Economische analyse van het recht

Binnen het vakgebied van de rechtseconomie wordt het recht op economische wijze benaderd. Met behulp van economische uitgangspunten en maatstaven wordt getracht het recht en zijn werking te analyseren. Deze economische analyse van het recht wordt gebruikt om de gedragseffecten van rechtsregels op mensen te

beschrijven en te voorspellen, om de te verwachten gevolgen van die rechtsregels

___________________________________________________________________________ 70. Wolters, MvV 2013/ 9, p. 250.

71. Zie onder meer Wolters, WPNR 2013/6993, onder punt 1; Wolters, MvV 2013/ 9, p. 249-250; Smith, Regels van rechtsvinding, 2007, p. 41-42 en Smits, Het vertrouwensbeginsel en de

contractuele gebondenheid, 1995, p. 82.

- 25 -

op de maatschappelijke welvaart vast te stellen, en om zo nodig alternatieven voor de gehanteerde rechtsregels aan te dragen.73

Van belang om op te merken is dat binnen de rechtseconomie onderscheid wordt gemaakt tussen de zogenaamde positieve economische analyse van het recht en de normatieve economische analyse van het recht. Aan de ene kant houdt de positieve rechtseconomie zich bezig met het recht zoals het is en wordt de economische analyse gebruikt om de totstandkoming en de inhoud van rechtsregels te verklaren en/of om de effecten van rechtsregels te voorspellen, aan de andere kant houdt de normatieve rechtseconomie zich bezig met het recht zoals het eruit zou moeten zien en wordt de economische analyse gebruikt om aan te geven hoe het recht verder ontwikkeld zou moeten worden.74

3.2.1 Doelstelling en uitgangspunten rechtseconomie

Zoals hiervoor aangegeven, bestaat de doelstelling van het recht in de klassieke juridische denkwijze uit het nastreven van rechtvaardigheid. Een bepaalde rechtsregel moet leiden tot een rechtvaardige (redelijke en billijke) oplossing van het geschil. De doelstelling van de rechtseconomie is daarentegen gelegen in het maximaliseren van de maatschappelijke welvaart, ook wel maatschappelijke efficiëntie genoemd. Om die reden worden rechtsregels door rechtseconomen getoetst aan de maatstaf van efficiëntie (zie hierover paragraaf 3.2.2).75

Naast een doelstelling hanteert de rechtseconomie ook enkele uitgangspunten. Allereerst worden rechtsregels beschouwd als instrumenten om toekomstig gedrag van mensen te beïnvloeden. Rechtsregels creëren prikkels die mensen kunnen sturen en tot ander gedrag kunnen bewegen dan het gedrag waarvoor zij bij

afwezigheid van die regels zouden hebben gekozen.76 Voor de rechtseconoom is het derhalve van belang om aan de weet te komen wat de maatschappelijke effecten van bepaalde rechtsregels (zullen) zijn. Hij kijkt daarom vooruit en beschouwt het recht uit een ex ante perspectief. Dit in tegenstelling tot de jurist die voor de oplossing van het conflict pas naderhand kijkt naar wat er is gebeurd en wie er in zijn recht staat (ex post perspectief).77

___________________________________________________________________________ 73. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 1-2 en Weterings, De economische

analyse van het recht, 2007, p. 1-4.

74. Zie over dit onderscheid o.a. Faure, WPNR 2011/6912, onder punt 5; Weterings , De

economische analyse van het recht, 2007, p. 3-4 en Hol, AA 1990/10, p. 31.

75. Faure, WPNR 2011/6912, onder punt 1 en Weterings , De economische analyse van het recht, 2007, p. 1, 6 en 8.

76. Weterings , De economische analyse van het recht, 2007, p. 5. 77. Ibid, p. 5 en Hol, AA 1990/10, p. 30.

- 26 -

Een volgend uitgangspunt van de (rechts)economie wordt gevonden in de

veronderstelling dat mensen rationeel handelen. Indien mensen kunnen kiezen uit verschillende opties, zullen zij kiezen voor de optie die leidt tot maximalisatie van hun individuele welvaart. Anders gezegd: mensen vertonen nutsmaximaliserend gedrag.78 Deze veronderstelling van rationeel handelen maakt het mogelijk om te voorspellen hoe mensen op door rechtsregels gecreëerde prikkels zullen reageren. Als een rechtsregel wordt geïntroduceerd of gewijzigd en het individu zijn welvaart kan vergroten door zich te gedragen overeenkomstig de rechtsregel, dan zal het zijn gedrag aanpassen aan die rechtsregel.79 De beslissing van het individu om zich al dan niet normconform te gedragen, is in die zin afhankelijk van de kosten-baten afweging die het maakt.80

Voor een goed begrip van wat volgt, is het belangrijk om te weten dat onder individuele welvaart moet worden verstaan de mate waarin de behoeften van een individu worden bevredigd.Bij behoeftebevrediging kan niet alleen worden gedacht aan materiële elementen, zoals een dak boven het hoofd, kleding, eten en drinken, maar ook aan immateriële elementen, zoals vrije tijd, sociale contacten en de belangen van anderen.81 Welvaart omvat dus eigenlijk alles waar door het individu waarde aan kan worden gehecht. Wanneer men vervolgens de welvaart van alle individuen bij elkaar optelt, resulteert dit in de maatschappelijke welvaart.82

Tot slot dienen de negatieve externe gevolgen van menselijke handelingen voor derden te worden geïnternaliseerd. Bij negatieve externe effecten gaat het om handelingen waarbij schade wordt toegebracht aan de welvaart van derden.83 Het toebrengen van schade aan derden en/of de maatschappij verhoudt zich niet met de doelstelling van de rechtseconomie om de maatschappelijke welvaart te

maximaliseren. Het is daarom van belang dat mensen worden geprikkeld om bij hun kosten-baten afwegingen tevens rekening te houden met de negatieve gevolgen van hun handelen voor derden. Tussenkomst van de overheid kan hiervoor

noodzakelijk zijn, omdat mensen in beginsel alleen geneigd zijn om de persoonlijke kosten van hun handelen te betrekken in de kosten-baten analyse. De

___________________________________________________________________________ 78. Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 7-13 en Weterings, De economische

analyse van het recht, 2007, p. 7. Dit wordt ook wel het concept van de homo oeconomicus

genoemd, zie de begrippenlijst zoals opgenomen in AA 1990/10, p. 201. 79. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 7.

80. Ibid, p. 224.

81 Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 5.

82. Ibid, p. 1, 5-6; Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 5 en begrippenlijst AA 1990/10, p. 202.

- 27 -

maatschappelijke kosten (‘social costs’) zullen zij bij het maken van hun beslissing veelal buiten beschouwing laten.84

3.2.2 Efficiëntiemaatstaf

Binnen de economische analyse van het recht wordt aan de hand van de maatstaf van efficiëntie gemeten in hoeverre rechtsregels kunnen bijdragen aan een

verbetering van de maatschappelijke welvaart. Een rechtsregel kan bijdragen aan de maatschappelijke welvaart, indien door die rechtsregel het totale saldo van baten en kosten in positieve zin verandert. Efficiëntie heeft derhalve betrekking op de totale baten en kosten van een situatie.85

Voor de vaststelling van de mate van efficiëntie worden binnen de rechtseconomie verschillende criteria gehanteerd. Hieronder zullen de twee belangrijkste criteria worden behandeld: Pareto efficiëntie en Kaldor-Hicks efficiëntie.

- Pareto efficiëntie

Een verandering wordt Pareto efficiënt genoemd, wanneer daardoor de welvaart van één of meer personen toeneemt en niemand er in welvaart op achteruit gaat.86 Zo bezien moet de invoering of wijziging van een rechtsregel leiden tot een

welvaartstoename, zonder dat dit voor iemand in de samenleving een

welvaartsafname tot gevolg heeft. De rechtsregel mag alleen maar winnaars en geen verliezers met zich meebrengen.87

Een voorbeeld van een rechtsregel die Pareto efficiënt is, is de regel die voorschrijft dat alle verkeersdeelnemers op de weg rechts moeten aanhouden. Bij afwezigheid van een dergelijke regel zouden verkeersdeelnemers steeds goed moeten opletten aan welke kant van de weg hun tegenliggers rijden. De kans op een ongeluk is dan behoorlijk groot. Aangezien door de invoering van de regel om rechts te gaan rijden de kans op een ongeluk aanmerkelijk wordt verkleind, kan gesproken worden van een Pareto efficiënte rechtsregel. Iedereen is gebaat bij een rechtsregel die de kans op een ongeluk verkleint. 88

Het voordeel van een Pareto efficiënte verandering van een rechtsregel is dat niemand daar bezwaar tegen zal hebben. De welvaart wordt immers vergroot

___________________________________________________________________________ 84. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 10.

85. Ibid, p. 8.

86. Zie hierover onder meer: Van Velthoven & Van Wijck, Recht en efficiëntie, 2013, p. 14-20, Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 8-9 en begrippenlijst AA 1990/10, p. 202.

87. Weterings, De economische analyse van het recht, 2007, p. 8.

- 28 -

zonder dat dit ten koste gaat van anderen. Het nadeel is echter dat het criterium weinig ruimte biedt voor verandering. In de werkelijkheid zal de invoering of wijziging van een rechtsregel namelijk altijd winnaars en verliezer met zich meebrengen. Dit heeft tot gevolg dat bijna geen enkele rechtsregel als efficiënt wordt beschouwd en om die reden is het criterium over het algemeen

onbruikbaar.89

- Kaldor-Hicks efficiëntie

Een minder veeleisend criterium voor het beoordelen van veranderingen in rechtsregels, is het criterium van de Kaldor-Hicks efficiëntie. Op basis van dit criterium wordt meer ruimte geboden voor verandering. De invoering of wijziging van een rechtsregel is Kaldor-Hicks efficiënt, indien sommigen er meer in welvaart op vooruit gaan dan anderen erop achteruit gaan.90 Aangezien het totale effect van de invoering/wijziging batig is (totale baten zijn hoger dan de totale kosten), neemt de maatschappelijk welvaart toe en mag de regel worden ingevoerd of de wijziging in de regel worden doorgevoerd.91

Bij gebruikmaking van dit criterium is dus ook al sprake van efficiëntie wanneer de winnaars de verliezers volledig schadeloos zouden kunnen stellen en er nog steeds zelf beter van worden. Daarbij maakt het niet uit of de verliezers ook daadwerkelijk schadeloos worden gesteld. Het gaat immers slechts om de verbetering van de totale maatschappelijke welvaart en niet om de verdeling van die welvaart.92

Voor de toepassing van het Kaldor-Hicks criterium in een concreet geval zullen de voor- en nadelen van de betreffende verandering in kaart moeten worden gebracht. Er zal een analyse moeten plaatsvinden aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of de voordelen de nadelen overtreffen. Een dergelijke analyse wordt een kosten-baten analyse genoemd. Om de voor- en nadelen tegen elkaar af te kunnen wegen, worden deze zo veel mogelijk in financiële termen uitgedrukt.93