Draagplicht voor de onderwaarde van de echtelijke woning : Een juridische en economische analyse van artikel 1:100 lid 1 BW betreffende de draagplicht voor schulden bij echtscheiding

Inhoudsopgave / I

DRAAGPLICHT VOOR DE ONDERWAARDE

VAN DE ECHTELIJKE WONING

Een juridische en economische analyse van artikel

1:100 lid 1 BW betreffende de draagplicht voor

schulden bij echtscheiding

A.A.M. Dijkman

DRAAGPLICHT VOOR DE ONDERWAARDE

VAN DE ECHTELIJKE WONING

Een juridische en economische analyse van artikel

1:100 lid 1 BW betreffende de draagplicht voor

schulden bij echtscheiding

Scriptie Master Privaatrecht

Traject Privaatrechtelijke rechtspraktijk A.A.M. (Annick) Dijkman

Scriptiebegeleider: Prof. mr. B.E. Reinhartz

Inhoudsopgave / I

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 2. Afwijking draagplicht bij helfte vanuit

juridisch perspectief 7 - 21

2.1 Inleiding 7

2.2 De hoofdregel voor schulden: draagplicht bij helfte 7 2.3 Verdeling door de rechter 9 2.4 Afwijken van de hoofdregel 12 2.4.1 Voorhuwelijkse schulden 15 2.4.2 Schulden aangegaan zonder overleg 16

2.4.3 Studieschulden 17

2.4.4. Onderwaarde (restschuld) 19

2.5 Resumé 20

Hoofdstuk 3. De economische analyse van het recht 23 - 32

3.1 Inleiding 23

3.2 Economische analyse van het recht 24 3.2.1 Doelstelling en uitgangspunten rechtseconomie 25

3.2.2 Efficiëntiemaatstaf 27

3.3 Coase-theorema 28

3.4 Resumé 31

Hoofdstuk 4. Afwijking draagplicht bij helfte vanuit

rechtseconomisch perspectief 33 - 49

4.1 Inleiding 33

4.2 Economische gevolgen huwelijk en echtscheiding 34 4.2.1 Contractsvrijheid en overheidsingrijpen 34 4.2.2 Materiële huwelijkstransities 36 4.3 Economische analyse van artikel 1:100 lid 1 BW 41

Inhoudsopgave / II

4.4 Economische analyse draagplicht onderwaarde 43 4.4.1 Scenario A: toepassing van de hoofdregel 44 4.4.2 Scenario B: afwijking van de hoofdregel 46

4.5 Resumé 48

Hoofdstuk 5. Efficiëntie en rechtvaardigheid 51 - 60

5.1 Inleiding 51

5.2 De waarde van de rechtseconomie 51 5.3 Efficiëntie en rechtvaardigheid 52 5.4 De blik van de rechter (e.a. juristen) verbreden 54 5.5 Aanpassing van de algemene regel niet nodig 56

5.6 Resumé 59

Afkortingenlijst 63

Literatuurlijst 65 - 72

- 1 -

HOOFDSTUK 1. INLEIDING

___________________________________________________________________________

“Voorheen vormde de overwaarde van de echtelijke woning comfortabel wisselgeld bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap (…). Tegenwoordig komt het echter steeds vaker voor dat de waarde van de woning lager is dan de op de woning gevestigde

hypothecaire geldlening(en).”1

1.1 Aanleiding

Sinds het begin van de economische crisis eind 2008 hebben eigenwoningbezitters de waarde van hun woning aanzienlijk zien dalen. Voor ongeveer een derde van hen heeft dit tot gevolg gehad dat de hypothecaire geldvordering van de bank hoger is geworden dan de waarde van de verbonden woning zelf (zie figuur 1).2 Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet, is sprake van een onderwaarde van de eigen woning ofwel van een zogenaamde ‘onder water staande woning’.3

Figuur 1. Huishoudens met fiscale hypotheekschuld ten opzichte van waarde eigen woning, 1 januari 2014

Hoewel de ontwikkeling van een steeds groter wordend aantal woningen dat onder water staat inmiddels lijkt te zijn gestagneerd (en zelfs lijkt af te nemen), is de woningmarkt nog altijd een zorg voor vele eigenwoningbezitters.4 De onderwaarde

____________________________________________________________________

1. Boender-Radder, REP 2012/5, p. 204.

2. CBS, Aantal huishoudens met onderwaarde, webmagazine 7 oktober 2014 <online>. 3. Smits & Vermeulen, TvCu 2015/1, p. 10.

4. Zie voor de stagnatie en afname van onder water staande woningen onder meer: De Vries, Herstelvermogen van huishoudens die onder water staan, themabericht Rabobank 18 juni

2014 <online> en Battes, Aantal huiseigenaren met restschuld daalt onder grens van een

- 2 -

van de woning kan met name problemen opleveren wanneer de eigenaren (noodgedwongen) tot de beslissing komen om de woning te verkopen. De reden hiervoor is dat bij verkoop van de woning de onderwaarde op papier wordt omgezet in een daadwerkelijk gerealiseerde restschuld. Deze restschuld kan oplopen tot in de tienduizenden euro’s, hetgeen ook blijkt uit onderzoek van het Economisch Instituut voor de Bouw (EIB). In dit onderzoek is komen vast te staan dat de netto onderwaarde landelijk een mediane hoogte heeft van € 33.000.5

Van belang is dat deze problematiek op de woningmarkt met betrekking tot de onderwaarde ook doorwerkt in de echtscheidingspraktijk. Steeds vaker speelt de onderwaarde van de woning een prominente rol in de echtscheiding.6 Waar voorheen de overwaarde van de gemeenschappelijke woning tussen de

echtgenoten verdeeld moest worden, dient tegenwoordig juist de onderwaarde verdeeld te worden. Logischerwijze levert dit in de praktijk een bron van juridische conflicten op, aangezien de echtgenoten het over de ‘verdeling’ van de

onderwaarde niet altijd eens kunnen worden.

Tot voor kort oordeelden de rechters in voorkomende gevallen dat ieder van de echtgenoten de helft van de onderwaarde voor zijn/haar rekening moest nemen. Ingevolge artikel 1:100 lid 1 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap. Hieruit vloeit voort dat gemeenschapsschulden in

beginsel door ieder van de echtgenoten voor de helft gedragen moeten worden, zo ook de onderwaarde van de voormalig echtelijke woning. Echter, een aantal recente rechterlijke uitspraken laat zien dat ook anders gedacht kan worden over deze ‘automatische’ toepassing van artikel 1:100 lid 1 BW bij een onderwaarde van de woning.7

1.2 Probleemstelling

In dit onderzoek staat de draagplicht voor gemeenschapsschulden bij echtscheiding centraal. Daarvoor geldt als hoofdregel dat gemeenschapsschulden in beginsel door ieder van de echtgenoten voor de helft worden gedragen. Van deze hoofdregel kan slechts worden afgeweken als huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld of als een echtscheidingsconvenant is gesloten waarin wordt afgeweken van deze hoofdregel (artikel 1:100 lid 1 BW). Overigens kunnen ook de eisen van redelijkheid en

____________________________________________________________________

5. EIB, Restschulden in Nederland, 2015, p. 19-20. De mediaan is het middelste getal in een reeks getallen op volgorde van grootte. Het voordeel van de mediaan is dat deze minder gevoelig is voor uitschieters dan het gemiddelde.

6. Boender-Radder, REP 2012/5, p. 204 en 207.

7. Zie bijvoorbeeld Rb Midden-Nederland 31 oktober 2014, ECLI:NL:RBME:2014:5338 en Rb Gelderland 10 november 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7010.

- 3 -

billijkheid in zeer uitzonderlijke omstandigheden met zich meebrengen dat van de draagplicht bij helfte wordt afgeweken.8

De mogelijkheid voor de rechter om met behulp van de redelijkheid en billijkheid een onrechtvaardige uitkomst te corrigeren, is kenmerkend voor de klassieke juridische gedachtegang. Binnen deze gedachtegang dient te allen tijde gestreefd te worden naar een rechtvaardige uitkomst van het conflict.9 Het nadeel van een dergelijke benadering is dat het vooraf vaak lastig is om aan te geven wanneer er voor de rechter reden is om af te wijken van de hoofdregel. Wanneer acht hij de uitkomst rechtvaardig en wanneer niet?

Een andere manier om naar de rechtsregel van artikel 1:100 lid 1 BW te kijken, is door deze te onderwerpen aan een economische analyse. Kan vanuit de

rechtseconomie een verklaring worden gegeven voor afwijking van de draagplicht bij helfte? En, zo ja, in hoeverre zou de rechter zich door een dergelijke

economische benadering moeten laten leiden? In dit onderzoek zal artikel 1:100 lid 1 BW daarom niet alleen worden onderworpen aan een juridische analyse, maar ook aan een economische analyse. Daarbij zal met name aandacht worden besteed aan gevallen waarin sprake is van een onderwaarde van de woning.

Ter verduidelijking van het onderzoekskader zal voorts gebruikgemaakt worden van een centrale probleemstelling, welke luidt als volgt:

In hoeverre is het wenselijk dat de rechter bij een onderwaarde van de woning rekening houdt met de economische maatstaf van efficiëntie voor de beoordeling of een afwijking van de draagplicht bij helfte gerechtvaardigd is?

Deze probleemstelling is opgedeeld in een aantal deelvragen. Deze deelvragen maken het mogelijk een antwoord te vinden op de centrale probleemstelling: a) Moeten gemeenschapsschulden altijd gelijkelijk door de echtgenoten gedragen worden? Wanneer is er reden om af te wijken van de draagplicht bij helfte voor schulden?

b) Wat wordt verstaan onder de economische analyse van het recht en welke uitgangspunten en maatstaven worden daarbij gehanteerd?

c) Kan bij een onderwaarde van de woning in de economische maatstaf van efficiëntie een reden gevonden worden voor afwijking van de draagplicht bij helfte?

____________________________________________________________________

8. Zie voor een afwijking op grond van de redelijkheid en billijkheid bijvoorbeeld HR 30 maart 2012, NJ 2012/407 en Hof Arnhem-Leeuwarden 13 maart 2014, RFR 2014/72.

- 4 -

d) Dient de rechter rekening te houden met de efficiëntie en zou de rechtsregel van artikel 1:100 lid 1 BW op basis daarvan moeten worden aangepast?

1.3 Opbouw / methode

Allereerst zal in hoofdstuk 2 (‘Afwijking draagplicht bij helfte vanuit juridisch perspectief’) de jurisprudentie op het gebied van artikel 1:100 lid 1 BW

geanalyseerd worden. Na een korte bestudering van de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW, zullen achtereenvolgens verschillende soorten gemeenschapsschulden de revue passeren die in de rechtspraak al dan niet hebben geleid tot een uitzondering op de hoofdregel. Voorts wordt in dit hoofdstuk gekeken naar het artikel dat de rechter de bevoegdheid geeft om zelf de verdeling vast te stellen, oftewel artikel 3:185 BW.

Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 (‘De economische analyse van het recht’)

onderzocht wat moet worden verstaan onder het vakgebied van de rechtseconomie (Law and Economics). Daartoe zullen de uitgangspunten en maatstaven die in dit vakgebied gebruikelijk zijn behandeld worden.

In hoofdstuk 4 (‘Afwijking draagplicht bij helfte vanuit rechtseconomisch

perspectief’) zal een economische analyse worden losgelaten op de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW en de door de rechter gemaakte uitzonderingen daarop. Voor het maken van deze analyse wordt gebruikgemaakt van de in hoofdstuk 3 gevonden maatstaf van efficiëntie. Om te voorkomen dat het hoofdstuk een te grote omvang aanneemt, zal met name worden gekeken naar gevallen waarin sprake is van een onderwaarde van de woning.

Aansluitend op de voorgaande hoofdstukken zal in hoofdstuk 5 (‘Efficiëntie en rechtvaardigheid’) onderzocht worden of het wenselijk is dat de rechter rekening houdt met de efficiëntie van een bepaalde uitkomst wanneer hij oordeelt over de draagplicht voor de onderwaarde van de woning. Daarnaast wordt dit laatste hoofdstuk aangegrepen om de wenselijkheid van een eventuele aanpassing van artikel 1: 100 lid 1 BW te onderzoeken. Uiteindelijk zullen deze bevindingen, alsook de bevindingen van eerdere hoofdstukken, resulteren in een antwoord op de centrale probleemstelling/onderzoeksvraag.

1.4 Afbakening

Om het onderzoek verder af te bakenen, is het van belang te onderkennen dat enkele kwesties die (nauw) samenhangen met het onderwerp of daar in het

verlengde van liggen niet (uitgebreid) aan bod zullen komen. Zo zal de verdeling van de in de ontbonden huwelijksgemeenschap vallende goederen slechts in

- 5 -

hoofdlijnen behandeld worden. Verder zal er geen analyse plaatsvinden van een door huwelijkse voorwaarden of een echtscheidingsconvenant gemaakte wijziging in de draagplicht.

Daarentegen zal de draagplicht voor de schulden van de ontbonden

huwelijksgemeenschap uitgebreid aan bod komen. Niet alleen de hoofdregel zelf, maar ook de door de rechter gemaakte uitzonderingen op die hoofdregel, zullen aan een grondige (zowel juridische als economische) analyse onderworpen worden.

- 7 -

HOOFDSTUK 2. AFWIJKING DRAAGPLICHT BIJ HELFTE

VANUIT JURIDISCH PERSPECTIEF

___________________________________________________________________________

“Een echtgenoot die zich bij de verdeling erop beroept dat een gemeenschapsschuld niet voor zijn rekening behoort te komen maar enkel voor rekening van de andere echtgenoot, beroept zich in feite erop dat moet worden afgeweken van de regel van artikel 1:100 lid 1 BW.”10

2.1 Inleiding

Alvorens de hoofdregel van artikel 1:100 lid 1 BW betreffende de draagplicht bij helfte en de afwijkingen daarvan te benaderen vanuit rechtseconomisch

perspectief, zal deze materie vanuit het traditionele juridische perspectief benaderd worden. Na een korte analyse van de hoofdregel, zullen achtereenvolgens

verschillende soorten gemeenschapschulden aan de orde komen die in de rechtspraak al dan niet hebben geleid tot afwijking van de hoofdregel. Met deze analyse wordt getracht antwoord te geven op de volgende vragen: Moeten gemeenschapsschulden altijd gelijkelijk door de echtgenoten gedragen worden? Wanneer is er reden om af te wijken van de draagplicht bij helfte voor schulden?

Voorts wordt in dit hoofdstuk stilgestaan bij artikel 3:185 BW. Dit artikel geeft de rechter de bevoegdheid om hetzij de wijze van verdeling te gelasten, hetzij de verdeling zelf vast te stellen. De wet voorziet daarmee in de mogelijkheid van verwijzing naar de rechter wanneer de echtgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

2.2 De hoofdregel voor schulden: draagplicht bij helfte

Na ontbinding van de gemeenschap overeenkomstig artikel 1:99 BW wordt de gemeenschap vatbaar voor verdeling. De boedelmenging zoals bedoeld in artikel 1:94 BW eindigt en de huwelijksgemeenschap wordt gefixeerd. Met dit laatste wordt bedoeld dat goederen die na de ontbinding worden verkregen of schulden die na de ontbinding zijn ontstaan, niet meer ten bate of ten laste van de

gemeenschap komen.11 Er wordt op het moment van ontbinding als het ware een

____________________________________________________________________

10. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 445. 11. Zie hierover onder meer: De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse

Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. III.81-82; Asser & De Boer, I* Personen- en familierecht,

- 8 -

glazen stolp over de huwelijksgemeenschap heen gezet. Vervolgens zal de ontbonden huwelijksgemeenschap tussen de echtgenoten verdeeld moeten worden. Op de verdeling van deze gemeenschap, zijnde een bijzondere

gemeenschap in de zin van artikel 3:189 lid 2 BW, zijn zowel de bepalingen van afdeling 3.7.2 en 3.7.1 BW alsook enkele bepalingen van Boek 1 BW van toepassing.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:100 lid 1 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande echtscheiding (het zogenaamde echtscheidingsconvenant).12 Ieder van de echtgenoten heeft zodoende in beginsel recht op de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap, zodat die gemeenschap tussen hen bij helfte (50% - 50%) moet worden verdeeld.13 Als hoofdregel geldt derhalve de verdeling bij helfte.

Voor de gemeenschapsschulden brengt de bepaling van artikel 1:100 lid 1 BW als hoofdregel met zich mee dat in beginsel ieder van de echtgenoten voor de helft draagplichtig is. Het is van belang deze hoofdregel betreffende de draagplicht voor de schulden bij helfte te onderscheiden van de hoofdregel betreffende de verdeling van de goederen bij helfte, in die zin dat schulden geen goederen zijn die voor verdeling in aanmerking komen.14 Een schuld creëert uitsluitend een

verbintenisrechtelijke relatie tussen de schuldeiser enerzijds en de schuldenaar anderzijds. De uit deze verbintenis voortvloeiende verplichting van de schuldenaar is en blijft bij de echtgenoot die de verbintenis is aangegaan.15 Van een schuld kan daarom alleen worden bepaald voor wiens rekening deze dient te komen. Het zijn van een gemeenschapsschuld is derhalve van belang voor de onderlinge

draagplicht.16 Daar waar in de literatuur en de rechtspraak nog wel eens gesproken wordt over de verdeling van de schulden, wordt dus eigenlijk bedoeld de onderlinge draagplicht voor de schulden.17

____________________________________________________________________

12. De verwijzing naar het echtscheidingsconvenant is te zien als een codificatie van HR 26 januari 1979, NJ 1980/19, m.nt. Luijten.

13. Zie onder meer: De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht,

2012, nr. III.84 en Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 436-447. 14. Gerritse, Familie- en jeugdrecht, 2012, p. 170.

15. De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. III.45. 16. Gerritse, Familie- en jeugdrecht, 2012, p. 170 en Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij

echtscheiding, 2008, p. 209-210.

17. Zie bijvoorbeeld Rb Haarlem 4 november 2003, FJR 2004/15 waarin de rechtbank het op grond van de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd achtte dat werd afgeweken van het

uitgangspunt dat de schulden bij helfte verdeeld dienen te worden. De rechtbank bedoelde hier waarschijnlijk het uitgangspunt dat de schulden bij helfte gedragen dienen te worden.

- 9 - 2.3 Verdeling door de rechter

Indien de echtgenoten in onderling overleg overeenstemming kunnen bereiken over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, zullen zij veelal een echtscheidingsconvenant met elkaar sluiten.18 In dit convenant zullen alle

vermogensrechtelijke (en niet-vermogensrechtelijke) gevolgen van de echtscheiding worden vastgelegd, waaronder ook de draagplicht voor de schulden. Van belang is dat de echtgenoten daarbij niet gebonden zijn aan de in de wet gegeven en door de rechtspraak verder ontwikkelde hoofdregels, zoals bijvoorbeeld de verdeling van de goederen bij helfte en de draagplicht voor de schulden bij helfte.19 Zoals eerder aangegeven, volgt dit ook direct uit de ‘tenzij-bepaling’ van artikel 1:100 lid 1 BW.

Wanneer de echtgenoten daarentegen niet in onderling overleg overeenstemming kunnen bereiken over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, kunnen zij de rechter inschakelen ter beëindiging van de ontbonden

huwelijksgemeenschap en ter beslechting van hun geschillen daarover.20 Artikel 3:185 BW voorziet in deze mogelijkheid. De rechter is op grond van het eerste lid bevoegd om op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling te gelasten of om de verdeling zelf vast te stellen.

De eerste mogelijkheid houdt in dat de rechter beslist over de wijze van verdeling, waarna de echtgenoten - met inachtneming van de beslissing van de rechter - de verdeling tot stand brengen.21 De rechter verdeelt in dit geval dus niet zelf, maar legt de echtgenoten een bepaalde wijze van verdelen op.22 Bij het nemen van een dergelijke beslissing is de rechter gebonden aan de door de echtgenoten naar voren gebrachte geschilpunten en aan de door hen gestelde feiten en omstandigheden. Deze factoren bepalen of de rechter de wijze van verdeling kan gelasten van een aantal goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap of van de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap (alle tot de gemeenschap behorende goederen en voor rekening van de gemeenschap komende schulden).23 De rechter heeft derhalve een lijdelijke rol.24

De tweede mogelijkheid houdt in dat de rechter de verdeling zelf tot stand brengt. De rechter is daarbij niet beperkt tot het geven van een beslissing op de door de

____________________________________________________________________

18. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 417-418. 19. Ibid, p. 419.

20. Ibid, p. 415. 21. Ibid, p. 416-417.

22. Asser & Perrick, 3-V Gemeenschap, 2015, nr. 181.

23. Ibid, nr. 181 en Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 424-425. 24. Labohm, EB 2009/3, onder kopje Verdeling door de rechter.

- 10 -

echtgenoten naar voren gebrachte geschilpunten. Hij heeft tot taak de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap te verdelen, zonder dat hij gebonden is aan hetgeen de echtgenoten aan hem voorleggen.25 In tegenstelling tot het gelasten van de wijze van verdeling vergt het zelf tot stand brengen van de verdeling dus een actieve houding van de rechter. Hij mag actief ingrijpen in de rechtsstrijd van de echtgenoten.26 De echtgenoten dienen er dan ook bij voorbaat rekening mee te houden dat de rechter naar eigen inzicht kan verdelen.27

In het tweede lid van artikel 3:185 BW wordt een aantal wijzen van verdeling opgesomd:

a) toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder van de echtgenoten; b) overbedeling van een echtgenoot tegen vergoeding van de overwaarde; c) verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht.

Volgens de heersende opvatting zijn deze wijzen van verdeling opgenomen ter verduidelijking van wat mogelijk is. Het is niet de bedoeling de rechter enigszins te beperken in de wijze waarop hij de ontbonden huwelijksgemeenschap kan

verdelen.28 De rechter beschikt in dit kader derhalve over een grote mate van vrijheid.

Hoewel de rechter in theorie niet beperkt wordt in de wijze waarop hij de ontbonden huwelijksgemeenschap kan verdelen, kan hij in de praktijk soms wel tegen een beperking aanlopen. Zo is de onder a) genoemde wijze van verdeling (praktisch gezien) lastig uitvoerbaar wanneer het gaat om de verdeling van een woning. De toedeling van een gedeelte van de woning aan ieder van de

echtgenoten zou namelijk betekenen dat de woning in twee afzonderlijke

woonruimtes/appartementen gesplitst moet worden. Om die reden zal de rechter bij een woning veelal kiezen voor een andere verdelingswijze, bijvoorbeeld voor de wijze als onder b) genoemd. De verdelingswijze van a) zal hij eerder toepassen op (soort)goederen die eenvoudig over de echtgenoten te verdelen zijn.

____________________________________________________________________

25. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 427-429. 26. Ibid, p. 428.

27. Zie de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 12 januari 2007, RvdW 2007/88, onder punt 2.5. De rechter moet dan wel vooraf de mogelijke nieuwe grondslag ter kennis van de echtgenoten brengen en hen voldoende gelegenheid geven om zich daarover uit te laten en zich daartegen te verdedigen (punt 2.23).

28. De opsomming is volgens de meeste schrijvers enuntiatief en geeft slechts een aantal mogelijke uitkomsten waartoe de rechter kan besluiten. Zie bijvoorbeeld: Asser & Perrick, 3-V

Gemeenschap, 2015, nr. 181; De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse

Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. III.100A; Gerritse, Familie- en jeugdrecht, 2012, p. 170 en

- 11 -

Uit de praktijk blijkt overigens dat door de rechter veelvuldig gebruik wordt

gemaakt van de onder b) genoemde wijze van verdeling.29 De reden hiervoor is dat het niet altijd mogelijk is om de verdeling op zodanige wijze tot stand te brengen dat ieder van de echtgenoten een gelijk gedeelte in de waarde van de ontbonden gemeenschap verkrijgt. Veelal zal een van hen worden overbedeeld, waardoor aan de ander een vergoeding moet worden betaald om de ‘ongelijke verdeling’ recht te trekken. De hoofdregels zijn immers verdeling bij helfte en draagplicht bij helfte. Ingevolge het derde lid kan de rechter zo nodig bepalen dat de echtgenoot die wordt overbedeeld, de verplichting tot voldoening van de overwaardevergoeding geheel of ten dele in termijnen mag voldoen.

Tenslotte dient ten aanzien van artikel 3:185 BW nog het volgende te worden opgemerkt. Zowel bij de oplegging van de verdeling als bij de totstandbrenging van de verdeling heeft de rechter van de wetgever als richtlijn meegekregen dat hij naar billijkheid rekening moet houden met de belangen van de echtgenoten, alsook met het algemeen belang. De rechter is daardoor gebonden aan dezelfde richtlijn als de echtgenoten krachtens artikel 3:166 lid 3 BW jo. artikel 6:2 BW, oftewel de eisen van redelijkheid en billijkheid.30 Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet namelijk ook rekening worden gehouden met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn, aldus artikel 3:12 BW.

Ter illustratie van de door de rechter in acht te nemen richtlijn kan gewezen worden op een zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden.31 In deze zaak werd de rechter aangezocht om een eenvoudige gemeenschap te verdelen tussen twee broers. Beide broers hadden bepaalde plannen ten aanzien van het bedrijfspand dat in de gemeenschap viel en wilden dit pand toebedeeld krijgen. De rechter heeft

uiteindelijk de knoop doorgehakt door een beslissing te nemen (mede) op grond van het algemeen belang. Daarbij is met name gekeken naar de plannen van beide broers aangaande het toekomstig gebruik van het pand. Aangezien de ene broer met betrekking tot zijn plannen al overleg had gepleegd met verschillende overheden en de andere broer nog niet/nauwelijks, is het pand aan de eerstgenoemde broer toebedeeld.32 De rechter heeft in deze zaak derhalve

____________________________________________________________________

29. Zie bijvoorbeeld Rb Midden-Nederland, 3 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3464 en Rb Midden- Nederland, 25 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1737.

30. Asser & Perrick, 3-V Gemeenschap, 2015, nr. 185. Anders: Breederveld, De

huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 449-451.

31. Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 juli 2014, JPF 2014/105, m.nt. Reinhartz. 32. Zie de uitspraak van het hof onder punt 3.13-3.16.

- 12 -

rekening gehouden met het algemeen belang en is daardoor misschien wel tot een andere beslissing gekomen dan waartoe partijen bij een contractuele verdeling zouden zijn gekomen. Dit is een risico waar partijen zich steeds bewust van moeten zijn wanneer zij de verdeling aan de rechter overlaten.33

2.4 Afwijken van de hoofdregel

Zoals blijkt uit paragraaf 2.2, brengt de bepaling van artikel 1:100 lid 1 BW voor de gemeenschapsschulden als hoofdregel met zich mee dat in beginsel ieder van de echtgenoten voor de helft draagplichtig is. Het is voor de toepasselijkheid van deze bepaling (en daarmee de hoofdregel) daarom van belang dat de in het geding zijnde schuld wordt gekwalificeerd als een gemeenschapsschuld. Anders dan een

gemeenschapsschuld moet een privéschuld in beginsel geheel gedragen worden door de echtgenoot tot wiens privévermogen deze schuld behoort.34

Naast de evidente privéschulden van artikel 1:94 lid 5 BW zijn in dit verband de verknochte schulden van artikel 1:94 lid 3 BW relevant. Verknochte schulden kunnen slechts in de gemeenschap vallen, voor zover die verknochtheid zich daartegen niet verzet. Hieruit kan worden opgemaakt dat niet elke verknochtheid tot gevolg heeft dat de schuld buiten de gemeenschap valt. De woorden ‘voor zover’ bieden immers enige speelruimte.35 Er moet sprake zijn van een bijzondere verknochtheid die zich tegen het in de gemeenschap vallen van de schuld verzet.

Evenals bij verknochte goederen kan bij verknochte schulden onderscheid worden gemaakt in de mate van verknochtheid.36 Er zijn verschillende gradaties van

verknochtheid, waarbij het ene uiterste wordt gevormd door schulden die dusdanig verknocht zijn dat deze privé zijn (absolute/externe verknochtheid) en het andere uiterste wordt gevormd door schulden die weliswaar gemeenschappelijk zijn maar voor het geheel door een van de echtgenoten gedragen moeten worden

(relatieve/interne verknochtheid).37 De mate van verknochtheid is dus bepalend voor het gevolg daarvan.

_____________________________________________________________________

33. Reinhartz in haar annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 juli 2014, JPF 2014/105.

34. Reinhartz, JBN 2015/1, onder kopje Inleiding en Asser & De Boer, I* Personen- en familierecht, 2010, nr. 326.

35. Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2009, nr. 51.

36. De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. III.12-17. Anders: Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 221-222.

37. Reinhartz, JBN 2015/1, onder kopje Inleiding. In de literatuur worden deze uitersten veelal aangeduid met termen als externe vs. interne verknochtheid en absolute vs. relatieve verknochtheid. Zie bijvoorbeeld Asser & De Boer, I* Personen- en familierecht, 2010, nr. 326; Vegter, WPNR 6110/93 en HR 25 juni 1993, NJ 1994/31, m.nt. Kleijn.

- 13 -

Volgens de Hoge Raad kunnen de vragen of een schuld, wegens het

hoogstpersoonlijke karakter daarvan, aan een van de echtgenoten verknocht is en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat de schuld in de

gemeenschap valt, niet in hun algemeenheid beantwoord worden.38 De beantwoording van deze vragen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van de schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.39 Hiermee wordt door de Hoge Raad een objectief criterium voor de aanname van verknochtheid aangelegd, waarbij de opvatting in brede kring van belang is, en niet de mening van de betrokken

echtgenoten.

Overigens worden schulden in de rechtspraak zelden als verknocht aangemerkt. Tot op heden heeft de Hoge Raad zelfs nog nooit de externe verknochtheid van een schuld aangenomen.40 Alleen in de lagere rechtspraak wordt zo nu en dan in zeer uitzonderlijke gevallen een schuld als verknocht beschouwd, met als gevolg dat deze schuld buiten de gemeenschap valt.41

Daarentegen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 1993, NJ 1994/31

(mogelijk) wel geoordeeld over de interne verknochtheid van een schuld. In het kort lag de casus als volgt. De echtgenoten waren in algehele gemeenschap van

goederen gehuwd en tijdens de echtscheidingsprocedure werd door de man op grond van voorlopige voorzieningen alimentatie uitgekeerd aan de vrouw. Over deze alimentatie-uitkeringen werden inkomstenbelasting en premies geheven die ten tijde van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap nog niet door de vrouw waren voldaan. Hetgeen de echtgenoten in het kader van de verdeling verdeeld houdt, is de vraag of de belasting- en premieschulden door de beide echtgenoten gezamenlijk, dan wel door de vrouw alleen moeten worden gedragen. Nadat de Hoge Raad heeft overwogen dat een bijzondere verknochtheid zoals bedoeld in artikel 1:94 lid 3 BW niet kan worden aangenomen, volgt de overweging dat een van de echtgenoten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden kan zijn bepaalde schulden te voldoen, zonder dat deze voor de helft ten laste van de andere echtgenoot kunnen worden gebracht. Of een dergelijke gehoudenheid bestaat, hangt in beginsel af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad

____________________________________________________________________

38. HR 7 december 2012, NJB 2013/19, r.o. 3.5.3.

39. Vergelijk: HR 30 maart 2012, NJ 2012/407 en HR 15 februari 2008, NJ 2008/275. 40. Boelens, ND 2013/482, onder kopje Is schuld verknocht? en Breederveld, De

huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 215-216.

41. Zie bijvoorbeeld Rb Midden-Nederland 13 maart 2013, RFR 2013/75; Rb Haarlem (kanton) 27 augustus 2008, NJF 2008/452; Hof s’-Gravenhage 22 november 2006, JPF 2007/24 en Hof Arnhem 15 juni 2004, RFR 2004/8.

- 14 -

was hier van oordeel dat de belasting- en premieschulden voor rekening van de vrouw moesten komen, omdat een ander uitgangspunt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.42

Volgens Boelens en Vegter leidt de door de Hoge Raad in de onderhavige casus toegepaste billijkheidsoverweging tot het intern verknocht worden van de schuld.43 Kleijn stelt in zijn noot bij het arrest zelfs dat het beter zou zijn geweest als de Hoge Raad de bijzondere draagplicht had gegrond op de relatieve verknochtheid van de schuld in plaats van op de casuïstische onaanvaardbaarheid naar redelijkheid en billijkheid. Hij pleit derhalve voor de relatieve verknochtheid als grondslag voor het oordeel van de rechter.44 Breederveld is daarentegen van mening dat de door Hoge Raad gehanteerde grondslag tot afwijking van de draagplicht de enige juiste is. Naar zijn idee kunnen er geen nuances worden gemaakt in de verknochtheid van een schuld. Is een schuld verknocht, dan is het geen gemeenschapsschuld. Bovendien is het beter om de redelijkheid en billijkheid als grondslag te hanteren, omdat deze maatstaf kan gelden voor alle gemeenschapsschulden ongeacht de aard van de schuld.45

Hoe het ook zij, uit bovenstaande casus blijkt dat het bij een primair beroep op verknochtheid verstandig kan zijn om als subsidiaire grondslag het eenzijdig dragen van de schuld op grond van de redelijkheid en billijkheid aan te voeren. Voor het afwijken van de draagplicht bij helfte ten aanzien van een gemeenschapsschuld op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat immers meer ruimte, zij het dat dan wel de eis geldt dat onverkorte toepassing van de hoofdregel - in de bewoordingen van artikel 6:2 BW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te zijn. Tot die onaanvaardbaarheid mag intussen niet te snel besloten

worden. Er zal sprake moeten zijn van uitzonderlijke omstandigheden.46 Een door de rechter te maken afwijking van de hoofdregel is dus niet geheel uitgesloten, maar zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen.47

Nu de hoofdregel en de maatstaf om van de hoofdregel af te wijken duidelijk zijn, dient te worden onderzocht in welke gevallen er reden is om af te wijken van de

____________________________________________________________________

42. HR 25 juni 1993, NJ 1994/31, m.nt. Kleijn, r.o. 3.3.3-3.3.4.

43. Boelens, ND 2013/482, onder kopje Is schuld verknocht? en Vegter, WPNR 6110/93, p. 755-756. 44. Kleijn in zijn annotatie bij HR 25 juni 1993, NJ 1994/31, onder punt 6.

45. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, 2008, p. 220-222.

46. Zie de conclusie van A-G Wuisman voor HR 30 maart 2012, NJ 2012/407, onder punt 2.4.1- 2.4.2.

47. Zie onder meer HR 30 maart 2012, NJ 2012/407; HR 6 oktober 2000, NJ 2004/58 en HR 7 december 1990, NJ 1991/593 (Moordhuwelijk).

- 15 -

hoofdregel. Anders geformuleerd: wanneer zijn de omstandigheden uitzonderlijk genoeg? Om hier een antwoord op te kunnen geven, zal in het vervolg een nadere analyse plaatsvinden van de jurisprudentie op het gebied van artikel 1:100 lid 1 BW. Met als doel een overzichtelijk geheel te creëren, wordt daarbij onderscheid

gemaakt tussen enkele verschillende soorten gemeenschapsschulden die in de rechtspraak al dan niet hebben geleid tot een afwijking van de hoofdregel.

2.4.1 Voorhuwelijkse schulden

Een van de vorenbedoelde uitzonderlijke gevallen betreft de uitspraak van de Hoge Raad van 30 maart 2012, NJ 2012/407. In deze zaak waren de echtgenoten slechts enkele maanden met elkaar gehuwd en hadden zij nauwelijks samengewoond. Tijdens de echtscheidingsprocedure komt de vrouw tot de ontdekking dat de man aanzienlijke voorhuwelijkse schulden heeft. Aangezien de echtgenoten geen

huwelijkse voorwaarden hadden opgesteld, is de vrouw in beginsel op grond van de hoofdregel voor de helft draagplichtig. De vrouw stelt daarom primair dat de

schulden aan de man zijn verknocht dan wel subsidiair dat deze op grond van de redelijkheid en billijkheid niet voor haar rekening behoren te komen.

De Hoge Raad is van oordeel dat er geen reden is om de schulden als dusdanig verknocht aan te merken dat zij buiten de gemeenschap zouden vallen. Het enkele feit dat het voorhuwelijkse schulden zijn waarover geen verantwoording is of wordt afgelegd, is daarvoor niet voldoende. De Hoge Raad meent echter wel dat er reden is om op grond van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van de hoofdregel. Het oordeel van het hof dat de door de vrouw gestelde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schulden door de man moeten worden gedragen, acht de Hoge Raad dan ook onbegrijpelijk. Van belang daarbij is met name:

- dat tijdens het korte huwelijk van de echtgenoten niet of nauwelijks van samenwoning sprake is geweest en dat zij in elk geval geen

gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd;

- dat de onderhavige schulden door de man voor het huwelijk zijn aangegaan; - dat zij daarvan pas kennis heeft gekregen tijdens de echtscheidingsprocedure; - dat de stelling van de man dat met de uit de kredieten verkregen gelden onder meer de bruiloft is betaald, niet juist kan zijn; en

- dat aannemelijk is dat de man, die geen behoorlijke verantwoording heeft afgelegd van de besteding van de uit de kredieten verkregen gelden, deze heeft aangewend voor de aankoop van auto’s of onroerend goed in Marokko.48

____________________________________________________________________

- 16 -

Een ander uitzonderlijk geval betreft een zaak van het hof Leeuwarden.49 In deze zaak verschilden de echtgenoten van mening over een schuld aan een zorgkantoor. De man had in de jaren 2006 en 2007 persoonsgebonden budgetten (PGB)

ontvangen die later door beëindiging van het PGB met terugwerkende

krachtwerden teruggevorderd. Nu de beëindigingsdatum van het PGB vóór de datum der huwelijksvoltrekking lag, was de schuld een voorhuwelijkse schuld die aan de zijde van de man in de gemeenschap was gevallen.

In eerste aanleg heeft de vrouw verzocht voor recht te verklaren dat de vordering van het zorgkantoor een aan de man verknochte schuld is. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, ondanks het feit dat het hier gaat om een persoonsgebonden uitkering. In hoger beroep erkent de vrouw vervolgens dat de schuld in de

gemeenschap is gevallen, maar stelt zij zich op het standpunt dat zij ten aanzien van deze schuld niet voor de helft draagplichtig is. Het hof gaat hier in mee en is van oordeel dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de schuld volledig als eigen schuld en zonder verrekening voor zijn rekening moet nemen. Dit oordeel is gebaseerd op de omstandigheden dat het een voorhuwelijks schuld is, dat de man de uitsluitend rechthebbende is geweest en dat hij heeft moeten zorgdragen voor een afdoende verantwoording van de uitgaven maar simpelweg zelfstandig heeft berust in de (omvang van de) terugvordering, kennelijk zonder daarbij oog te hebben gehad voor de gerechtvaardigde belangen van de vrouw althans zonder zich deze belangen aan te trekken.50

Hoewel in beide zaken wordt afgeweken van de draagplicht bij helfte, wordt in de regel niet aangenomen dat er voor voorhuwelijkse schulden van de hoofdregel moet worden afgeweken. Zo zag het hof Den Haag geen reden om op grond van de redelijkheid en billijkheid af te wijken van de hoofdregel voor voorhuwelijkse schulden. Dat de echtgenoten tijdens het huwelijk niet hadden samengewoond en geen gemeenschappelijke huishouding hadden gevoerd, deed daar niet aan af nu een huwelijk geen verplichting tot samenwoning met zich meebrengt.51 Ook door het hof Amsterdam werd niet afgeweken van de gelijke draagplicht wegens het feit dat het voorhuwelijkse schulden betrof.52

2.4.2 Schulden aangegaan zonder overleg

Naast voorhuwelijkse schulden kunnen ook schulden die zijn aangegaan zonder overleg aanleiding geven om van de draagplicht bij helfte af te wijken. Een

____________________________________________________________________

49. Hof Leeuwarden 21 oktober 2010, RFR 2011/10. 50. Zie de uitspraak van het hof onder punt 14-15.

51. Hof ‘s-Gravenhage 6 april 2011, ECLI:NL:GHSHR:2011:BU1429, onder punt 8. 52. Hof Amsterdam 18 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0630.

- 17 -

voorbeeld hiervan is een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden.53 In deze zaak was de man in een periode dat hij en de vrouw niet meer samenwoonden en geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden zelfstandig en zonder overleg een schuld aangegaan bij zijn zuster. De schuld van de man aan zijn zuster was een gemeenschapsschuld, aangezien deze was ontstaan vóór de ontbinding van het huwelijk en uit dien hoofde in de gemeenschap viel. De hoofdregel brengt dan met zich dat ieder van de echtgenoten voor de helft draagplichtig is.

Hetgeen de echtgenoten in casu verdeeld houdt, is de vraag of er reden is om te oordelen dat de man deze schuld als eigen schuld voor zijn rekening moet nemen, zonder dat hij deze voor de helft kan verrekenen met de vrouw. Volgens het hof impliceren de feiten en omstandigheden van de zaak dat alleen de man wetenschap van de achtergrond van de schuld had. De man heeft zich beroepen op de noodzaak van het aangaan van de schuld en heeft gesteld dat hij deze is aangegaan om zijn huishouding te kunnen bekostigen, zijn (huur)woning in te richten en andere gemeenschapsschulden te betalen, maar de vrouw heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof brengen de redelijkheid en billijkheid dan ook met zich mee dat de vrouw niet draagplichtig is voor de schuld en dat de draagplicht voor deze geheel op de man dient te rusten.54

Het vorenstaande betekent echter niet dat alle gemeenschapsschulden die zonder overleg zijn aangegaan reden geven om van de hoofdregel af te wijken. Zo waren de feiten en omstandigheden in een zaak waar het ging om een verzwegen IB groep-schuld (studiefinanciering) volgens het hof Den Haag niet van dien aard dat op grond van de redelijkheid en billijkheid moest worden afgeweken van de gelijke draagplicht.55 Tot eenzelfde oordeel kwam het hof in een zaak waar het ging om een kredietschuld die de man buiten medeweten en toestemming van de vrouw was aangegaan.56

2.4.3 Studieschulden

Een ander soort gemeenschapsschuld dat in de rechtspraak wel eens heeft geleid tot een wijziging in de onderlinge draagplicht van de echtgenoten, is een

studieschuld. Ter illustratie kan gewezen worden op een echtscheidingszaak waarbij tussen de echtgenoten een schuld uit geldlening ten behoeve van de studie van de

____________________________________________________________________

53. Hof Arnhem-Leeuwarden 13 maart 2014, RFR 2014/72. 54. Zie de uitspraak van het hof onder punt 26-28. 55. Hof ’s-Gravenhage 13 juli 2011, RFR 2011/125.

56. Hof ’s-Gravenhage 28 maart 2001, ECLI:NL:GHSGR:2001:AB1264. Vergelijk: Hof Amsterdam 14 februari 2012, JPF 2013/105.

- 18 -

man in het geding was.57 In deze zaak hadden de echtgenoten voor de driejarige voltijds pilotenopleiding van de man een lening met een looptijd van 25 jaar afgesloten bij de ABN AMRO bank. De lening bedroeg € 132.675,00 en bestond uit twee gedeelten, een bedrag van € 26.500,00 voor rente, huur en levensonderhoud en een bedrag van € 106.175,00 voor studiekosten. In de procedure bij de

rechtbank wordt door de echtgenoten getwist over de vraag of de studieschuld op grond van de redelijkheid en billijkheid voor rekening van de man moet komen.

Ten aanzien van het eerste gedeelte van de lening oordeelt de rechtbank dat deze voor rekening van de beide echtgenoten moet blijven. De kosten voor rente, huur en levensonderhoud vallen onder de verplichting uit artikel 1:81 BW om elkaar het nodige te verschaffen en dienen alleen al om die reden gelijkelijk gedragen te worden.58 Dit geldt echter niet voor het tweede gedeelte van de lening. De

rechtbank constateert dat de lening is aangegaan met het doel de verdiencapaciteit van de man te vergroten en acht dat deze daadwerkelijk is vergroot. Indien de echtgenoten getrouwd waren gebleven, zou de verplichting tot terugbetaling ten laste van het gezamenlijke inkomen zijn gekomen. Van dit gezamenlijke inkomen zou het inkomen van de man - zeker op termijn - meer dan 50% hebben uitgemaakt. De man zou derhalve in de onderlinge verhouding gedurende de looptijd van de lening een groter deel van de terugbetaling voor zijn rekening hebben genomen dan de vrouw. Wanneer de echtgenoten de schuld beiden voor de helft moeten dragen, heeft dat tot gevolg dat de man door de echtscheiding in een gunstigere positie komt te verkeren dan wanneer de echtgenoten niet uit elkaar zouden zijn gegaan. Daar komt bij dat de gevolgen van de lening door de echtscheiding voor de vrouw veel zwaarder wegen dan voor de man en dat terwijl de vrouw gedurende de

opleiding ook al grotendeels de kosten van het levensonderhoud voor haar rekening heeft genomen en zodoende de man in staat heeft gesteld te studeren en de studie af te ronden. Deze bevoordeling van de man is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat naar het oordeel van de rechtbank het tweede gedeelte van de lening voor 75% voor rekening van de man dient te komen en voor 25% voor rekening van de vrouw.59

____________________________________________________________________

57. Rb Zutphen 27 juni 2012, FJR 2012/87.

58. Zie de uitspraak van de rechtbank onder punt 4.17. Bij deze redengeving van de rechter dient overigens ook gedacht te worden aan artikel 1:84 BW (kosten der huishouding). In dit artikel wordt namelijk het in artikel 1:81 BW tweede zin vervatte beginsel, dat de echtgenoten elkaar het nodige moeten verschaffen, nader uitgewerkt ten aanzien van de kosten van de

huishouding. Ingevolge artikel 1:84 lid 1 BW moeten de kosten van de huishouding zoveel mogelijk ten laste van het gemene inkomen komen. Uiteindelijk worden deze kosten dan door ieder van de echtgenoten voor de helft gedragen. Zie hierover nader De Bruijn, Huijgen & Reinhartz, Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht, 2012, nr. I.6 en I.8.

- 19 -

In tegenstelling tot de rechtbank in de hiervoor omschreven zaak, ziet het hof Den Bosch geen reden om af te wijken van de gelijke draagplicht voor een studieschuld. Hoewel de vrouw slechts korte tijd de vruchten kon plukken van de door de studie extra gegenereerde inkomsten, maakt dat niet dat afgeweken dient te worden van de hoofdregel, aldus het hof.60

2.4.4 Onderwaarde (restschuld)

Zoals reeds aangegeven in paragraaf 1.1, speelt de onderwaarde (restschuld) van de woning steeds vaker een prominente rol in de echtscheidingspraktijk. De uit artikel 1:100 lid 1 BW voortvloeiende hoofdregel van de draagplicht bij helfte geldt net zo goed voor deze categorie van gemeenschapsschulden als voor de andere

gemeenschapsschulden. Ook met betrekking tot de onderlinge draagplicht van de onderwaarde zal derhalve sprake moeten zijn van dusdanig uitzonderlijke

omstandigheden, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de hoofdregel onverkort wordt toegepast.

Deze uitzonderlijke omstandigheden werden onder meer aangenomen in een zaak die diende bij de rechtbank Midden-Nederland.61 In het kort lag de casus als volgt. Het huwelijk tussen de man en de vrouw was ontbonden door echtscheiding en tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoorden een woning en een

hypotheekschuld. De waarde van de woning lag circa € 30.000,00 lager dan de hypothecaire geldlening, zodat sprake was van een onderwaarde. Nadat de rechtbank de woning aan de man heeft toebedeeld onder de verplichting om de hypotheekschuld als eigen schuld te voldoen, wordt door de echtgenoten getwist over de omvang van de vergoeding die de vrouw aan de man zou moeten betalen. De rechtbank oordeelt in dit kader dat de omvang van de onderwaarde thans onzeker en onduidelijk is, omdat de hypotheekschuld op dit moment nog niet opeisbaar is. De man hoeft pas in de toekomst af te rekenen met de hypothecaire geldverstrekker. Voorts kan de man de komende jaren in een goed betaalbare woning wonen, waarvan de waarde in de toekomst mogelijk zal stijgen. Bovendien heeft de man ter zitting naar voren gebracht dat hij zeker 10-15 jaar in de woning zal blijven wonen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het billijk om de onderwaarde contant te maken. De rechtbank berekent via www.berekenhet.nl de contante waarde in redelijkheid op € 20.000,00 waarbij een rentevoet van 4% en een looptijd van 10 jaar in aanmerking wordt genomen. De vrouw dient de helft daarvan te vergoeden aan de man.62

____________________________________________________________________

60. Hof ’s-Hertogenbosch 31 december 2013, JPF 2014/25, onder punt 4.9.3. 61. Rb Midden-Nederland 31 oktober 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5338.

62. Zie de uitspraak van de rechtbank onder kopje De echtelijke woning alsmede de hypothecaire

- 20 -

In een soortgelijke zaak kwam de rechtbank Gelderland eveneens tot een matiging van de vergoeding.63 De vrouw zou hier in beginsel - gelet op de hoogte van de onderwaarde - € 18.698,64 moeten vergoeden aan de man. De rechtbank ziet echter in de uitzonderlijke omstandigheden van het geval reden om af te wijken van de gelijke draagplicht voor de onderwaarde. Allereerst is van belang dat de vrouw tijdens het huwelijk fulltime huismoeder was en dat deze keuze door de

echtgenoten is gemaakt vanuit een gezamenlijke geloofsovertuiging. Als gevolg van het huwelijk is de verdiencapaciteit van de vrouw derhalve zeer beperkt. Mede hierdoor zit de vrouw nu in de bijstand, kan zij moeilijk een baan vinden en heeft zij geen liquide middelen. Voorts is van belang dat de man voornemens is om

langdurig in de echtelijke woning te gaan wonen. Er is geen concrete aanleiding om aan te nemen dat de man op korte termijn gedwongen zou kunnen zijn om de woning te verkopen, waardoor hij daadwerkelijk met de restschuld geconfronteerd zou worden. Weliswaar loopt de man mogelijk een risico in de toekomst, maar de omvang van dit risico is afhankelijk van de ontwikkelingen op de woningmarkt en laat zich derhalve thans moeilijk inschatten.

Op grond van de bovengenoemde omstandigheden en gelet op artikel 3:185 lid 1 BW acht de rechtbank het in strijd met de billijkheid om de helft van de

onderwaarde bij de vrouw neer te leggen. Zij oordeelt deswege dat de vrouw slechts gehouden is een kwart van de onderwaarde te vergoeden. Overigens stelt de rechtbank de opeisbaarheid van die vergoeding uit tot het moment waarop de vrouw niet langer in aanmerking komt voor een bijstandsuitkering. Vanaf dat moment dient zij het bedrag in termijnen aan de man te voldoen.64

Anders dan in de vorenbedoelde zaken ziet de rechtbank Den Haag in haar

uitspraak van 15 april 2015 geen reden om af te wijken van de hoofdregel voor de onderwaarde van de woning. Naar het oordeel van de rechtbank is de

omstandigheid dat de vrouw onvoldoende vermogen of inkomsten heeft om de helft van de forse onderwaarde te betalen of te financieren daarbij geen rechtens relevante omstandigheid.65

2.5 Resumé

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:100 lid 1 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij een echtscheidingsconvenant. Ieder van de

____________________________________________________________________

63. Rb Gelderland 10 november 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7010.

64. Zie de uitspraak van de rechtbank onder punt 2.11. Vergelijk: Rb Midden-Nederland 9 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1314.

- 21 -

echtgenoten heeft zodoende in beginsel recht op de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap, zodat die gemeenschap tussen hen bij helfte moet worden verdeeld. Voor de gemeenschapsschulden heeft deze bepaling tot gevolg dat in beginsel ieder van de echtgenoten voor de helft draagplichtig is. De hoofdregel voor de ten laste van de gemeenschap komende schulden is derhalve ‘draagplicht bij helfte’.

Blijkens de ‘tenzij-bepaling’ van artikel 1:100 lid 1 BW kunnen de echtgenoten onderling vrij eenvoudig van de hoofdregel afwijken door een andere regeling met betrekking tot de draagplicht overeen te komen. Zij zijn daarbij uitdrukkelijk niet gebonden aan de in de wet gegeven en door de rechtspraak verder ontwikkelde regel van een gelijke draagplicht.

De rechter heeft daarentegen nauwelijks de ruimte om van de hoofdregel af te wijken. Slechts wanneer de omstandigheden dusdanig uitzonderlijk zijn dat

onverkorte toepassing van de hoofdregel - in de bewoordingen van artikel 6:2 BW - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een afwijking gerechtvaardigd zijn. Tot die onaanvaardbaarheid mag intussen niet te snel

besloten worden. Een door de rechter te maken afwijking van de hoofdregel is dus niet geheel uitgesloten, maar zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke

- 23 -

HOOFDSTUK 3. DE ECONOMISCHE ANALYSE VAN

HET RECHT

___________________________________________________________________________

“Rechtseconomie is de economische benadering van het recht. Aan de hand van het

toepassen van economische concepten op juridische vraagstukken tracht de rechtseconomie het recht en haar werking te analyseren. Door een economische bril wordt gekeken naar typisch juridische vraagstukken (…).”66

3.1 Inleiding

In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat gemeenschapsschulden in

beginsel door ieder van de echtgenoten voor de helft gedragen moeten worden. Dit vloeit voort uit hetgeen in artikel 1:100 lid 1 BW is bepaald. Van deze rechtsregel kan slechts worden afgeweken als sprake is van huwelijkse voorwaarden of als een echtscheidingsconvenant is gesloten. Daarnaast kunnen ook de eisen van

redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat van de draagplicht bij helfte moet worden afgeweken.

De jurist ziet de rechtsregel van artikel 1:100 lid 1 BW in de eerste plaats als een instrument om een tussen de echtgenoten gerezen conflict in het kader van de verdeling uit de wereld te helpen.67 De toepassing van deze rechtsregel (de inzet van dit instrument) moet vervolgens tot een rechtvaardige of billijke uitkomst van het conflict leiden. In de klassieke juridische gedachtegang is de doelstelling van het recht immers het bereiken van rechtvaardigheid.68 De rechter zal bij de beoordeling van het geschil dan ook zo veel mogelijk streven naar een uitkomst die met deze doelstelling overeenkomt. Een inherent gevolg van dit streven is dat de rechter de mogelijkheid krijgt om in bepaalde uitzonderlijke situaties met behulp van de redelijkheid en billijkheid een onrechtvaardige uitkomst te corrigeren.

Een sinds de economische crisis veel voorkomende gemeenschapsschuld die

aanleiding kan geven tot afwijking van de hoofdregel, is de schuld die voortvloeit uit een onderwaarde van de voormalig echtelijke woning (restschuld).69 Evenals bij

___________________________________________________________________________ 66. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 1.

67. Ibid, p. 5 en Hol, AA 1990/10, p. 30.

68. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 1.

69. Zie bijvoorbeeld Rb Midden-Nederland 31 oktober 2014, ECLI:NL:RBME:2014:5338 en Rb Gelderland 10 november 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7010.

- 24 -

andere gemeenschapsschulden moet bij een onderwaarde van de woning voor afwijking van de draagplicht bij helfte sprake zijn van dusdanig uitzonderlijke omstandigheden, dat onverkorte toepassing van de hoofdregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid bieden de rechter aldus een uitkomst in atypische gevallen waarin de hoofdregel zelf niet leidt tot een rechtvaardige oplossing.70 Zo kan de rechter ten aanzien van de onderwaarde bijvoorbeeld bepalen dat een van de echtgenoten een geringe dan wel geen draagplicht heeft.

Het nadeel van de redelijkheid en billijkheid is echter dat het een open en vage norm betreft.71 De toepassing en uitleg van de norm is afhankelijk van de door de rechter gehanteerde notie van rechtvaardigheid, alsmede de omstandigheden van het geval, met als gevolg dat aan een uitspraak van de rechter weinig prospectieve waarde kan worden toegekend.72 Op grond van het vorenstaande is het dan ook lastig om een eenduidige verklaring te geven waarom de rechter in de ene situatie wel afwijkt van de draagplicht bij helfte en in een andere situatie niet.

Een andere manier om naar het recht - meer specifiek: een bepaalde rechtsregel - te kijken, is door deze te onderwerpen aan een economische analyse. Kan vanuit de rechtseconomie een verklaring worden gegeven voor afwijking van de draagplicht bij helfte bij een onderwaarde van de woning en, zo ja, leidt dat tot een beter begrip van de rechtspraak op dit terrein? Deze vragen zullen in de volgende hoofdstukken centraal staan.

Alvorens over te gaan tot het schetsen van verschillende scenario’s en deze te analyseren vanuit rechtseconomisch perspectief, zal in dit hoofdstuk worden onderzocht wat onder de economische analyse van het recht moet worden verstaan en welke uitgangspunten en maatstaven daarbij worden gehanteerd.

3.2 Economische analyse van het recht

Binnen het vakgebied van de rechtseconomie wordt het recht op economische wijze benaderd. Met behulp van economische uitgangspunten en maatstaven wordt getracht het recht en zijn werking te analyseren. Deze economische analyse van het recht wordt gebruikt om de gedragseffecten van rechtsregels op mensen te

beschrijven en te voorspellen, om de te verwachten gevolgen van die rechtsregels

___________________________________________________________________________ 70. Wolters, MvV 2013/ 9, p. 250.

71. Zie onder meer Wolters, WPNR 2013/6993, onder punt 1; Wolters, MvV 2013/ 9, p. 249-250; Smith, Regels van rechtsvinding, 2007, p. 41-42 en Smits, Het vertrouwensbeginsel en de

contractuele gebondenheid, 1995, p. 82.

- 25 -

op de maatschappelijke welvaart vast te stellen, en om zo nodig alternatieven voor de gehanteerde rechtsregels aan te dragen.73

Van belang om op te merken is dat binnen de rechtseconomie onderscheid wordt gemaakt tussen de zogenaamde positieve economische analyse van het recht en de normatieve economische analyse van het recht. Aan de ene kant houdt de positieve rechtseconomie zich bezig met het recht zoals het is en wordt de economische analyse gebruikt om de totstandkoming en de inhoud van rechtsregels te verklaren en/of om de effecten van rechtsregels te voorspellen, aan de andere kant houdt de normatieve rechtseconomie zich bezig met het recht zoals het eruit zou moeten zien en wordt de economische analyse gebruikt om aan te geven hoe het recht verder ontwikkeld zou moeten worden.74

3.2.1 Doelstelling en uitgangspunten rechtseconomie

Zoals hiervoor aangegeven, bestaat de doelstelling van het recht in de klassieke juridische denkwijze uit het nastreven van rechtvaardigheid. Een bepaalde rechtsregel moet leiden tot een rechtvaardige (redelijke en billijke) oplossing van het geschil. De doelstelling van de rechtseconomie is daarentegen gelegen in het maximaliseren van de maatschappelijke welvaart, ook wel maatschappelijke efficiëntie genoemd. Om die reden worden rechtsregels door rechtseconomen getoetst aan de maatstaf van efficiëntie (zie hierover paragraaf 3.2.2).75

Naast een doelstelling hanteert de rechtseconomie ook enkele uitgangspunten. Allereerst worden rechtsregels beschouwd als instrumenten om toekomstig gedrag van mensen te beïnvloeden. Rechtsregels creëren prikkels die mensen kunnen sturen en tot ander gedrag kunnen bewegen dan het gedrag waarvoor zij bij

afwezigheid van die regels zouden hebben gekozen.76 Voor de rechtseconoom is het derhalve van belang om aan de weet te komen wat de maatschappelijke effecten van bepaalde rechtsregels (zullen) zijn. Hij kijkt daarom vooruit en beschouwt het recht uit een ex ante perspectief. Dit in tegenstelling tot de jurist die voor de oplossing van het conflict pas naderhand kijkt naar wat er is gebeurd en wie er in zijn recht staat (ex post perspectief).77

___________________________________________________________________________ 73. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 1-2 en Weterings, De economische

analyse van het recht, 2007, p. 1-4.

74. Zie over dit onderscheid o.a. Faure, WPNR 2011/6912, onder punt 5; Weterings , De

economische analyse van het recht, 2007, p. 3-4 en Hol, AA 1990/10, p. 31.

75. Faure, WPNR 2011/6912, onder punt 1 en Weterings , De economische analyse van het recht, 2007, p. 1, 6 en 8.

76. Weterings , De economische analyse van het recht, 2007, p. 5. 77. Ibid, p. 5 en Hol, AA 1990/10, p. 30.

- 26 -

Een volgend uitgangspunt van de (rechts)economie wordt gevonden in de

veronderstelling dat mensen rationeel handelen. Indien mensen kunnen kiezen uit verschillende opties, zullen zij kiezen voor de optie die leidt tot maximalisatie van hun individuele welvaart. Anders gezegd: mensen vertonen nutsmaximaliserend gedrag.78 Deze veronderstelling van rationeel handelen maakt het mogelijk om te voorspellen hoe mensen op door rechtsregels gecreëerde prikkels zullen reageren. Als een rechtsregel wordt geïntroduceerd of gewijzigd en het individu zijn welvaart kan vergroten door zich te gedragen overeenkomstig de rechtsregel, dan zal het zijn gedrag aanpassen aan die rechtsregel.79 De beslissing van het individu om zich al dan niet normconform te gedragen, is in die zin afhankelijk van de kosten-baten afweging die het maakt.80

Voor een goed begrip van wat volgt, is het belangrijk om te weten dat onder individuele welvaart moet worden verstaan de mate waarin de behoeften van een individu worden bevredigd.Bij behoeftebevrediging kan niet alleen worden gedacht aan materiële elementen, zoals een dak boven het hoofd, kleding, eten en drinken, maar ook aan immateriële elementen, zoals vrije tijd, sociale contacten en de belangen van anderen.81 Welvaart omvat dus eigenlijk alles waar door het individu waarde aan kan worden gehecht. Wanneer men vervolgens de welvaart van alle individuen bij elkaar optelt, resulteert dit in de maatschappelijke welvaart.82

Tot slot dienen de negatieve externe gevolgen van menselijke handelingen voor derden te worden geïnternaliseerd. Bij negatieve externe effecten gaat het om handelingen waarbij schade wordt toegebracht aan de welvaart van derden.83 Het toebrengen van schade aan derden en/of de maatschappij verhoudt zich niet met de doelstelling van de rechtseconomie om de maatschappelijke welvaart te

maximaliseren. Het is daarom van belang dat mensen worden geprikkeld om bij hun kosten-baten afwegingen tevens rekening te houden met de negatieve gevolgen van hun handelen voor derden. Tussenkomst van de overheid kan hiervoor

noodzakelijk zijn, omdat mensen in beginsel alleen geneigd zijn om de persoonlijke kosten van hun handelen te betrekken in de kosten-baten analyse. De

___________________________________________________________________________ 78. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 7-13 en Weterings, De economische

analyse van het recht, 2007, p. 7. Dit wordt ook wel het concept van de homo oeconomicus

genoemd, zie de begrippenlijst zoals opgenomen in AA 1990/10, p. 201. 79. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 7.

80. Ibid, p. 224.

81 Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 5.

82. Ibid, p. 1, 5-6; Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 5 en begrippenlijst AA 1990/10, p. 202.

- 27 -

maatschappelijke kosten (‘social costs’) zullen zij bij het maken van hun beslissing veelal buiten beschouwing laten.84

3.2.2 Efficiëntiemaatstaf

Binnen de economische analyse van het recht wordt aan de hand van de maatstaf van efficiëntie gemeten in hoeverre rechtsregels kunnen bijdragen aan een

verbetering van de maatschappelijke welvaart. Een rechtsregel kan bijdragen aan de maatschappelijke welvaart, indien door die rechtsregel het totale saldo van baten en kosten in positieve zin verandert. Efficiëntie heeft derhalve betrekking op de totale baten en kosten van een situatie.85

Voor de vaststelling van de mate van efficiëntie worden binnen de rechtseconomie verschillende criteria gehanteerd. Hieronder zullen de twee belangrijkste criteria worden behandeld: Pareto efficiëntie en Kaldor-Hicks efficiëntie.

- Pareto efficiëntie

Een verandering wordt Pareto efficiënt genoemd, wanneer daardoor de welvaart van één of meer personen toeneemt en niemand er in welvaart op achteruit gaat.86 Zo bezien moet de invoering of wijziging van een rechtsregel leiden tot een

welvaartstoename, zonder dat dit voor iemand in de samenleving een

welvaartsafname tot gevolg heeft. De rechtsregel mag alleen maar winnaars en geen verliezers met zich meebrengen.87

Een voorbeeld van een rechtsregel die Pareto efficiënt is, is de regel die voorschrijft dat alle verkeersdeelnemers op de weg rechts moeten aanhouden. Bij afwezigheid van een dergelijke regel zouden verkeersdeelnemers steeds goed moeten opletten aan welke kant van de weg hun tegenliggers rijden. De kans op een ongeluk is dan behoorlijk groot. Aangezien door de invoering van de regel om rechts te gaan rijden de kans op een ongeluk aanmerkelijk wordt verkleind, kan gesproken worden van een Pareto efficiënte rechtsregel. Iedereen is gebaat bij een rechtsregel die de kans op een ongeluk verkleint. 88

Het voordeel van een Pareto efficiënte verandering van een rechtsregel is dat niemand daar bezwaar tegen zal hebben. De welvaart wordt immers vergroot

___________________________________________________________________________ 84. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 10.

85. Ibid, p. 8.

86. Zie hierover onder meer: Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 14-20, Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 8-9 en begrippenlijst AA 1990/10, p. 202.

87. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 8.

- 28 -

zonder dat dit ten koste gaat van anderen. Het nadeel is echter dat het criterium weinig ruimte biedt voor verandering. In de werkelijkheid zal de invoering of wijziging van een rechtsregel namelijk altijd winnaars en verliezer met zich meebrengen. Dit heeft tot gevolg dat bijna geen enkele rechtsregel als efficiënt wordt beschouwd en om die reden is het criterium over het algemeen

onbruikbaar.89

- Kaldor-Hicks efficiëntie

Een minder veeleisend criterium voor het beoordelen van veranderingen in rechtsregels, is het criterium van de Kaldor-Hicks efficiëntie. Op basis van dit criterium wordt meer ruimte geboden voor verandering. De invoering of wijziging van een rechtsregel is Kaldor-Hicks efficiënt, indien sommigen er meer in welvaart op vooruit gaan dan anderen erop achteruit gaan.90 Aangezien het totale effect van de invoering/wijziging batig is (totale baten zijn hoger dan de totale kosten), neemt de maatschappelijk welvaart toe en mag de regel worden ingevoerd of de wijziging in de regel worden doorgevoerd.91

Bij gebruikmaking van dit criterium is dus ook al sprake van efficiëntie wanneer de winnaars de verliezers volledig schadeloos zouden kunnen stellen en er nog steeds zelf beter van worden. Daarbij maakt het niet uit of de verliezers ook daadwerkelijk schadeloos worden gesteld. Het gaat immers slechts om de verbetering van de totale maatschappelijke welvaart en niet om de verdeling van die welvaart.92

Voor de toepassing van het Kaldor-Hicks criterium in een concreet geval zullen de voor- en nadelen van de betreffende verandering in kaart moeten worden gebracht. Er zal een analyse moeten plaatsvinden aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of de voordelen de nadelen overtreffen. Een dergelijke analyse wordt een kosten-baten analyse genoemd. Om de voor- en nadelen tegen elkaar af te kunnen wegen, worden deze zo veel mogelijk in financiële termen uitgedrukt.93

3.3 Coase-theorema

Zoals in paragraaf 3.2.1 naar voren is gekomen, kan tussenkomst van de overheid door middel van regelgeving noodzakelijk zijn om de maatschappelijke welvaart te maximaliseren. Mensen zijn in beginsel namelijk alleen geneigd om de persoonlijke

___________________________________________________________________________ 89. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 20 en Weterings, De economische

analyse van het recht, 2007, p. 9.

90. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 9-10. 91. Ibid, p. 9-10 en begrippenlijst AA 1990/10, p. 201.

92. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 22-23 en Hesselink, Contractenrecht in

perspectief, 2004, p. 121.