Tallon-criterium vs. Entrapment

Nu zowel de Nederlandse rechtspraak als de jurisprudentie van het EHRM zijn behandeld, valt tussen beiden een onderscheid te maken. Waar de Nederlandse rechter bij de beoordeling van

144 Idem, §237, zie hiervoor bijvoorbeeld HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655, waarbij het OM niet-ontvankelijk werd verklaard door gebrek aan controle op de CBI en sprake was van uitlokking door deze CBI

145 EHRM 5 februari 2008, appl. nr. 74420/01 (Ramanauskas/Litouwe), §69

146 Idem, §70

147 Idem

148 Pluimer 2015, p. 76

het Tallon-criterium vooral toetst aan de vraag wie tijdens het eerste contact het initiatief heeft genomen tot het plegen van strafbare feiten, kijkt het EHRM juist naar de vraag wie het initiatief heeft genomen tot het eerste contact an sich.¹⁴⁹ Er bestaat dus een discrepantie tussen beiden.

De toetsing van de Nederlandse rechtspraak en die van het EHRM zouden op dit punt tot meer overeenstemming moeten komen. Hierdoor wordt gewaarborgd dat de behandeling van een uitlokkingsverweer op zowel nationaal als internationaal niveau op de meest gelijke manier wordt behandeld. Dit komt de rechtszekerheid ten goede en voorkomt een spanningsveld met artikel 6 EVRM.

In het licht van de figuur van de criminele burgerinfiltrant zou de benadering van de Nederlandse rechter wel eens tot problemen kunnen leiden. Zo is Jebbink bijvoorbeeld van mening dat er verschillende bezwaren kleven aan de benadering van de Nederlandse rechtspraak. Doordat de rechter voornamelijk toetst aan de vraag wie als eerste initieerde tot het begaan van een strafbaar feit meent hij dat de rechter door zijn benadering vaak in een welles-nietes discussie zal vallen. Zoals eerder aangegeven is vaak uitsluitend de verklaring van de criminele burgerinfiltrant beschikbaar om vast te kunnen stellen wie het eerste initiatief tot het strafbare gedrag heeft genomen en slechts op basis van die verklaringen is af te leiden hoe een bepaalde situatie zich heeft voorgedaan.¹⁵⁰ Daarnaast vinden gesprekken tussen de criminele burgerinfiltrant en de verdachte veelal niet plaats in het bijzijn van getuigen. Mochten er daarentegen wel getuigen aanwezig zijn geweest, is de kans groot dat deze getuigen niet bereid zijn om over deze specifieke gesprekken een verklaring af te leggen. Het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat deze getuige zich beroept op het verschoningsrecht aangezien hijzelf een medeverdachte is in de specifieke strafzaak of dat deze getuige überhaupt niet bereid is om te verklaren gelet op het risico van represailles in het milieu. Waar de criminele burgerinfiltrant op zijn woord moet worden geloofd, moet de verdachte dat ook.

Desalniettemin dient de rechter tot een slotsom te komen en te beoordelen wie in het gelijk wordt gesteld. In het verlengde hiervan concludeert Jebbink dat aan de betwisting van een verdachte nauwelijks gewicht wordt toegekend. In bijna alle gevallen komt de rechter tot de slotsom dat het verhaal van de infiltrant wel waarheid zou zijn.¹⁵¹

149 Jebbink, NJB 2007/1051, p. 1

150 Idem, p. 2

151 Idem, zie hiervoor bijvoorbeeld Hoge Raad 26 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7233, m.nt. Schalken

Ten tweede is het volgens Jebbink sterk van het toeval afhankelijk wie uiteindelijk als eerste over het strafbare feit begint.¹⁵² Hierbij wijst hij tevens op het feit dat een gesprek vaak niet zomaar uitkomt op het plegen van strafbare feiten. Vaak pas nadat de criminele burgerinfiltrant hierop heeft aangestuurd, maakt de verdachte zich schuldig aan het plegen van een strafbaar feit. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag wie uiteindelijk over het strafbare feit is begonnen, zal daarom vrijwel willekeurig zijn. Deze factoren zijn ook volgens Frielink praktisch oncontroleerbaar, tenzij de infiltrant met afluisterapparatuur is uitgerust.¹⁵³

Als vervolgens wordt gekeken naar de benadering van het EHRM is het doorlopen van the substantive and procedural test of incitement niet alleen grondiger en uitgebreider dan de Nederlandse benadering, maar ook makkelijker en zonder al te veel problemen te doorlopen.

Zo wordt bij het toetsen aan het tallon-criterium de beoordeling hiervan volledig overgelaten aan de rechter, terwijl bij het toetsen aan the substantive and procedural test of incitement een meer objectief kader wordt geschetst waaronder alle feiten van het onderhavige geval kunnen worden geschaard.

Niet alleen insinueert de benadering van het EHRM dat van tevoren daadwerkelijk een objectief vermoeden van het plegen van een strafbaar feit van de verdachte aanwezig moet zijn geweest, maar ook is duidelijker vast te stellen of na de inzet van dergelijke infiltranten de strafbare feiten zijn geïnitieerd of dat hier slechts aan is deelgenomen. Waar in de Nederlandse benadering wordt getoetst of de inzet van criminele burgerinfiltranten mogelijk is aan de hand van het criterium opgenomen in de wet en de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, wordt in de benadering van het EHRM allereerst gekeken naar de vraag of sprake is van een objectief vermoeden van schuld. Als dat objectieve vermoeden er in beginsel niet is, is het inzetten van criminele burgerinfiltranten al niet meer geoorloofd. Deze benadering zorgt ervoor dat misschien wel twee keer wordt nagedacht alvorens een criminele burgerinfiltrant wordt ingezet.

Gelet op bovenstaande lijkt het erop dat de Nederlandse rechter in de meeste gevallen niet tot een veroordeling van ongeoorloofd uitlokken komt, aangezien uit de rechtspraak veelal blijkt dat de rechter voor het verhaal van de criminele burgerinfiltrant kiest.¹⁵⁴ Als daarbij ook de

152 Idem

153 Frielink 1990, p. 141

154 zie hiervoor bijvoorbeeld Hoge Raad 26 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7233, m.nt. Schalken

wijze waarop de rechter tot zo’n veroordeling komt in acht wordt genomen, kan dit een belangrijk spanningsveld opleveren met het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Jebbink is in ieder geval van mening dat naar aanleiding van zijn bezwaren de benadering van de Nederlandse rechter aanpassing behoeft.¹⁵⁵ Zo zou de rechter de vraag of de verdachte is uitgelokt moeten beoordelen op basis van meer objectief bewijsmateriaal. Daarmee is de rechtszekerheid gediend en wordt zoveel mogelijk toegekomen aan de eisen van een eerlijk proces. Jebbink stelt dat het er eigenlijk niet zo toe doet wie over de verboden gedraging begon.¹⁵⁶