Limitation on Benefits (LOB) en de Principal Purpose Test (PPT)

op verdragsvoordelen, zelfs wanneer zij weinig relevante economische betekenis hebben. Regels waarmee dergelijke entiteiten worden uitgesloten van verdragstoegang zijn

voorgesteld in BEPS actiepunt 6 ter voorkoming van treaty shopping. De OESO wijdt al jaren veel aandacht aan de vraag op welke wijze treaty shopping kan worden tegen gegaan, onder andere door de verdere toelichting van het beneficial owner begrip in artikel 10, 11 en 12 OESO Modelverdrag. Ook door commentatoren wordt steeds vaker om duidelijkheid

gevraagd ten aanzien van definities in verdragen om duidelijkheid te verkrijgen over wanneer een entiteit recht heeft om gebruik te maken van verdragsvoordelen en om treaty shopping tussen verschillende belastingverdragen tegen te gaan. Echter heeft dit er niet toe geleid dat treaty shopping door een conduit of schakelvennootschappen is teruggebracht. Sinds 2013 staat treaty shopping als zesde actiepunt binnen het BEPS-project hoog op de agenda. In BEPS actiepunt 6 geeft de OESO, landen een menu voor waarbij zij als minimumstandaard kunnen kiezen uit drie type antimisbruikbepalingen, namelijk:

a. een bepaling bestaande uit zowel een limitation on benefits-toets (LOB) als een principal purpose test (PPT);

b. een bepaling met alleen een PPT, en

166 Bosman, R.A., MBB, nummer 4, Formele aspecten van het multilaterale instrument,

http://www.belastingrechtaandevu.nl/Portals/0/images/Bosman_artikel5.pdf, april 2017 167 Bosman, R.A., MBB, nummer 4, Formele aspecten van het multilaterale instrument,

http://www.belastingrechtaandevu.nl/Portals/0/images/Bosman_artikel5.pdf, april 2017 168 Bosman, R.A., MBB, nummer 4, Formele aspecten van het multilaterale instrument,

c. een bepaling met een LOB-toets aangevuld met een anti conduit arrangement test (ACAT)169_.

Landen dienen naast het opnemen van een antimisbruikbepaling in hun belastingverdragen, volgens de OESO in de titel en preambule van hun belastingverdragen ook tot uitdrukking te brengen dat zij belastingontwijking wensen tegen te gaan en dat zij de intentie hebben om het creëren van mogelijkheden voor treaty shopping te voorkomen170_.

De indruk van Broekhuijsen en Vording is dat een Limitation on Benefits (LOB) veel winnaars en weinig verliezers kent, zonder dat er op voorhand veel valt te zeggen over omvang, richting en temporisering van winst en verlies. Het lijkt Broekhuijsen en Vording aannemelijk dat staten als Nederland tot de verliezers zullen behoren. Een multilateraal verdrag ligt ten aanzien van de voorstellen voor de LOB en PPT in de lijn van verwachtingen. Dit blijkt eveneens uit het rapport van actiepunt 6, waaruit blijkt dat landen zich gecommitteerd hebben tot een minimumverplichting171_{. Wel rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met}

de situatie waarin landen uit verschillende opties kiezen die het OESO rapport de landen biedt. Dit zou opgelost kunnen worden met nadere bilaterale onderhandelingen. Landen fungeren echter afwisselend als bron- of woonstaat. Er zou dan ook gekozen kunnen worden voor een werkafspraak om conflicten te voorkomen. Het ligt voor de hand, gezien het

karakter van de PPT en LOB, af te spreken dat de woonstaat altijd de bronstaat volgt in zijn menukeuze172_.

Staatssecretaris Wiebes gaf aan dat Nederland kiest voor de PPT, omdat hiermee wordt voldaan aan de minimum standard tegen verdragsmisbruik. Met de PPT kan een

verdragsvoordeel worden geweigerd, indien het verkrijgen van verdragsvoordelen het hoofddoel is. Kemmeren geeft aan dat het expliciet opnemen van een antimisbruikbepaling in belastingverdragen een goede zaak is. Echter dienen de woorden “een van de

hoofddoelen” als criterium voor het bepalen van misbruik. Dit kan alleen in samenhang met het fraus legis concept. Fraus legis komt pas aan bod als het verkrijgen van belastingvoordeel het voornaamste doel is voor het opzetten van kunstmatige constructies en niet als een van de hoofddoelen. Op Europeesrechtelijk niveau is ook pas sprake van misbruik indien het

169 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,

https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015

170 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,

https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015

171 Kok, R., Intertax, Kluwer, 2016, nr. 5, p. 406-412, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-the- principal-purpose-test-in-tax-treaties-under-BEPS-6/$File/EY-the-principal-purpose-test-in-tax-treaties-under- BEPS-6.pdf, mei 2016

172 Broekhuijsen, D.M., Vording, H., Weekblad Fiscaal Recht, WFR 2016/53, Multilaterale samenwerking ten aanzien van het BEPS project: een prognose,

https://www.navigator.nl/document/idpass5e33f5c0815b49749893fb7ae1de8779?ctx=WKNL_CSL_183, 1 maart 2016

verkrijgen van belastingvoordeel het voornaamste doel is. De PPT bepaling houdt hierdoor geen stand173_.

De PPT bepaling is een bepaling waarmee verdragsvoordelen kunnen worden geweigerd bij structuren of transacties, waarbij één van de hoofddoelen is het verkrijgen van

verdragsvoordelen. Alleen bij de PPT wordt direct voldaan aan de minimum standard om verdragsmisbruik effectief te bestrijden. De PPT heeft de flexibiliteit om diverse vormen van misbruik te bestrijden. De PPT biedt de ruimte om economisch reële situaties te ontzien. Indien de PPT niet juist wordt toegepast, dan kan dit opgelost worden door middel van een onderlinge overlegprocedure. Een LOB beschrijft welke belastingplichtigen, onder welke omstandigheden, gerechtigd zijn te genieten van verdragsvoordelen. De LOB-bepaling biedt op zichzelf rechtszekerheid, maar gaat ook uit van statische veronderstellingen over

verdragsmisbruik, waardoor onvoldoende flexibiliteit kan bestaan om echt misbruik aan te pakken. De minimum standard kan niet door de LOB, maar moet daarvoor worden

gecombineerd met een PPT of een antidoorstroombepaling174_.

Nederland heeft gekozen voor de PPT in het multilateraal instrument en is daarmee in lijn met de antimisbruikbepaling in de inhoudingsvrijstelling. Het voorgestelde artikel 4 lid 3 onderdeel d Wet Dividendbelasting 1965 gaat de Nederlandse invulling geven van de PPT en komt ten goede aan de rechtszekerheid van deze test. Volgens de OESO is sprake van misbruik indien, een persoon als wezenlijke doel heeft het verkrijgen van verdragsvoordelen die niet rechtstreeks beschikbaar zouden zijn geweest. In de ogen van de OESO dienen landen voor de vaststelling van misbruikconstructies na te gaan of het hoofddoel voor het aangaan van bepaalde constructies het veiligstellen van een betere fiscale positie was (het motiefvereiste). Daarnaast moet worden bepaald of de verkrijging onder zulke

omstandigheden in strijd is met de doelstelling van de betreffende verdragsbepaling (het normvereiste)175_.

Wanneer landen in hun verdragen een antimisbruikbepaling opnemen, bestaande uit de PPT, dan codificeren zij daarmee eigenlijk de misbruikleidraad uit het OESO commentaar. De PPT is in essentie een algemene antimisbruikbepaling, terwijl de ACAT een specifieke

antimisbruikbepaling is die treaty shopping door conduits probeert tegen te gaan. De ACAT toetst niet, in tegenstelling tot de PPT, of de toekenning van een verdragsvoordeel onder bepaalde omstandigheden niet verenigbaar zou kunnen zijn met doel en strekking van de bepalingen van het verdrag, zoals wel is vereist bij het beneficial owner-vereiste176_.

173 Muller, M., Taxlive, Multilateraal verdrag: een niet te onderschatten grote stap voorwaarts,

http://taxlive.nl/-/multilateraal-verdrag-een-niet-te-onderschatten-grote-stap-voorwaarts, 22 december 2016

174 Vakstudie Nieuws, V-N 2016/57.5, Staatssecretaris informeert Tweede Kamer over multilateraal instrument (MLI), https://www.navigator.nl/document/id8c0f265c65ac4118831ef41f2b462b3d?ctx=WKNL_CSL_176, 28 oktober 2016

175 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,

https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015

176 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,

https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?

Indien constructies volgens de OESO leiden tot misbruik, dan verhindert het verdrag niet een toepassing door een verdragspartij van nationale antimisbruikbepalingen en rechterlijke doctrines, zoals substance over form en economische substance. Volgens de OESO kunnen deze misbruikconstructies voor verdragstoepassing genegeerd worden, omdat in zulke gevallen toepassing als onverenigbaar moet worden beschouwd met de verdragsdoelstelling, namelijk de voorkoming van belastingontduiking en –ontwijking. In dit soort situaties kunnen daarom geen voordelen worden ontleend aan het verdrag177_{. Dit is in lijn met het beneficial}

owner-vereiste.

Bij de toetsing aan internationale en Europese inpasbaarheid zijn Europese regelgeving en wereldwijde niet rechtens afdwingbare richtlijnen van groot belang. Landen moeten zich, ondanks dat het niet kan worden afgedwongen, echter proactief opstellen met betrekking tot de OESO BEPS actieplannen178_.

Enkele van die uitkomsten van het BEPS project vereisen gecoördineerde aanpassingen van het nationale recht, voor andere zijn aanpassingen van de belastingverdragen nodig. De keuze voor een bilateraal of een multilateraal belastingverdrag is afhankelijk van twee factoren, namelijk de omvang van het verdelingsconflict en de onzekerheid over de omvang van het verdelingsconflict. Staten zullen geneigd zijn om multilaterale afspraken te maken naarmate de onzekerheid over toekomstige kosten of baten toenemen. De logica hier achter is dat het vooruitzicht van omvangrijke, maar onzekere veranderingen staten kan brengen tot het afspreken van regels die de risico’s beperken, ingeval men straks tot de verliezers blijkt te behoren179_.

BEPS brengt op vrijwel alle fronten verdelingskwesties teweeg. Er bestaat een grote mate van onzekerheid omtrent de grootte van de te verdelen voordelen en de toekomstige voorkeuren van landen in een globaliserende wereld. Onder dergelijke omstandigheden kan multilaterale samenwerking tot voordelen leiden. De OESO doet daarom voorstellen om

verdelingsconflicten uit de te weg gaan en een verdere verduidelijking van kernbegrippen. Het commentaar op het OESO Modelverdrag wordt gewijzigd, zodat het punten bevat uit het BEPS actieplan. Aan het commentaar wordt door de Hoge Raad grote betekenis toegekend bij de uitleg van een verdragsbepaling, indien zij zowel wat betreft haar tekst, als door middel van de toelichtende nota, zoveel mogelijk aansluiting zoekt bij het gelijksoortige artikel uit het OESO Modelverdrag. Indien de BEPS-gerelateerde maatregelen worden toegelicht in het commentaar, zoals de PPT, is een toelichting ook van grote betekenis bij de uitleg van

gelijkaardige verdragsbepalingen en haar context in de zin van artikel 31 Verdrag van Wenen. ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015

177 De Graaf, A.C.G.A.C., Journaal Ondernemingsrecht, TFO 2015/141.1 Betekenis beneficial owner na BEPS en 2014-Update OESO-model,

https://www.navigator.nl/document/id5bf82099fd5e49bc98a220102043af60/journaal-ondernemingsrecht-a-c- g-a-c-de-graaf-betekenis-beneficial-owner-na-beps-en-2014-update-oeso-model-tfo-2015-141-1?

ctx=WKNL_CSL_48, 13 oktober 2015

178 Stellingerhout, J., De toekomst van de Nederlandse dividendbelasting, Weekblad Fiscaal recht, WFR 2018/25, https://www.navigator.nl/document/idpass8b59f63ca3664f29a27241435704ed7c?

ctx=WKNL_CSL_183, 30 januari 2018

179 Stellingerhout, J., De toekomst van de Nederlandse dividendbelasting, Weekblad Fiscaal recht, WFR 2018/25, https://www.navigator.nl/document/idpass8b59f63ca3664f29a27241435704ed7c?

De rapporten van de OESO en G20 hebben een lagere status dan het commentaar in het interpretatieproces. Pötgens en Broekhuijsen geven aan dat zij zijn aan te merken als aanvullende middelen van uitlegging op grond van artikel 32 Verdrag van Wenen. De rapporten behoren tot de “travaux préparatoires” van de totstandkoming van het

multilateraal instrument. Vooral voor de in artikel 32 Verdrag van Wenen genoemde gevallen kunnen de rapporten de interpretatie bevestigen op grond van artikel 31 lid 1 Verdrag van Wenen180_.

Een antidoorstroombepaling moet voorkomen dat dividend, royalty of interest wordt betaald via een vennootschap in een gunstiger verdragsland om daarmee belastingvermindering te realiseren181_{. Echter verlangt de OESO wel van landen dat zij in hun bestaande en}

toekomstige verdragen antimisbruikbepalingen opnemen. De beweegredenen van de OESO liggen mogelijk in de feitelijke constatering dat treaty shopping niet of onvoldoende kan of wordt bestreden door partijen, wanneer een verdrag niet voorziet in

een antimisbruikbepaling. Dat verdragspartijen niet of onvoldoende in staat zijn om treaty shopping te bestrijden, kan liggen in het feit dat rechters, terughoudend zijn of het niet mogelijk achten om nationale antimisbruikbepalingen onder verdragen toe te passen en geen mogelijkheden zien om, ondanks de opvattingen van de OESO, via een teleologische182

uitleg van het verdrag, situaties van verdragsmisbruik te negeren, ook door onduidelijkheid over kernbegrippen. Door De Graaf wordt opgemerkt uit verschillende rechtelijke uitspraken, dat rechters hun oordeel op het gebied van belastingverdragsvermindering bij

schakelvennootschappen, voornamelijk gebruik maken van het beneficial owner begrip. Het beneficial owner begrip is echter niet het middel voor de bestrijding van alle vormen van treaty shopping. Indien de OESO door middel van het multilateraal instrument

antimisbruikbepalingen op kan nemen in haar verdragen, zal ook het begrip beneficial owner als antimisbruikbepaling (grotendeels) haar feitelijke betekenis verliezen in de bestrijding van treaty shopping183_.