Contractsvrijheid en overheidsingrijpen

De reden dat mensen overeenkomsten sluiten is volgens de rechtseconomie gelegen in de verwachting er beter van te worden. Zo bezien levert het sluiten van een overeenkomst een verbetering op van iemands individuele welvaart.109

Welvaart omvat immers alles waar door het individu waarde aan kan worden gehecht, zo ook een huwelijk. Deze welvaartsverbetering werkt bovendien twee kanten op, aangezien een overeenkomst alleen tot stand kan komen door een wilsovereenstemming van de contracterende partijen. Er is derhalve steeds sprake van een wederzijds voordeel (ook wel het contractuele surplus genoemd).110

Voor de mate van welvaartsverbetering is het voorts van belang dat een

overeenkomst kan worden gesloten met een partij naar keuze en een inhoud naar keuze. De verbetering van de individuele welvaart zal doorgaans groter zijn

wanneer iemand zelf kan bepalen wie zijn (contract)partner wordt en welke rechten en verplichtingen daarbij te gelden hebben dan wanneer dit voor hem bepaald wordt. De contractsvrijheid van partijen vormt in die zin een belangrijk facet van een goed werkende vrije markteconomie.111

___________________________________________________________________________ 107. Asser, Hartkamp & Sieburgh, 6-III Algemeen overeenkomstenrecht, 2014, nr. 19-22.

108. Ibid, nr. 22.

109. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 48.

110. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 109-110 en Weterings, De

economische analyse van het recht, 2007, p. 48.

- 35 -

Voor een goed werkende markteconomie is contractsvrijheid alleen echter niet voldoende.112 Er zijn verschillende redenen waarom overheidsingrijpen noodzakelijk kan zijn bij het sluiten van een overeenkomst. In de eerste plaats zullen partijen minder snel geneigd zijn een overeenkomst te sluiten wanneer niet-naleving

daarvan geen gevolgen met zich meebrengt. Het risico dat de ander zijn (echtelijke) verplichtingen niet nakomt, is zonder de mogelijkheid van dwang te groot. Door de nakoming van de overeenkomst afdwingbaar te maken bij de rechter, wordt dit risico verkleind. De dreiging van overheidsingrijpen maakt dat het aantrekkelijker wordt voor partijen om een overeenkomst te sluiten.113

In de tweede plaats zijn partijen bij het aangaan van een overeenkomst geneigd om slechts hun eigen belangen in overweging te nemen en niet zozeer de belangen van anderen of die van de maatschappij (zie hierover tevens paragraaf 3.2.1).114 Dit heeft mogelijkerwijze tot gevolg dat partijen een overeenkomst sluiten die meer schade toebrengt aan derden en/of de maatschappij dan het voor henzelf aan voordelen oplevert.115 Een dergelijke uitwerking van een overeenkomst verhoudt zich niet met de doelstelling van de rechtseconomie om de maatschappelijke welvaart te maximaliseren. Om in zo’n geval een efficiënte situatie te kunnen bereiken, is sturing van de overheid door middel van regelgeving noodzakelijk.

In de derde plaats is het onmogelijk voor partijen om te komen tot een overeenkomst waarin voor alles wat ook maar verkeerd zou kunnen gaan een regeling is getroffen. De oorzaak van deze onmogelijkheid is gelegen in de kosten die zijn verbonden aan het opstellen van zo’n overeenkomst. Niet alleen moeten alle mogelijke (toekomstige) gebeurtenissen worden geïnventariseerd, maar er moeten ook onderhandelingen plaatsvinden over de oplossingen voor al deze gebeurtenissen.116 De kosten voor het sluiten van een overeenkomst kunnen dan hoog oplopen. Om die reden zullen partijen zich in de praktijk vaak beperken tot het regelen van de hoofdzaken en onvolledige overeenkomsten sluiten. Door het sluiten van zulke overeenkomsten ontstaan er leemtes die door de overheid moeten worden opgevuld.117

In de vierde plaats gaan partijen niet altijd overeenkomsten aan die goed zijn voor hun eigen welvaart. De veronderstelling dat mensen rationeel handelen en steeds

___________________________________________________________________________ 112. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 50.

113. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 111.

114. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 10 en 57-58. 115. Ibid, p. 58.

116. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 114.

- 36 -

die keuzes maken die leiden tot een maximalisatie van hun individuele welvaart, gaat niet altijd op.118 Vooral bij het aangaan van een overeenkomst zoals het huwelijk, speelt rationaliteit een ondergeschikte rol. Het gaat primair om een affectieve relatie, waarbij emoties een rationele keuze in de weg kunnen staan. De aanstaande echtgenoten zullen niet altijd in staat zijn om hun onderlinge

verhouding voor langere tijd goed te overzien en daarvoor regelingen te treffen waarin ook rekening wordt gehouden met negatieve scenario’s.119 Het is de overheid die door middel van regelgeving de echtgenoten in de goede richting kan wijzen.

Uit het vorenstaande blijkt dat overheidsingrijpen in de rechtsverhouding van de contractspartijen vereist kan zijn om de markt goed te laten functioneren. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de overheid verschillende rechtsregels heeft

opgesteld om de verhouding en de contractuele positie van de echtgenoten vorm te geven (en bij te sturen). Wat echter niet uit het oog verloren moet worden, is dat dit overheidsingrijpen op zijn beurt ook weer kosten met zich meebrengt. Denk bijvoorbeeld aan de kosten voor het opstellen van de regels en de kosten voor het inzetten van de rechterlijke macht. Bovendien kan de overheid met al deze regels de contractsvrijheid van de echtgenoten beperken. Zoals eerder aangegeven, is het veelal de wet die de gevolgen van het huwelijk (dwingend) regelt. De echtgenoten kunnen onderling slechts van een gedeelte van de door de wet gegeven rechten en verplichtingen afwijken. Voor het overige is hun vrijheid beperkt tot de vrijheid om al dan niet met elkaar een huwelijk aan te gaan.120 Daar komt nog bij dat de door de overheid opgestelde regels niet altijd een garantie bieden voor een goed werkende markteconomie. Wetgevers en rechters hebben ook maar beperkte informatie tot hun beschikking en daarnaast kunnen de omstandigheden veranderen, waardoor de regels niet altijd economisch optimaal zijn.121