De term beneficial owner werd geïntroduceerd in 1977 in het OESO Modelverdrag als antimisbruikbepaling om belastingontduiking en –ontwijking te voorkomen in bijzonder gestructureerde transacties. Echter was er geen duidelijke toelichting van het begrip
aanwezig in het modelverdrag en commentaar, waardoor dit leidde tot veel onduidelijkheid en verschillende interpretaties door rechter van verschillende staten. De OESO bracht vervolgens in 2003 het beneficial owner begrip in stelling tegen treaty shopping door
conduits. De wijziging van het commentaar in 2003 leidde wederom tot veel onduidelijkheid over de betekenis en uitleg van het begrip. In 2014 is deze onduidelijkheid alsnog door de OESO weggenomen. De OESO geeft met de update in 2014, in de vijfde paragraaf van het commentaar, een verduidelijking van het beneficial owner-vereiste die past in de
oorspronkelijke lijn van de uitleg van het beneficial owner-vereiste als antimisbruikbepaling. In de vijfde paragraaf wordt door de OESO uitgelegd waarom een agent, nominee en een conduit niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Volgens de OESO zijn een agent, nominee en een conduit geen beneficial owner, omdat het recht tot het gebruik en genot van het inkomensbestanddeel dat door hen is ontvangen beperkt wordt door een contractuele of juridische verplichting om de betaling aan een ander door te betalen. De OESO heeft de actualisering aan de hand van de update in 2014 niet gebruikt als
mogelijkheid om door middel van de aanscherping van het beneficial owner-vereiste treaty shopping door conduits aan te pakken192. Echter indien landen op basis van het commentaar
van voor 2014 onvoldoende mogelijkheden zouden hebben om treaty shopping tegen te gaan, dan moet een oplossing hiervoor niet in het commentaar worden gezocht, maar in het opnemen van specifieke of generieke antimisbruikbepalingen in verdragen. Met de update in 2014 verduidelijkt de OESO dat het beneficial owner-vereiste een autonoom begrip is en dat treaty shopping alleen wordt tegengegaan wanneer de conduit een
doorbetalingsverplichting heeft193. Hoewel aan de noodzaak van het beneficial owner-
vereiste in verdragen zou kunnen worden getwijfeld, is het onmogelijk om te ontkennen dat het beneficial owner-vereiste onderdeel van het internationale belastingrecht is en één van de beschikbare middelen om treaty shopping te bestrijden194. Het belangrijkste probleem is
om te beslissen hoe het concept van beneficial ownership moet worden geïnterpreteerd, zodat het op een redelijk consistente manier kan worden toegepast om juridische
onzekerheid te minimaliseren en te voorkomen.
Door de OESO is naar aanleiding van het BEPS-actieplan een multilateraal instrument ontwikkeld voor het implementeren van antimisbruikbepalingen in wereldwijde belastingverdragen voor het tegengaan van treaty shopping195. Door middel van een
multilateraal instrument wordt de mate waarin bilaterale belastingverdragen de
192 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,
https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?
ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015 193 Bijlage C Herziening 2014
194 IBFD, Clarification of the Meaning of “Beneficial Owner” in the OECD Model Tax Convention Response from IBFD Research Staff, http://www.oecd.org/tax/treaties/48413407.pdf, 14 juli 2011
voorwaarden creëren voor grootschalige multinationale belastingontwijking, beperkt. Door middel van een multilateraal instrument kunnen wereldwijd duizenden verdragen in één keer worden aangepast en worden antimisbruikbepalingen toegevoegd aan verdragen, waardoor het ‘shoppen’ wordt beperkt. Dodwell voorspelt dat bedrijven een belastingstijging van 8- 10% gaan zien vanwege de komst van het multilateraal instrument196.
Doordat landen onvoldoende mogelijkheden hebben om treaty shopping tegen te gaan is vermoedelijk gestart met het BEPS-project. De vraag is echter of aan het beneficial owner- vereiste nog betekenis toekomt indien via het multilateraal instrument
antimisbruikbepalingen in verdragen wordt opgenomen en een preambule, waarin wordt aangegeven dat verdragsstaten het voornemen hebben verdragsmisbruik te voorkomen. De onderzoeksvraag “Komt het beneficial owner-vereiste nog betekenis toe indien via een multilateraal instrument antimisbruikbepalingen in belastingverdragen worden
opgenomen?” lijkt instemmend te kunnen worden beantwoord. Nederland kan door middel van het multilateraal instrument met meerdere landen tegelijkertijd antimisbruikbepalingen opnemen in belastingverdragen. De belangrijkste antimisbruikbepalingen worden
geaccepteerd door alle verdragspartners als minimum standard197. Het multilateraal
instrument richt zich met Part III volledig op “treaty abuse”. Artikel 6 lid 1 MLI vermeldt de opname van een preambule, waarin wordt aangegeven dat verdragsstaten het voornemen hebben dubbele belasting te voorkomen met betrekking tot belastingen, waarop het verdrag betrekking heeft198. Ook de overige artikelen van het multilateraal instrument richten zich op
het voorkomen van verdragsmisbruik met als doel het behalen van verdragsvoordelen, onder andere door middel van artikel 7 en 8 MLI199. Door middel van het multilateraal instrument
kunnen wereldwijd op grote schaal belastingverdragen worden aangepast om zo op korte termijn antimisbruikbepalingen toe te voegen aan belastingverdragen om treaty shopping verder terug te dringen. Het beneficial owner-vereiste zal daarmee, door middel van de komst van het multilateraal instrument een kleine(re) rol gaan spelen, maar kan nog steeds worden aangewend als antimisbruikbepaling, voornamelijk in relatie tot conduits. Het beneficial owner-begrip blijft eveneens aanwezig in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag 2017 en wordt benoemd in artikel 8 MLI. Echter is haar invloed en reikwijdte beperkt en zal deze wellicht, bij een verdere uitbreiding van het multilateraal instrument, geheel
verdwijnen.
195 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,
https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?
ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015
196 Cobham, A., Tax Justice Network, New multilateral instrument to limit damage done by tax treaties,
https://www.taxjustice.net/2017/06/07/multilateral-instrument-tax-treaties/, 7 juni 2017
197 Rijksoverheid, Kabinet maakt werk van aanpak belastingontwijking met multilateraal verdrag,
https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2017/12/20/kabinet-maakt-werk-van-aanpak- belastingontwijking-met-multilateraal-verdrag, 20 december 2017
198 Bijlage E Multilateraal instrument, OECD, Multilateraal instrument, MULTILATERAL CONVENTION TO IMPLEMENT TAX TREATY RELATED MEASURES TO PREVENT BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING, http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty-related-measures-to- prevent-beps.htm
199 Vakstudie Nieuws, Staatssecretaris informeert Tweede Kamer over multilateraal instrument (MLI), V-N 2016/57.5, https://www.navigator.nl/document/id8c0f265c65ac4118831ef41f2b462b3d?ctx=WKNL_CSL_176, 28 oktober 2016
De PPT en de LOB bevatten beide een antimisbruiktoets, waarbij moet worden aangetoond dat beide partijen transacties zijn aangegaan met als hoofddoel het verkrijgen van fiscaal voordeel. Echter zijn ook situaties denkbaar waarbij geen sprake is van misbruik, maar de toekenning van verdragsvermindering niet op zijn plaats is, doordat de directe ontvanger de betaling ontvangt in zijn functie als een agent of nominee. Voor de bestrijding van treaty shopping door conduits is voor het beneficial owner-vereiste een beperkte rol weggelegd. Bij de LOB in combinatie met de ACAT is de werkingssfeer bijvoorbeeld beperkt tot
doorbetalingen aan niet-inwoners. Het beneficial owner-vereiste ziet daarentegen ook op de doorbetaling aan andere verdragsinwoners200. Belastingautoriteiten kunnen in EU situaties
bepalingen blijven toepassen met een verwijzing naar de OESO opvattingen over de doorwerkingen van nationaal geldende antimisbruikbepalingen onder verdragen, indien gebruik wordt gemaakt van de misbruikleidraad. Door middel van voorbeelden licht de OESO in het commentaar op de PPT, de codificatie van de misbruikleidraad, de werkingssfeer van de PPT toe201
.
De interpretatie van de PPT zal afhangen van een serieuze coördinatie opinternationaal niveau en bereidheid van landen om de veranderingen op grote en mondiale schaal door te voeren. Met betrekking tot het beneficial owner-vereiste, zal de interpretatie en toepassing van de PPT afhangen van begeleiding van internationale aard (internationale belastingregels), zoals het commentaar van de OESO en binnenlandse en buitenlandse rechtspraak202.
Het multilateraal instrument van de OESO is inmiddels ondertekend en zal naar verwachting per 1 januari 2019 in werking treden. De noodzaak van economisch eigendom, is door verschillende commentatoren genoemd. Het is de vraag of economisch eigendom overbodig is geworden door de implementatie van BEPS actiepunt 6 in het multilateraal instrument. Als economisch eigendom wordt opgevat als een specifieke antimisbruikregel die conduits uitsluit van verdragsvoordelen, dan is het antwoord waarschijnlijk bevestigend. Het
multilateraal instrument voorziet in een PPT-regel die perfect in staat is om conduits aan te pakken. Bovendien verwachten landen die niet hebben gekozen voor de PPT-regel, maar voor de LOB-regel, in ruil daarvoor anti-conduitregels. Strikt genomen maakt de toepassing van een PPT-regel beneficial ownership van de begunstigde overbodig voor het behandelen van conduits203. Het gebrek aan aandacht voor economisch eigendom in BEPS actiepunt 6 geeft
aan dat de OESO deze positie deelt. Het concept behoudt echter enige bruikbaarheid in het omgaan met agents en nominees, evenals enkele trustees, ook omdat actiepunt 6 niet specifiek op hun situatie is gericht. Bovendien is de LOB-regel niet ontworpen voor agents en
200 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,
https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?
ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015
201 Kok, Q.W.J.C.H., Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’, Weekblad Fiscaal recht, WFR2015/184,
https://www.navigator.nl/document/id8c88d47b09404c99a25e78648357e79e?ctx=WKNL_CSL_183, 3 februari 2015
202 Eckert, J-B., Rossat, C., International Tax Review, Switzerland: The concept of beneficial ownership in double tax treaties in the context of financial transactions,
http://www.internationaltaxreview.com/Article/3745736/Switzerland-The-concept-of-beneficial-ownership-in- double-tax-treaties-in-the-context-of-financial.html, 16 augustus 2017
203 Kok, Q.W.J.C.H., Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’, Weekblad Fiscaal recht, WFR2015/184,
https://www.navigator.nl/document/id8c88d47b09404c99a25e78648357e79e?ctx=WKNL_CSL_183, 3 februari 2015
nominees. Beneficial ownership behoudt enig nut en hoewel enigszins achterhaald en inefficiënt in vergelijking met nieuwere antimisbruikbepalingen, blijft het tot op heden de meest voorkomende antimisbruikbepaling204.
Veel verdragen maken nog steeds grotendeels gebruik van het beneficial owner-vereiste om treaty shopping te vermijden en zullen dit blijven doen, ondanks de aanstaande
inwerkingtreding van het multilateraal instrument. Veel verdragen ter voorkoming van dubbele belasting zullen door het multilateraal instrument onaangetast blijven. De aanvankelijke noodzaak van economisch eigendom kan ook worden betwist205. Specifieke
anti-conduitregels bestaan al lang in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Deze bepalingen wijzen de toepassing van artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag af, indien de beschouwde situatie kwalificeert als een conduit, waarbij de laatste meestal in de bepaling wordt gedefinieerd. Verder zou men kunnen denken dat het risico van treaty shopping kan worden verminderd door middel van beleid. Landen met een breed netwerk van verdragen ter voorkoming van dubbele belastingheffing kunnen zelfs enigszins trachten te voorkomen dat maatschappijen gaan shoppen, wanneer de belastingtarieven die in de verdragen zijn vastgelegd, identiek zijn206. De prikkel van een belastingplichtige om aanspraak te maken op
een belastingverdrag verdwijnt namelijk als een gunstiger belastingtarief niet wordt voorzien en zijn woonstaat een belastingverdrag met de staat van herkomst heeft ondertekend.
Bovendien lijkt er in sommige rechtsgebieden een tendens te zijn om verdragen ter voorkoming van dubbele belasting te wijzigen, die eerder voorzagen in een vrijstelling van dividenden, rente of royalty's. In de nabije toekomst zal economisch eigendom en het beneficial owner begrip vermoedelijk aanwezig blijven in de Conventie van de OESO en een aantal belastingverdragen. Als de OESO niet van plan is volledig van het concept af te zien, is het aan te raden om een definitie van het begrip beneficial owner op te nemen in artikel 3 lid 1 MLI. In 2012 werd al een modeldefinitie gesuggereerd door commentatoren, als reactie op de Discussion Draft in 2011. Helaas werd hier destijds door de OESO geen gehoor aan
gegeven. Het zal ongetwijfeld moeilijk zijn om een consensus te bereiken over een definitie tussen lidstaten. Lukt dit wel, dan kan dit voor een echte verduidelijking zorgen207.
204 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,
https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?
ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015
205 Vakstudie Nieuws, Staatssecretaris informeert Tweede Kamer over multilateraal instrument (MLI), V-N 2016/57.5, https://www.navigator.nl/document/id8c0f265c65ac4118831ef41f2b462b3d?ctx=WKNL_CSL_176, 28 oktober 2016
206 Vakstudie Nieuws, Staatssecretaris informeert Tweede Kamer over multilateraal instrument (MLI), V-N 2016/57.5, https://www.navigator.nl/document/id8c0f265c65ac4118831ef41f2b462b3d?ctx=WKNL_CSL_176, 28 oktober 2016
207 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,
https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?
Bijlagen
In de bijlagen zijn de artikelen opgenomen die worden benoemd in de hoofdstukken. De OESO Modelverdragen en het multilateraal instrument zijn niet geheel opgenomen gezien hun omvang.
Bijlage A OESO Modelverdrag 1977
Article 3 General Definitions
For the purposes of this Convention, unless the context otherwise requires:
a) the term ‘person’ includes an individual, a company and any other body of persons; b) the term ‘company’ means any body corporate or any entity which is treated as a body corporate for tax purposes;
c) the terms ‘enterprise of a Contracting State’ and ‘enterprise of the other Contracting State’ mean respectively an enterprise carried on by a resident of a Contracting State and an enterprise carried on by a resident of the other Contracting State;
d) the term ‘international traffic’ means any transport by a ship or aircraft operated by an enterprise which has its place of effective management in a Contracting State, except when the ship or aircraft is operated solely between places in the other Contracting State;
e) the term ‘competent authority’ means: (i) (in State A): …
(ii) (in State B): …
2. As regards the application of the Convention by a Contracting State any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the law of that State concerning the taxes to which the Convention applies.
Article 10 Dividends
1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.
2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the dividends the tax so charged shall not exceed:
a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends;
b) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.
The competent authorities of the Contracting States shall by mutual agreement settle the mode of application of these limitations.
This paragraph shall not affect the taxation of the company in respect of the profits out of which the dividends are paid.
3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders’ shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.
4. The provisions of paragraphs 1 and 2 shall not apply if the beneficial owner of the dividends, being a resident of a Contracting State, carries on business in the other Contracting State of which the company paying the dividends is a resident, through a permanent establishment situated therein, or performs in that other State independent personal services from a fixed base situated therein, and the holding in respect of which the dividends are paid is effectively connected with such permanent establishment or fixed base. In such case the provisions of article 7 or article 14, as the case may be, shall apply.
5. Where a company which is a resident of a Contracting State derives profits or income from the other Contracting State, that other State may not impose any tax on the dividends paid by the company, except insofar as such dividends are paid to a resident of that other State or insofar as the holding in respect of which the dividends are paid is effectively connected with a permanent establishment or a fixed base situated in that other State, nor subject the company's undistributed profits to a tax on the company's undistributed profits, even if the dividends paid or the undistributed profits consist wholly or partly of profits or income arising in such other State.
Article 11 Interest
1. Interest arising in a Contracting State and paid to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.
2. However, such interest may also be taxed in the Contracting State in which it arises and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the interest the tax so charged shall not exceed 10 per cent of the gross amount of the interest. The competent authorities of the Contracting States shall by mutual agreement settle the mode of application of this limitation.
3. The term ‘interest’ as used in this Article means income from debt-claims of every kind, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in the debtor's profits, and in particular, income from government securities and income from bonds or debentures, including premiums and prizes attaching to such securities, bonds or debentures. Penalty charges for late payment shall not be regarded as interest for the purpose of this Article.
4. The provisions of paragraphs 1 and 2 shall not apply if the beneficial owner of the interest, being a resident of a Contracting State, carries on business in the other Contracting State in which the interest arises, through a permanent establishment situated therein, or performs in that other State independent personal services from a fixed base situated therein, and the debt-claim in respect of which the interest is paid is effectively connected with such
permanent establishment or fixed base. In such case the provisions of Article 7 or Article 14, as the case may be, shall apply.
5. Interest shall be deemed to arise in a Contracting State when the payer is that State itself, a political subdivision, a local authority or a resident of that State. Where, however, the person paying the interest, whether he is a resident of a Contracting State or not, has in a Contracting State a permanent establishment or a fixed base in connection with which the indebtedness on which the interest is paid was incurred, and such interest is borne by such permanent establishment or fixed base, then such interest shall be deemed to arise in the State in which the permanent establishment or fixed base is situated.
6. Where, by reason of a special relationship between the payer and the beneficial owner or between both of them and some other person, the amount of the interest, having regard to