De blik van de rechter (e.a juristen) verbreden

Zoals aangegeven, kan de rechtseconomie inzichtelijk maken wat de efficiëntie- effecten van een bepaalde (toepassing van een) rechtsregel zullen zijn. In hoofdstuk 4 is getracht deze efficiëntie-effecten in kaart te brengen met betrekking tot de toepassing van artikel 1:100 lid 1 BW in een situatie van onderwaarde. Daarvoor is gebruikgemaakt van een kosten-baten analyse. Nu duidelijk is welke effecten - op persoonlijk en maatschappelijk niveau - de toepassing van de hoofdregel in zo’n soort situatie met zich mee kan brengen, dient onderzocht te worden of de rechter daar ook rekening mee moet houden.

Wanneer de echtgenoten niet in onderling overleg overeenstemming kunnen bereiken over de draagplicht voor de onderwaarde van de echtelijke woning, kunnen zij de rechter inschakelen ter beslechting van hun geschillen daarover (artikel 3:185 BW). De rechter zal bij de beoordeling van het geschil naar billijkheid rekening houden met de persoonlijke belangen van de echtgenoten, alsook met het algemeen belang. Ten aanzien van deze belangen dient opgemerkt te worden dat daaronder ook economische belangen kunnen worden verstaan. De rechter dient bij de bepaling van de draagplicht voor de onderwaarde zodoende (onder meer) rekening te houden met de economische belangen van de echtgenoten, alsook met het algemene economische belang.

De rechter die wordt aangezocht kan vervolgens een keuze maken tussen twee alternatieven. Hij kan ten eerste kiezen voor onverkorte toepassing van de hoofdregel, hetgeen betekent dat ieder van de echtgenoten voor de helft

draagplichtig is, en ten tweede kan hij kiezen voor een afwijking van de hoofdregel.

___________________________________________________________________________ 188. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 15.

189. Ibid, p. 15-16. 190. Ibid, p. 7 en 5-17.

- 55 -

Om een afwijking van de hoofdregel te kunnen maken, moet overigens wel sprake zijn van dusdanig uitzonderlijke omstandigheden dat onverkorte toepassing van de hoofdregel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.191 De rechter zal dus moeten nagaan of bijvoorbeeld sprake is van

uitzonderlijke persoonlijke omstandigheden, uitzonderlijke economische omstandigheden enzovoorts.

De persoonlijke en economische omstandigheden die de rechter in een situatie van onderwaarde in zijn (rechtvaardigheids)beoordeling zou kunnen betrekken, zijn de volgende:

- door de gewijzigde economische omstandigheden (economische crisis) is de waarde van de woning in de afgelopen jaren fors gedaald;

- wegens de niet-opeisbaarheid van de hypotheekschuld is de omvang van de onderwaarde thans onzeker en onduidelijk;

- de man hoeft niet nu, maar mogelijk pas ver in de toekomst met de hypothecaire geldverstrekker af te rekenen;

- de man kan de komende jaren in een goed betaalbare woning blijven wonen, waarvan de waarde (door een herstellende woningmarkt) mogelijk in de toekomst zal stijgen. Hierdoor zal hij uiteindelijk geen schade ondervinden van de onderwaarde;

- de man is van plan langdurig in de echtelijke woning te blijven wonen; - de vrouw was gedurende het huwelijk fulltime huismoeder (heeft haar

opleiding stopgezet), met als gevolg dat haar verdiencapaciteit zeer beperkt is. Mede hierdoor zit de vrouw in de bijstand, kan zij moeilijk een baan vinden en heeft zij geen liquide middelen;

- de onmogelijkheid voor de vrouw om de schuld te kunnen financieren; en - de vrouw zou door de hoge omvang van de vergoeding, die zij onmogelijk kan voldoen, financieel geruïneerd worden.192

Wanneer de rechter de effecten van de regeltoepassing in kaart zou brengen (anders gezegd: voor zichzelf een kosten-baten analyse van de regeltoepassing zou maken), zou hij dit soort omstandigheden beter kunnen voorspellen. Een groot aantal van deze omstandigheden komt immers overeen met de resultaten die uit de in hoofdstuk 4 gemaakte kosten-baten analyse zijn voortgekomen. Denk

bijvoorbeeld aan de onderwaarde die op den duur zou kunnen verdwijnen door een herstellende woningmarkt waardoor de man geen schade lijdt, de verslechtering

___________________________________________________________________________ 191. Zie onder meer HR 30 maart 2012, NJ 2012/407; HR 6 oktober 2000, NJ 2004/58 en HR 7 december 1990, NJ 1991/593 (Moordhuwelijk).

192. Deze omstandigheden zijn ontleend aan de in paragraaf 2.4.4 behandelde uitspraken omtrent de draagplicht voor de onderwaarde.

- 56 -

van de financiële positie van de vrouw en de onmogelijkheid voor de vrouw om de schuld te kunnen financieren. Het is de rechter dan ook aan te raden om een dergelijke analyse te maken wanneer hij oordeelt over de draagplicht voor de onderwaarde.

Kortom, door alle effecten van de regeltoepassing (overzichtelijk) in kaart te brengen, zou de rechter een beter geïnformeerde en doordachte keuze tussen de verschillende alternatieven kunnen maken.193 Dit zou er uiteindelijk toe kunnen leiden dat een meer inzichtelijke en consistente besluitvorming tot stand komt, waardoor het voor de jurist ook makkelijker wordt om de beoordeling te doorgronden (zie hierover paragraaf 5.2).

Hoewel de efficiëntie-effecten (de voor- en nadelen) van de regeltoepassing een belangrijke rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de rechter en deze effecten de beoordeling ook zouden kunnen verklaren, moet niet uit het oog

verloren worden dat de rechter een oordeel geeft over de rechtvaardigheid van een uitkomst. De rechtseconomische analyse kan de rechter inzicht verschaffen in de effecten van een bepaalde regeltoepassing en kan op basis daarvan bepaalde aanbevelingen doen, maar de beantwoording van de vraag of deze effecten vanuit rechtvaardigheidsoogpunt wenselijk zijn (of niet) komt toe aan de rechter. Het is dus niet mogelijk om de meest efficiënte uitkomst gelijk te stellen met de meest rechtvaardige uitkomst. Eerder is het zo dat het rechtvaardigheidsoordeel van de rechter het kader schept waarbinnen de efficiëntie (oftewel de rechtseconomische analyse) een rol kan spelen.194