voorwerp en het doel van de

relevante bepalingen154_.

“shall not be granted in respect of an item of income or capital if it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the principal purposes of any arrangement or transaction that resulted directly or indirectly in that benefit, unless it is established that granting that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the relevant provisions of the Covered Tax Agreement”155

Artikel 7 lid 8 sub c MLI en artikel 7 lid 9 t/m 10 MLI richten zich op een zogenoemd

gekwalificeerd persoon om gebruik te kunnen maken van verdragsvoordelen. Artikel 7 lid 9 MLI geeft aan wanneer een inwoner van een verdragsstaat een gekwalificeerd persoon is. Op grond van artikel 7 lid 9 MLI wordt een inwoner beschouwd als een gekwalificeerd persoon, indien de bewoner op dat moment:

“9. A resident of a Contracting Jurisdiction to a Covered Tax Agreement shall be a qualified person at a time when a benefit would otherwise be accorded by the Covered Tax Agreement if, at that time, the resident is:

a) an individual;”156

152 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

153 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

154 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

155 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

Opgesomd in a t/m e wordt beschreven wanneer een inwoner van een staat op grond van artikel 9 MLI wordt aangemerkt als een gekwalificeerd persoon. Alleen een gekwalificeerd persoon heeft op grond van artikel 9 MLI recht om gebruik te maken van verdragsvoordelen. Artikel 7 lid 10 MLI geeft aan wanneer een inwoner van een verdragsland recht heeft op uitkeringen van de gedekte belastingovereenkomst met betrekking tot een

inkomensbestanddeel dat is afgeleid van het andere verdragsluitende staat, ongeacht of de inwoner een gekwalificeerde persoon is, indien de bewoner in dienst is in het actieve gedrag van een bedrijf in het eerstgenoemde verdragsrechtelijke gebied, en de inkomsten die voortvloeien uit het andere verdragsrechtelijke gebied zijn afkomstig van, of zijn bijkomstig aan dat bedrijf. Voor de toepassing van “the Simplified Limitation on Benefits Provision” wordt een opsomming gegeven van activiteiten die niet vallen onder “active conduct of a business”. Lid 11 en 12 van artikel 7 MLI richten zich op niet gekwalificeerde personen die toch in aanmerking kunnen komen.

In artikel 8 lid 1 MLI wordt wederom gebruik gemaakt van het begrip beneficial owner. “1. Provisions of a Covered Tax Agreement that exempt dividends paid by a company which is a resident of a Contracting Jurisdiction from tax or that limit the rate at which such dividends may be taxed, provided that the beneficial owner or the recipient is a company which is a resident of the other Contracting Jurisdiction and which owns, holds or controls more than a certain amount of the capital, shares, stock, voting power, voting rights or similar ownership interests of the company paying the dividends, shall apply only if the ownership conditions described in those provisions are met throughout a 365 day period that includes the day of the payment of the dividends (for the purpose of computing that period, no account shall be taken of changes of ownership that would directly result from a corporate reorganisation, such as a merger or divisive reorganisation, of the company that holds the shares or that pays the dividends)157_”

Het begrip beneficial owner wordt hier gebruikt om aan te geven wanneer dividenden worden vrijgesteld van belasting of die het tarief bepalen, waarmee dividenden worden belast. Hierbij worden een aantal eisen opgesomd, wanneer de beneficial owner of de ontvanger aanspraak maakt op een vrijstelling. De beneficial owner of ontvanger dient meer dan een bepaald bedrag van het kapitaal, aandelen, stemrechten of soortgelijke

eigendomsbelangen van de vennootschap die de dividenden betaalt bezit of beheert158_.

Hierbij lijkt de eigendomseis die ook wordt benoemd in de moeder-dochterrichtlijn weer naar voren te komen. Afgezien van het gebruik in artikel 8 lid 1 MLI van het begrip beneficial

156 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

157 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

158 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm

owner, komt deze niet voor. Daarnaast is geen verdere uitleg aanwezig van het begrip in de context van het artikel.