Opheffing verbod inzet criminele burgerinfiltrant

Naar aanleiding van de brief van de minister op 5 juli 2013 diende het Tweede Kamerlid Recourt op 18 maart 2014 een motie in om het verbod op de criminele burgerinfiltrant op te heffen.⁴⁷ De reden voor het indienen van de motie was kortgezegd dat het gebruik van criminele burgerinfiltranten daadwerkelijk nodig is om door te kunnen dringen tot de top van criminele organisaties.⁴⁸

In de motie wordt overwogen dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant zeer zorgvuldig moet plaatsvinden vanwege de hoge processuele afbreukrisico’s. Slechts in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen moet gewerkt kunnen worden met criminele burgerinfiltranten. Zo moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dient sprake te zijn van een zeer streng regime van waarborgen. De invulling van deze waarborgen is echter nagenoeg onduidelijk. Daarnaast mag een criminele burgerinfiltrant slechts worden ingezet bij zeer gesloten criminele groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van georganiseerde en ondermijnende criminaliteit en mag de criminele burgerinfiltrant slechts in korte trajecten worden ingezet, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van groei-infiltranten. Ten slotte dient er altijd toestemming te zijn van de minister van Veiligheid en Justitie.⁴⁹

45 Kamerstukken II 2012-13, 29 911, nr. 83, p. 2-3

46 Idem

47 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 192, p. 1

48 Kruisbergen & De Jong, JV 2012/3, p. 62-63

49 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 192, p. 1

Het beginsel van proportionaliteit houdt in dat de uitoefening van een bevoegdheid in het concrete geval in een redelijke verhouding moet staan tot het daarmee beoogde doel. Deze proportionaliteitseis is te herkennen in het WvSv, waarin bij de verschillende opsporingsmiddelen wordt aangegeven bij welke misdrijven zij mogen worden ingezet.⁵⁰Als het vervolgens gaat om het beginsel van subsidiariteit mag een bevoegdheid alleen worden uitgeoefend, indien het daarmee beoogde doel in het concrete geval niet op een andere of minder ingrijpende wijze kan worden bereikt.⁵¹ Binnen de reeds afgebakende categorie van misdrijven moet telkens worden bekeken of is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.⁵² De beginselen hebben bij de uitoefening van bevoegdheden in het opsporingsonderzoek algemene gelding, zelfs in de gevallen waarin de wettelijke grondslag waarop de uitoefening van de bevoegdheid berust, niet expliciet aan deze beginselen refereert.⁵³

De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen dus ook een rol bij het gebruik van undercoverbevoegdheden zoals criminele burgerinfiltranten. In vergelijking met andere bijzondere opsporingsmiddelen zoals pseudokoop, pseudodienstverlening en stelselmatige informatie-inwinning, worden hogere eisen gesteld aan de proportionaliteit en subsidiariteit als het gaat om infiltratie. Zo dient in het geval van artikel 126w Sv sprake te zijn van ‘een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’.⁵⁴ Voorts dient in het geval van artikel 126x Sv sprake te zijn van ‘een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren’.⁵⁵ Ten slotte moet het onderzoek in beide wetsartikelen de inzet van de criminele burgerinfiltrant ‘dringend vorderen’. Er dient dus terughoudend worden omgegaan met de inzet van criminele burgerinfiltranten en de inzet hiervan dient slechts mogelijk te zijn als de officier van justitie van mening is dat de inzet van een opsporingsambtenaar of een niet-criminele burger geen alternatief biedt.⁵⁶ Dit kan worden gezien als een zwaardere subsidiariteitseis ten opzichte van

50 Artikel 126w Sv: in een geval als bedoeld in artikel 126h, eerste lid; artikel 126x Sv: in een geval als bedoeld in artikel 126o, eerste lid

51 Keulen & Knigge 2016, p. 291

52 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 50

53 MvT: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek, p. 18

54 Art. 126h Sv

55 Art. 126o Sv

56 Kamerstukken II 29 911, nr 83, p. 5

politiële en niet-criminele burgerinfiltratie.⁵⁷ Hiermee wordt niet gezegd dat de criminele burgerinfiltrant te pas en te onpas wordt ingezet, maar de inzet van criminele burgerinfiltranten maakt een grotere inbreuk op de rechten van de verdachte dan bij andere bijzondere opsporingsbevoegdheden en dient daardoor een zwaardere toets te doorstaan alvorens deze wordt ingezet.

Op 25 maart 2014 heeft een meerderheid van de Tweede Kamer voor de motie Recourt gestemd.

Vanaf dat moment was de motie Kalsbeek-Jasperse dan ook opgeheven en is het weer geoorloofd om criminele burgerinfiltranten in te zetten.

Opvallend aan dit gehele traject is dat de inzet van dit bijzondere opsporingsmiddel slechts door middel van een motie werd verboden en deze vervolgens op exact dezelfde wijze weer mogelijk werd gemaakt. Tijdens het Algemeen Overleg van 10 oktober 2013 hebben verschillende Kamerleden zich afgevraagd of het niet nodig was dat de minister zijn voorstel tot het inzetten van criminele burgerinfiltranten via een wetsvoorstel tot stand bracht.⁵⁸ De minister was echter van mening dat geen aanpassing van de wettelijke regeling nodig was.⁵⁹ Hij stelde dat de Wet BOB de inzet hiervan reeds mogelijk maakte, maar slechts werd belemmerd door de motie Kalsbeek-Jasperse, die het verbod op de criminele burgerinfiltrant behelsde. Daarnaast waren de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in hetzelfde overleg gepresenteerd. Deze beginselen worden tevens ondervangen door de Wet BOB.⁶⁰ Hij vond een motie waarin werd aangegeven dat de motie Kalsbeek-Jasperse niet langer gold voldoende.⁶¹

Ondanks het tegenstribbelen van de Tweede Kamer ging de voorkeur van de minister bij herhaling nadrukkelijk niet uit naar een wetswijziging. De vraag rijst of een aanvulling of wijziging van de wet niet daadwerkelijk noodzakelijk is als het gaat om een opsporingsbevoegdheid die hoge processuele afbreukrisico’s kan opleveren zoals de inzet van criminele burgerinfiltranten. Aangezien de minister stelde dat een wetswijziging geen enkele toegevoegde waarde had, vindt Janssen dat het beginsel dat normering van opsporingsbevoegdheden thuis hoort bij de wetgever, de uitvoering daarvan bij het OM en de

57 Pluimer 2015, p. 14

58 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 173, p. 22, 25 en 27

59 Idem, p. 21

60 Idem, p. 25, 27-28

61 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 195, p. 15

controle van die uitvoering bij de rechter, daarmee totaal naar de prullenbak wordt verwezen.⁶² Hij en menig ander critici geven aan dat het OM door de jaren heen steeds meer beleid is gaan maken waarin het eigen handelen wordt genormeerd, zonder dat de wetgever daaraan te pas komt.⁶³ Op dit moment geldt dat ook voor de regeling omtrent criminele burgerinfiltranten en is de wettelijke regeling te summier. Zeker wanneer de bevoegdheid risicovol kan zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing wordt een voldoende specifieke basis in de wet nodig geacht.⁶⁴ De vage waarborgen waar het bij criminele burgerinfiltranten steeds om draait zouden dan ook moeten worden gespecificeerd en opgenomen in de wet.

Weliswaar geeft de motie Recourt aan dat in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen gewerkt mag worden met criminele burgerinfiltranten, maar de invulling en de toetsing van deze waarborgen wordt volledig overgelaten aan het OM.⁶⁵ Janssen merkt hierover op dat helemaal geen sprake is van daadwerkelijk rechterlijk toezicht op de met de criminele burgerinfiltrant gemaakte afspraken.⁶⁶ Hij acht dit als een wezenlijk gebrek in de Nederlandse strafrechtspleging dat hierdoor een risico voor een eerlijk proces van de verdachte oplevert.⁶⁷ Hij is dan ook van mening dat de infiltrant niet alleen moet worden aangestuurd door de officier van justitie zoals opgenomen in de huidige bepaling, maar dat de inzet hiervan ook aan een voorafgaande toetsing door de Rechter-Commissaris (R-C) moet worden onderworpen. Hij meent dat alle afspraken in een overeenkomst moeten worden vastgelegd zodat beide partijen duidelijkheid hebben over wat zij van elkaar mogen verwachten. Zo moet onder meer worden vastgelegd hoelang het infiltratie-traject gaat duren, of de criminele burgerinfiltrant strafbare feiten mag plegen, of hem voor die feiten immuniteit wordt toegezegd, of hem financiële beloningen in het vooruitzicht worden gesteld en of de criminele burgerinfiltrant recht heeft op enige vorm van getuigenbescherming.⁶⁸ Deals met criminelen moeten dus voorafgaand aan de uitvoering van een infiltratie-traject aan de R-C worden voorgelegd, zoals ook reeds in een motie van het Tweede Kamerlid Kalsbeek-Jasperse is vastgelegd. Deze motie is onverminderd van kracht en bepaalt dat een deal met een crimineel alleen onder toezicht van een rechter tot stand kan komen.⁶⁹

69 Kamerstukken II 1995-96, 24 072, nr. 51

Naast het gebrek aan rechterlijk toezicht stelt Janssen als tweede dat de huidige regeling omtrent criminele burgerinfiltranten in strijd is met het legaliteitsbeginsel, dat voorschrijft dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien (art. 1 Sv).⁷⁰ Het legaliteitsbeginsel geldt in het bijzonder wanneer de integriteit van de opsporing in het geding is, maar ook is het uitgangspunt in zijn algemeenheid dat wetten bij wijze van kwaliteitsgarantie moeten worden doorlopen. Deze zware procedure geldt immers voor het aannemen van nieuwe wetten. Janssen stelt dat de huidige artikelen 126w en 126x Sv niet op deze wijze in het Wetboek van Strafvordering zouden zijn opgenomen, als de motie Kalsbeek-Jasperse houdende het verbod er niet zou zijn geweest. Hij zegt hierover dat het losknippen van de motie van het wetsartikel de totstandkomingsgeschiedenis daarvan miskent en geen recht doet aan de toen door de wetgever genomen overwegingen en beslissingen.⁷¹ Zeker als het gaat om precaire zaken waarbij fundamentele belangen van de burger of de integriteit van de overheid in het geding kunnen komen, biedt het wetgevingsproces juist daar de waarborgen die er voor het opstellen van beleidsregels niet zijn. Hierdoor wordt ook voorkomen dat dergelijk beleid afwijkt van wat de wetgever voor ogen heeft gehad of waar de wetgever zelfs niet aan heeft willen denken. Afwijking daarvan leidt tot een miskenning van de Trias Politica of wel de verschillende rollen die de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht in onze rechtsstaat hebben te vervullen.⁷²