Masterscriptie Publiekrecht (Strafrecht)
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
De criminele burgerinfiltrant: een verrijking voor het strafprocesrecht of een schending van artikel 6 EVRM?
Een onderzoek naar de inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid als opsporingsmiddel ter bestrijding van de georganiseerde en ondermijnende
criminaliteit
Naam: Meester, M.N.
Studentnummer: 11575948 E-mail: mo.meester@outlook.com
Scriptiebegeleider: mw. mr. C. Ganzeboom Inleverdatum: 4 juli 2021
Aantal woorden: 13 668 (exclusief voetnoten, inclusief citaten)
Abstract
In deze masterscriptie wordt onderzocht of de inzet van criminele burgerinfiltranten ten behoeve van de bestrijding van de georganiseerde en ondermijnende criminaliteit verenigbaar is met artikel 1 Sv enerzijds en met het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM anderzijds. Door middel van het verrichten van kwalitatief onderzoek wordt een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag en de daarbij behorende deelvragen. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van (inter)nationale wet- en regelgeving, (inter)nationale jurisprudentie, de bestaande literatuur en parlementaire stukken. In dit onderzoek wordt de regeling van de criminele burgerinfiltrant met name getoetst aan het beginsel van equality of arms waarbij de getuigenverklaringen een belangrijke rol spelen en ook wordt ingegaan op het uitlokverbod.
Deze waarborgen vloeien allemaal voort uit artikel 6 EVRM.
Uit het onderzoek is gebleken dat het vooralsnog te onduidelijk is onder welke waarborgen een criminele burgerinfiltrant mag worden ingezet. Het ontbreken van een wettelijke regeling waarin de inzet van de criminele burgerinfiltrant wordt geregeld, kan daardoor mogelijk strijd opleveren met artikel 1 Sv. Daarnaast hebben de onduidelijke waarborgen tot gevolg dat het OM zelf beleid gaat maken waardoor het uitgangspunt van de Trias Politica wordt verlaten. Als het vervolgens gaat om de afgelegde getuigenverklaringen van criminele burgerinfiltranten dient men zich allereerst af te vragen of deze als betrouwbaar kunnen worden beschouwd. Ten tweede is vaak slechts de getuigenverklaring van de criminele burgerinfiltrant beschikbaar en is de kans aanwezig dat de verdachte in zijn verdedigingsbelangen wordt geschaad, omdat geen compenserende maatregelen kunnen worden geboden om het ondervragingsrecht voldoende te waarborgen.
Ten slotte is het gelet op de Nederlandse benadering van het uitlokverbod moeilijk te beoordelen of in een strafzaak sprake is geweest van ongeoorloofde uitlokking. Door het gebrek aan bewijs dat tijdens de strafzaak voorhanden is, belandt de rechter vaak in een welles-nietes discussie, waarin het woord van de criminele burgerinfiltrant lijnrecht tegenover dat van de verdachte staat. Uit het onderzoek blijkt dat de Nederlandse wet- en regelgeving niet volledig overeenkomt met de jurisprudentie van het EHRM. Op het gebied van de getuigenverklaringen en het uitlokverbod kan dit mogelijk strijd opleveren met het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM met als gevolg dat niet gewaarborgd kan worden dat de procedure als geheel eerlijk is geweest voor de verdachte.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2
Hoofdstuk 1 Inleiding ... 5
1.1 Aanleiding ... 5
1.2 Probleemstelling, onderzoeksvraag en deelvragen ... 5
1.3 Onderzoeksmethode en leeswijzer ... 9
Hoofdstuk 2 De ontstaansgeschiedenis en de wettelijke regeling ... 10
2.1 De Deltamethode met als gevolg de IRT-Affaire ... 10
2.2 Commissie Van Traa ... 11
2.3 Verbod inzet criminele burgerinfiltrant ... 13
2.4 De wetsartikelen 126w en 126x Sv in de Wet BOB en de ratio achter de criminele burgerinfiltrant ... 13
2.5 De inzet van de criminele burgerinfiltrant ... 14
2.6 Bestrijding van terrorisme, georganiseerde én ondermijnende criminaliteit ... 15
2.7 Opheffing verbod inzet criminele burgerinfiltrant ... 18
2.8 Het nieuwe Wetboek van Strafvordering ... 22
Hoofdstuk 3 De criminele burgerinfiltrant in het licht van artikel 6 EVRM ... 25
3.1 Het EVRM en een introductie op artikel 6 EVRM ... 25
3.2 Verschillende bezwaren in het licht van artikel 6 EVRM ... 27
3.3 Het gebruik en de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen ... 27
3.3.1 De niet-anonieme getuigenverklaring ... 28
3.3.2 De anonieme getuigenverklaring ... 31
3.3.3 Criminele burgerinfiltranten vs. kroongetuigen ... 32
3.4 De inzet van criminele burgerinfiltranten ... 35
3.4.1 Het tallon-criterium ... 35
3.4.2 Het uitlokverbod internationaal bezien ... 36
3.4.3 The procedural & substantive test of incitement ... 37
3.4.4 Tallon-criterium vs. Entrapment ... 39
Hoofdstuk 4 Conclusie en aanbeveling ... 42
Literatuurlijst ... 46
Afkortingenlijst
AMvB Algemene Maatregel van Bestuur CID Criminele Inlichtingen Dienst
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Gw Grondwet
IRT Interregionaal Recherche Team MvT Memorie van Toelichting OM Openbaar Ministerie
PEO Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden R-C Rechter-Commissaris
Sr Wetboek van Strafrecht Sv Wetboek van Strafvordering
Wet BOB Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden WOD Werken Onder Dekmantel
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding
In de jaren ’90 ontstonden de eerste samenwerkingen tussen criminele burgerinfiltranten en de politie. Een van die criminele burgerinfiltranten was Haagse Kees, die ook wel ‘King Boko’
werd genoemd. Haagse Kees bracht zijn leven in eerste instantie door als doorsnee tandtechnicus in Haarlem, maar eindigde door zijn criminele activiteiten als miljonair. Haagse Kees behoorde tot een van de groei-infiltranten die in samenwerking met politie en justitie een infiltratie-traject aanging om de georganiseerde misdaad tegen te gaan.1
Onder leiding van het Interregionaal Recherche Team (IRT) verwierf Haagse Kees als groei- infiltrant een sterke positie in de onderwereld. Niet alleen bij het IRT, maar ook bij menig crimineel stond hij bekend als dé persoon voor het succesvol smokkelen van drugs. Toen hij werd benaderd voor het transport van tien miljoen xtc-pillen naar Engeland ging hij maar al te graag akkoord, terwijl hij ondertussen contact hield met zijn ‘runners’ bij de politie.2 Dit leidde uiteindelijk tot minstens zes drugstransporten, die onder toeziend oog van het IRT naar het buitenland werden vervoerd. Middels deze weg bereikten enorme hoeveelheden drugs de markt van Engeland.
De criminelen die betrokken waren bij deze drugstransporten incasseerden miljoenen guldens.
Ook Haagse Kees mocht de opbrengsten van het drugsgeld van politie en justitie behouden.
Daarnaast kreeg hij van de Nederlandse staat nog eens een slordige twee miljoen gulden ‘extra’
toegestopt, nadat zijn ware identiteit als criminele burgerinfiltrant bekend was geworden bij de onderwereld en ‘King Boko’ zijn leven niet langer zeker was.3
1.2 Probleemstelling, onderzoeksvraag en deelvragen
Na een moeilijke voorgeschiedenis omtrent de inzet van de criminele burgerinfiltrant wordt de laatste tijd toch weer gebruik gemaakt van dit bijzondere opsporingsmiddel. Het gebruik van criminele burgerinfiltranten heeft in het verleden geleid tot een crisis in de opsporing, omdat de
1 Pluimer 2015, p. 1-2
2 Idem
3 Redactie Trouw, Trouw 8 augustus 1996
inzet hiervan op de meest ineffectieve en onoverzichtelijke manier werd uitgevoerd door het IRT zonder medeweten van politie en justitie. Door de groeiende georganiseerde en ondermijnende criminaliteit in Nederland werd het uiteindelijk toch nodig geacht dit bijzondere opsporingsmiddel weer uit de kast te trekken.4 Inmiddels mag de criminele burgerinfiltrant weer worden ingezet met als doel om de georganiseerde en ondermijnende misdaad tegen te gaan.5
Als gevolg hiervan laait de discussie (weer) op over de wenselijkheid van de inzet en het gebruik van deze opsporingsbevoegdheid als effectief opsporingsmiddel. Advocaten zien dit middel bijvoorbeeld als zeer omstreden, terwijl het Openbaar Ministerie (OM) juist graag gebruik wil maken van deze bevoegdheid. In het licht van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) staat buiten kijf dat de rechten van de verdachte voldoende gewaarborgd dienen te worden. Dit geldt onverminderd in het geval dat een criminele burgerinfiltrant wordt ingezet.
Er zijn verschillende bezwaren die gepaard gaan met de inzet en het gebruik van (verklaringen van) criminele burgerinfiltranten. Zo concludeert Janssen dat geen sprake is van rechterlijk toezicht op de met de criminele burgerinfiltrant gemaakte afspraken. Hij acht dit als een wezenlijk gebrek in de Nederlandse strafrechtspleging dat hierdoor een risico voor een eerlijk proces van de verdachte in de zin van artikel 6 EVRM oplevert. Daarnaast stelt hij dat de huidige wettelijke regeling in strijd is met het legaliteitsbeginsel, dat voorschrijft dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien (art. 1 Wetboek van Strafvordering (Sv)). De huidige regeling is met een motie tot stand gekomen en heeft geen wetgevingsproces doorlopen. Het wetgevingsproces ziet juist op het toetsen van de wet aan een zekere kwaliteitsgarantie. Daarnaast is hij van mening dat de huidige wettelijke regeling (artikel 126w en 126x Sv) geen recht doet aan de bedoeling die de wetgever destijds voor ogen heeft gehad bij de introductie van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering. Deze wet was weliswaar geschikt voor een bij uitzondering, kortstondige actie van het OM waarbij een criminele burgerinfiltrant werd ingezet, maar is niet bestand tegen het veelvuldig gebruik van deze bevoegdheid.
Als het vervolgens gaat om de afgelegde getuigenverklaringen van de infiltrant is het mogelijk om op grond van de Nederlandse wet- en regelgeving tot een veroordeling van de verdachte te
4 Kruisbergen & De Jong, JV 2012/3, p. 62-63
5 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 192, p. 1
komen. De vraag rijst hierbij echter of het gebruik van de verklaringen noopt tot een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Zo is vaak geen sprake van steunbewijs en loopt het ondervragingsrecht van de verdachte in de zin van artikel 6 lid 3 sub d EVRM gevaar. De verdediging moet immers de kans hebben gehad om verklaringen van getuigen die belastend verklaren over de verdachte effectief te betwisten.
Daarnaast komt De Wilde in het geval van anonieme getuigenverklaringen tot de conclusie dat artikel 344a Wetboek van Strafrecht (Sr) niet voldoet aan de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Dit heeft tot gevolg dat door de rechter slechts beperkt gebruik kan worden gemaakt van anonieme getuigenverklaringen. Een wijziging van de wet brengt met zich mee dat in de toekomst actiever gebruik kan worden gemaakt van anonieme getuigenverklaringen. Toch vraagt De Wilde zich af of zo’n wetswijziging wenselijk is. Hij stelt dat de informatie die een criminele burgerinfiltrant verschaft maar beperkt controleerbaar is en hij is van mening dat de geloofwaardigheid van een infiltrant moeilijk kan worden ontmaskerd als niet bekend is wie de getuige is. De Wilde komt dan ook tot de conclusie dat het niet wenselijk is om anonieme getuigenverklaringen in overwegende mate te prevaleren om tot een veroordeling van de verdachte te komen.
Verder heeft de criminele burgerinfiltrant veel weg van de kroongetuige. Volgens Lochs is echter bij beide figuren sprake van een gebrek aan transparantie en controle, waardoor getwijfeld moet worden aan de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen. Zij stelt dat de betrokken partijen in een strafzaak veelal niet op de hoogte zijn van de gemaakte afspraken tussen OM en de criminele burgerinfiltrant dan wel de kroongetuige. Hierdoor kunnen de getuigenverklaringen vatbaar zijn voor manipulatie en kunnen deze slechts zijn afgelegd om de in ruil daarvoor gedane toezeggingen te verkrijgen. Aangezien het aannemen van getuigenverklaringen zonder toetsing en transparantie strijd oplevert met artikel 6 EVRM is Lochs dan ook van mening dat alle partijen inzicht moeten krijgen in de gemaakte afspraken en overeengekomen toezeggingen. Daarnaast pleit zij voor audiovisuele opnames van infiltranten die werken onder een dekmantel (WOD). Dit komt de betrouwbaarheid van de verklaring ten goede.
Ten slotte is Jebbink van mening dat er bezwaren bestaan rondom het uitlokverbod, waarbij de vraag centraal staat of de verdachte tot strafrechtelijke handelingen is gebracht waarop zijn opzet reeds tevoren niet op gericht was. De benadering van het EHRM en de Nederlandse rechter wijken hierbij van elkaar af. De rechter stelt hierbij de vraag centraal wie het eerste
contact heeft gelegd tot het begaan van het strafbare feit. Jebbink zegt hierover dat deze vraag er eigenlijk niet toe doet en dat getoetst zou moeten worden aan meer objectieve kaders om de rechtszekerheid te vergroten en te voorkomen dat een spanningsveld ontstaat met artikel 6 EVRM. Met de huidige benadering valt de rechter veelal in een welles-nietes discussie en is geen steunbewijs aanwezig om de verklaringen van de verdachte enerzijds en de criminele burgerinfiltrant anderzijds te toetsen. Uiteindelijk geeft de rechter vaak de voorkeur aan het verhaal van de criminele burgerinfiltrant. Dit kan strijd opleveren met het recht op een eerlijk proces van de verdachte in de zin van artikel 6 EVRM.
Door de figuur van de criminele burgerinfiltrant als bijzonder opsporingsmiddel onder de loep te nemen en door deze vervolgens in het licht te plaatsen van de Nederlandse wet- en regelgeving en het EVRM wordt beoogd om de regeling te evalueren.
Mijn onderzoeksvraag luidt dan ook als volgt: “Is de inzet van criminele burgerinfiltranten en het gebruik van zijn verklaringen ten behoeve van de bestrijding van de georganiseerde en ondermijnende criminaliteit verenigbaar met de Nederlandse wet- en regelgeving en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM?”
De onderzoeksvraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:
1. De ontstaansgeschiedenis: naar aanleiding waarvan is de huidige wettelijke regeling voor de criminele burgerinfiltrant tot stand gekomen en op welke wijze zit deze in elkaar?
2. Is de huidige regeling in strijd met het legaliteitsbeginsel en daarmee onverenigbaar met de wijze waarop de Nederlandse wet- en regelgeving tot stand komt?
3. Is de inzet van en het gebruik van het bewijs gegenereerd door criminele burgerinfiltranten ondanks de bezwaren verenigbaar met artikel 6 EVRM als wordt gekeken naar ‘the procedure as a whole’?
Op basis van mijn bevindingen kom ik tot aanbevelingen die bijdragen aan een zo optimaal mogelijke inbedding van de criminele burgerinfiltrant in het strafprocesrecht. Hierbij wordt gestreefd naar oplossingen die ervoor zorgen dat artikel 6 EVRM zo min mogelijk in het gedrang komt.
1.3 Onderzoeksmethode en leeswijzer
Door middel van kwalitatief onderzoek wordt een antwoord gegeven op de hoofdvraag en de daarbij behorende deelvragen en is met name sprake van deskresearch en literatuuronderzoek.
Hierbij wordt gebruik gemaakt van (inter)nationale wet- en regelgeving, (inter)nationale jurisprudentie, de bestaande literatuur en parlementaire stukken.
Om te beginnen wordt in hoofdstuk 2 een beeld geschetst van de ontstaansgeschiedenis van de criminele burgerinfiltrant. Aan de hand van verschillende kamerstukken die tot de huidige wetgeving hebben geleid, wordt beschreven hoe een verbod op de criminele burgerinfiltrant tot stand kwam naar aanleiding van de zogenoemde Deltamethode met de IRT-Affaire als gevolg.
Toch is de inzet van de criminele burgerinfiltrant destijds wel opgenomen in de wet. Het gaat hierbij om de wetsartikelen 126w en 126x van het Wetboek van Strafvordering. Deze wetsartikelen zijn tot stand gekomen met de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) en zijn nader uitgewerkt in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden. De vraag die hierbij centraal staat, is of deze regeling wel voldoet aan het legaliteitsbeginsel en daarmee verenigbaar is met de wijze waarop de Nederlandse wet- en regelgeving tot stand komt. Ten slotte wordt beschreven met welke gedachtegang ditzelfde verbod vervolgens weer werd opgeheven.
In hoofdstuk 3 komen vervolgens de verschillende bezwaren die kleven aan en gepaard gaan met de inzet van criminele burgerinfiltranten aan bod. Deze bezwaren onderscheiden zich in drie categorieën. Het gaat allereerst om de risico’s die samenhangen met de integriteit van de opsporing. Hierbij wordt met name de focus gelegd op de getuigenverklaringen die de criminele burgerinfiltrant aflegt. Vervolgens worden ook de risico’s die gelden aan de zijde van de criminele burgerinfiltrant besproken. Zo kan de infiltrant te maken krijgen met fysieke en psychologische problemen. Ten slotte kleven er veel risico’s aan de inzet van en het gebruik van bewijs gegenereerd door de criminele burgerinfiltrant als het gaat om controle(gebrek), betrouwbaarheid en privacy. Hierbij wordt de focus gelegd op het uitlokverbod en de Nederlandse benadering daarvan. Na een uiteenzetting van de verschillende categorieën is vast te stellen in hoeverre de figuur van de criminele burgerinfiltrant verenigbaar is met het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
In de conclusie worden de bevindingen uit dit onderzoek uiteengezet en worden vervolgens aanbevelingen gedaan ter verbetering van de figuur van de criminele burgerinfiltrant.
Hoofdstuk 2 De ontstaansgeschiedenis en de wettelijke regeling
2.1 De Deltamethode met als gevolg de IRT-Affaire
Het startpunt van de geschiedenis van de criminele burgerinfiltrant is goed te duiden in het licht van de Deltamethode met de IRT-Affaire als gevolg. Begin jaren tachtig zijn interregionale rechercheteams opgericht ter bestrijding van de georganiseerde criminaliteit. Deze teams hadden een duidelijk doel voor ogen: het doordringen tot grote criminele organisaties die zich met name bezighielden met de handel in verdovende middelen en overige vormen van zware, georganiseerde criminaliteit.6 De methode was bedoeld om het netwerk van een criminele organisatie in beeld te krijgen zodat de top van de organisatie binnen het bereik van het opsporingsonderzoek kwam te vallen. Deze methode werd vanaf 1992 veelvuldig gebruikt en wordt ook wel de Deltamethode genoemd. De benaming ‘Delta’ is afgeleid van het drietal dat het leiderschap van de criminele organisatie op zich nam waarnaar het IRT destijds onderzoek verrichte.7
De hoofdrol in de Deltamethode was weggelegd voor de groei-infiltrant. Deze groei-infiltrant was een, meestal criminele, burgerinfiltrant die op basis van zijn prestaties vertrouwen kreeg van de criminele organisatie waarvoor hij werkte. Door het groeiende vertrouwen wist de infiltrant steeds verder naar de top van de organisatie te klimmen.8 Enerzijds bood de criminele burgerinfiltrant facilitaire en vaak logistieke ondersteuning aan de criminele organisatie, anderzijds bracht hij de politie op de hoogte van belangrijke informatie. Via de Deltamethode zijn uiteindelijk grote hoeveelheden drugs op de markt terechtgekomen met medeweten en onder regie van politie en justitie. En de hoofdrolspeler, de groei-infiltrant, die kwam er ook goed mee weg. De groei-infiltrant werd voor zijn activiteiten betaald door de criminele organisatie. De beloningen die hieruit voortvloeiden mocht hij van de politie behouden.9
Vervolgens kwam de samenwerking tussen criminele burgerinfiltranten en politie en justitie halverwege de jaren negentig aan het licht. Door de maatschappij werd ontstemd gereageerd op de werkwijze van het IRT. Mensen waren verontwaardigd over de hoeveelheid aan
6 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 37
7 Idem
8 Idem, p. 38
9 Idem, p. 39
drugstransporten en de miljoenen guldens die de criminelen aan de drugshandel hadden verdiend. De IRT-Affaire was hiermee een feit.
De Amsterdamse driehoek kreeg vanaf 1 juni 1993 pas de verantwoordelijkheid over het IRT.
Naar later bleek, waren zij in eerste instantie helemaal niet op de hoogte van de door het IRT gebruikte opsporingsmethode.10 De Amsterdamse driehoek wenste geen verantwoordelijkheid te dragen voor de gebruikte methode. Als gevolg hiervan werd het IRT opgeheven.11 Naast het IRT werden ook diverse politie teams opgeheven en traden verschillende ministers af.12
2.2 Commissie Van Traa
Naar aanleiding van de IRT-Affaire werd de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEO) opgericht. Deze commissie staat beter bekend als de Commissie van Traa.13 De Commissie van Traa kreeg de opdracht om onderzoek te doen naar de aard, omvang en ernst van de zware, georganiseerde criminaliteit; de feitelijke toepassing, de rechtmatigheid, het verantwoord zijn en de effectiviteit van de opsporingsmethoden en de organisatie, het functioneren en de controle op de opsporing.14
Na uitvoerig onderzoek werd op 6 december 1994 het onderzoeksrapport, getiteld Inzake Opsporing, door de Commissie van Traa gepresenteerd.15
Met betrekking tot de opsporing in het algemeen stelde de PEO dat sprake was van een ‘crisis in de opsporing’. Deze crisis onderscheidde zich in drie elementen. 16 Allereerst stelde de PEO dat sprake was van een normeringscrisis. De normeringscrisis was ontstaan door het ontbreken van duidelijke normeringen en opsporingsbevoegdheden in de wet omtrent het optreden van het OM met als gevolg dat zij te veel ruimte kregen van de wetgever om een eigen invulling te geven aan de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit. Ten tweede sprak de PEO over een organisatiecrisis. Als gevolg van onduidelijke besluitvorming over de verdeelde opsporingsbevoegdheden en verantwoordelijkheden onderling was een niet goed
10 Idem, p. 40
11 Kamerstukken II 1996-96, 24 072, nrs. 10-11, p. 77-79
12 Idem, p. 80
13 Kamerstukken II 1993-94, 23 593, nr. 9, p. 1
14 Kamerstukken II 1995-96, 24 072, nrs. 10-11, p. 412
15 Idem
16 Idem, p. 413-414
functionerende organisatie van de opsporing ontstaan. Uit het onderzoek bleek zelfs dat de organisaties belast met de opsporing elkaar juist in het vaarwater zaten. Het laatste element betrof een gezagscrisis. Uit het rapport bleek dat opsporingsambtenaren soms geheel zelfstandig opereerden zonder medeweten van de verantwoordelijke officier van justitie.17
Met betrekking tot de Deltamethode komt de PEO tot een aantal belangrijke conclusies. De hoofdconclusie is dat het toepassen van de Deltamethode als opsporingsmethode onverantwoord is en daarom wordt afgewezen. Het doorlaten van grote partijen drugs, de te onafhankelijke positie van de groei-infiltrant, het behoud van criminele winsten, de faciliterende rol van de politie en het gebruik van criminele gelden door de politie hebben tot dit oordeel geleid.18 Bovendien waren de richtlijnen die gelden voor infiltratie bij de uitvoering van deze methode niet in acht genomen.19
Hoewel de idee om de groei-infiltrant vertrouwen te laten winnen binnen de kring van een criminele organisatie creatief is, is dit onwenselijk indien dit gepaard gaat met het plegen van zware strafbare feiten. Daarnaast is de commissie van oordeel dat de verantwoordelijke procureurs-generaal, hoofdofficieren, officieren en de leiding van de verschillende politiekorpsen hebben verzaakt hun verantwoordelijkheid uit te oefenen door niet voldoende op de hoogte te zijn geweest van de methoden die de verschillende Criminele Inlichtingen Diensten (CID) hanteerden.20 Over de criminele gelden en verdiensten is de commissie kort.
De hoeveelheid aan geld dat door de infiltranten ongestoord is verdiend, is buitenproportioneel en onaanvaardbaar. Ook is de commissie niet te spreken over het financieren van politie- activiteiten met crimineel geld. Op die manier ontstaat naar hun oordeel een ongewenste vermenging van criminele belangen en de belangen van de opsporing. Ten slotte acht de commissie het faciliteren van criminele activiteiten en het zelf actief participeren van de politie, anders dan door middel van politie-infiltratie, onaanvaardbaar. Hier valt tevens het
‘gecontroleerd’ doorlaten van grote hoeveelheden drugs onder.21 De commissie komt kortgezegd tot het oordeel dat het justitiële gezag over de politie heeft gefaald.
17 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 39-40
18 Kamerstukken II 1995-96, 24 072, nrs. 10-11, p. 157
19 Idem, p. 142-143
20 Idem, p. 421
21 Idem, p. 424
2.3 Verbod inzet criminele burgerinfiltrant
Naar aanleiding van de aanbevelingen van de Commissie van Traa is in de Tweede Kamer een motie ingediend door het Tweede Kamerlid Kalsbeek-Jasperse. In deze motie wordt een verbod voorgesteld voor de inzet van criminele burgerinfiltranten. Een meerderheid van de Tweede Kamer stemde voor deze motie met als gevolg dat de criminele burgerinfiltrant niet meer mocht worden ingezet.22 Het verbod op de criminele burgerinfiltrant was hiermee een feit.
2.4 De wetsartikelen 126w en 126x Sv in de Wet BOB en de ratio achter de criminele burgerinfiltrant
Hoewel sinds 1998 sprake was van een verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten is het wetstraject omtrent de totstandkoming van de Wet BOB onverminderd doorgegaan.
Verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder de inzet van de criminele burgerinfiltrant, zijn in deze wet opgenomen en in werking getreden met de Wet BOB op 1 februari 2000.23
De Wet BOB is ingetreden naar aanleiding van het verlangen van de samenleving om op doeltreffende wijze op te treden tegen de georganiseerde criminaliteit. Uit de praktijk bleek namelijk dat het niet veel uitmaakt dat verscheidene subjecten uit de onderwereld worden opgepakt en gestraft. Het is de criminele organisatie die aangepakt dient te worden. Een aanvullende aanpak is hierin dan ook vereist.24
In de Memorie van Toelichting (MvT) van de Wet BOB wordt aangegeven dat er in het kader van de aanpak van de georganiseerde criminaliteit situaties denkbaar zijn waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht.25 Er kunnen zich gevallen voordoen waarin een infiltrant nodig is die beschikt over een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omgeving geloofwaardig te kunnen handhaven. Dit is een deskundigheid waar de politie normaliter niet over beschikt. De wet heeft infiltratie mogelijk gemaakt voor opsporingsambtenaren (politiële infiltratie), niet-criminele burgers en
22 Kamerstukken II 1998-99, 25 403 en 23 251, nr. 33, p. 1
23 Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, Stb. 2000, 32
24 Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3, p. 4
25 Idem, p. 46
criminele burgers. Bij niet-criminele burgers kan gedacht worden aan burgers die vanwege hun specifieke hoedanigheid of deskundigheid kunnen bijdragen aan het opsporen van criminele activiteiten. Dit zouden bijvoorbeeld accountants, notarissen of expediteurs kunnen zijn.26
Ondanks het verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten is een bevoegdheid hiertoe dus in de wet opgenomen. Daarnaast maken de voornoemde wetsartikelen geen onderscheid tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten.27 Het kabinet is weliswaar van mening dat niet met criminele burgerinfiltranten gewerkt moet worden, maar is desondanks in de veronderstelling dat in uitzonderlijke gevallen en onder stringente voorwaarden de mogelijkheid moet blijven bestaan om van het verbod af te wijken ten behoeve van een kortstondige, eenmalige en overzichtelijke actie.28 Door het beperkte gebruik van een criminele burgerinfiltrant acht het kabinet het daarom niet nodig om een onderscheid te maken tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten en is voor de uitzondering dat een criminele burgerinfiltrant wordt ingezet ondanks het verbod een regeling in de wet opgenomen.
2.5 De inzet van de criminele burgerinfiltrant
De regeling omtrent de inzet van criminele burgerinfiltranten is vastgelegd in de wetsartikelen 126w en 126x Sv. Deze artikelen maakt het de officier van justitie mogelijk om met een persoon overeen te komen dat deze bijstand aan de opsporing verleent door deel te nemen of medewerking te verlenen aan een groep van personen waarbinnen wordt vermoed dat misdrijven worden beraamd of gepleegd. Dit wordt kortgezegd infiltratie genoemd.29
Criminele burgerinfiltranten worden met name ingezet om de georganiseerde criminaliteit te bestrijden. In het Wetboek van Strafvordering wordt niet zozeer gesproken over de term georganiseerde criminaliteit, maar wordt een andere terminologie gebruikt om aan te geven in welke gevallen de inzet van criminele burgerinfiltranten mogelijk is. Het wetboek maakt hierin onderscheid in geval van de klassieke opsporing, de opsporing naar een georganiseerd verband en bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.30
26 Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3, p. 121
27 Idem, p. 47
28 Idem
29 Pluimer 2015, p. 26
30 Idem, p. 13
In de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden wordt een kader geschetst om te beoordelen of een potentiële burgerinfiltrant moet worden aangemerkt als een criminele burgerinfiltrant.31 Hiervoor dient aan een aantal criteria te worden getoetst. Zo is er in ieder geval sprake van een criminele burgerinfiltrant indien de burger actief is in hetzelfde criminele veld. Hiermee wordt bedoeld dat de burger in ieder geval hetzelfde soort delicten pleegt als de organisatie waarin hij moet infiltreren. Daarnaast is het van belang dat een criminele burgerinfiltrant een relevant strafrechtelijk verleden heeft ten aanzien van de gepleegde of nog te plegen misdrijven waartegen het onderzoek zich richt. Dit is relevant om met succes een infiltratie-traject aan te gaan. Het is een voordeel dat een dergelijke infiltrant weet hoe het reilt en zeilt binnen een dergelijke organisatie. Met betrekking tot het criminele verleden van de infiltrant dient te worden gekeken naar alle beschikbare justitiële documentatie.32 Met andere woorden is een criminele burgerinfiltrant een boef met een strafrechtelijk verleden die door de politie wordt ingezet met het doel om andere boeven te pakken.33
Informanten vs. infiltranten
In het rapport Inzake Opsporing gaf de Commissie van Traa aan dat het onderscheid tussen informanten en infiltranten vaak moeilijk te duiden is.34 Het cruciale verschil tussen beiden is dat het een infiltrant geoorloofd is om onder regie van politie en justitie strafbare feiten te plegen, in tegenstelling tot een informant. 35 Zo wordt onder een informant verstaan “een burger die informatie uit het criminele milieu verstrekt, zonder daarvoor speciale activiteiten te verrichten”. De handeling die door de informant wordt bewerkstelligd, wordt ook wel het inwinnen van informatie genoemd. Het is hem daarbij geoorloofd om bepaalde activiteiten te verrichten, maar hij mag géén strafbare feiten plegen.36 De criminele burgerinfiltrant ruikt dus niet alleen aan het criminele milieu zoals een informant, maar neemt er ook actief aan deel.37
2.6 Bestrijding van terrorisme, georganiseerde én ondermijnende criminaliteit
Sinds de motie van het lid Kalsbeek-Jasperse is het de Nederlandse politie sinds 19 november 1998 niet langer toegestaan om criminele burgerinfiltranten in te zetten. Later, in maart 2003,
31 Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2011, nr. 3240
32 Idem, p. 19
33 Pluimer 2015, p. 8
34 Kamerstukken II 1995-96, 24 072, nrs. 10-11, p. 207
35 Pluimer 2015, p. 26
36 Zie hiervoor art. 126j Sv
37 Idem
werd hier echter een nuancering op aangebracht. In een brief van voormalig Minister van Justitie Donner brengt hij zijn zienswijze naar voren over de inzet van de criminele burgerinfiltrant. Hij is van mening dat in dergelijke gevallen een uitzondering moet worden gemaakt op het verbod. Zo vindt hij dat naar aanleiding van de aanslagen op 11 september 2001 een uitzondering moet worden gemaakt voor de opsporingsonderzoeken die betrekking hebben op de bestrijding van terrorisme.38 Volgens hem is het noodzakelijk dat landen beschikken over de juiste middelen om aan dreigingen van terroristische aard het hoofd te bieden. Daarnaast acht hij het van belang om in zulke gevallen nauw met elkaar samen te kunnen werken.
Internationale opsporingsonderzoeken, gericht op het voor de rechter brengen van hen die terroristische misdrijven beramen of plegen, verdienen onze volledige medewerkingen, zo zegt hij. Ondanks de erkenning van de grote risico’s die gepaard gaan met de inzet van criminele burgerinfiltranten is hij van mening dat het in omstandigheden zoals hierboven geschetst mogelijk moet zijn om tot een afweging te komen waarbij toch gebruik gemaakt kan worden van criminele burgerinfiltranten.39
Zo’n tien jaren na de eerste nuancering op het verbod heeft voormalig minister van Veiligheid en Justitie Opstelten in zijn brief op 5 juli 2013 aangekondigd het verbod in haar geheel op te willen heffen.40 Staatsrechtelijk gezien betekent het aannemen van een motie omtrent het opheffen van het verbod dat van de destijds ingevoerde wetsartikelen 126x en 126w Sv weer
‘normaal’ gebruik kan worden gemaakt. De vraag rijst hierbij of de huidige wetsartikelen inhoudelijk dan nog voldoen aan wat de wetgever destijds met de invoering van de Wet BOB voor ogen heeft gehad. De wetsartikelen zijn namelijk ingevoerd met de gedachte dat slechts in uitzonderingsgevallen gebruik mocht worden gemaakt van criminele burgerinfiltranten. Deze regeling is niet bestand tegen het veelvuldig gebruik van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid. Hierover volgt in het volgende hoofdstuk meer.
Volgens de minister zijn er verschillende redenen om de inzet van criminele burgerinfiltranten weer mogelijk te maken. Primair heeft het opheffen van het verbod te maken met het feit dat de huidige opsporingsmethoden tekort schieten bij de opsporing naar strafbare feiten. Waar allereerst slechts sprake was van georganiseerde criminaliteit is daar nu ook ondermijnende criminaliteit bij gekomen. De term georganiseerde criminaliteit is al langere tijd bekend, maar
38 Kamerstukken II 2002-2003, 27 834, nr. 28, p. 3
39 Idem
40 Kamerstukken II 2012-13, 29 911, nr. 83
de term ondermijnende criminaliteit is relatief nieuw. Volgens de PEO is van georganiseerde criminaliteit sprake wanneer groepen van personen primair gericht zijn op illegaal gewin, systematisch misdaden plegen met ernstige gevolgen voor de samenleving en in staat zijn deze misdrijven op betrekkelijk effectieve wijze af te schermen, in het bijzonder door de bereidheid te tonen fysiek geweld te gebruiken of personen door corruptie uit te schakelen.41 In het jaarverslag 2012 van het OM is te lezen dat ondermijnende criminaliteit bestaat uit alle vormen van misdaad die een bedreiging zijn voor de integriteit van de samenleving. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het witwassen van crimineel geld. Vormen van ondermijnende criminaliteit tasten de integriteit van het maatschappelijk en het economisch verkeer aan, waardoor de strafrechtelijke aanpak hiervan tevens een speerpunt van het OM is geworden.42
Dat de huidige opsporingsmethoden tekort schieten, is te wijten aan het feit dat de subjecten die in het criminele milieu actief zijn, gebruik maken van geavanceerde afschermingstechnieken. Er zijn twee soorten afschermingstactieken te onderscheiden, te weten de defensieve strategieën en de offensieve contrastrategieën.
Om te beginnen valt onder de defensieve strategieën bijvoorbeeld het gebruik van tientallen telefoons om tappen en afluisteren door het OM onmogelijk te maken of het gebruik van PGP- telefoons waarbij de berichten naar elkaar worden verstuurd in een soort codetaal. Dit draagt bij aan het verborgen houden van de eigen betrokkenheid. Daarnaast valt onder de offensieve contrastrategieën bijvoorbeeld het intimideren en bedreigen van personen die van de criminele handelingen van de personen afweten of het omkopen en onder druk zetten van ambtenaren.43
Als gevolg van de gebruikte afschermingstactieken ontstaat onvoldoende zicht op de criminele activiteiten. In een Algemeen Overleg van 12 februari 2014 heeft minister Opstelten gezegd dat het gaat om “schier ongrijpbare criminelen, die werken met ongelooflijk geavanceerde afschermingstechnieken”.44 Daarnaast is het problematisch dat de meest afgeschermde criminelen tevens voor de meeste dreiging zorgen. Hierdoor acht de minister het van belang om de mogelijkheden voor het werken met criminele burgers uit te breiden. De minister stelt dat
41 Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3, p. 4
42 Openbaar Ministerie 2012, p. 9
43 Kamerstukken II 2012-13, 29 911, nr. 83, p. 2
44 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 195, p. 14
criminele burgerinfiltranten juist degenen zijn die bewijs kunnen leveren dat anders onbereikbaar blijft. Daarnaast werkt het in het voordeel dat de criminele burgerinfiltrant allereerst zelf getuige is geweest van concrete strafbare feiten, maar ook directe toegang heeft tot de kern van een criminele groepering.45 Concluderend heeft de minister in zijn brief van 5 juli 2013 aangegeven het wenselijk te vinden dat het verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten wordt opgeheven. Door in uitzonderlijke gevallen en onder strenge voorwaarden de criminele burgerinfiltrant toch weer in te zetten, verwacht de minister dat het OM beter in staat is om de georganiseerde en ondermijnende criminaliteit aan te pakken.46
2.7 Opheffing verbod inzet criminele burgerinfiltrant
Naar aanleiding van de brief van de minister op 5 juli 2013 diende het Tweede Kamerlid Recourt op 18 maart 2014 een motie in om het verbod op de criminele burgerinfiltrant op te heffen.47 De reden voor het indienen van de motie was kortgezegd dat het gebruik van criminele burgerinfiltranten daadwerkelijk nodig is om door te kunnen dringen tot de top van criminele organisaties.48
In de motie wordt overwogen dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant zeer zorgvuldig moet plaatsvinden vanwege de hoge processuele afbreukrisico’s. Slechts in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen moet gewerkt kunnen worden met criminele burgerinfiltranten. Zo moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dient sprake te zijn van een zeer streng regime van waarborgen. De invulling van deze waarborgen is echter nagenoeg onduidelijk. Daarnaast mag een criminele burgerinfiltrant slechts worden ingezet bij zeer gesloten criminele groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van georganiseerde en ondermijnende criminaliteit en mag de criminele burgerinfiltrant slechts in korte trajecten worden ingezet, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van groei-infiltranten. Ten slotte dient er altijd toestemming te zijn van de minister van Veiligheid en Justitie.49
45 Kamerstukken II 2012-13, 29 911, nr. 83, p. 2-3
46 Idem
47 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 192, p. 1
48 Kruisbergen & De Jong, JV 2012/3, p. 62-63
49 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 192, p. 1
Het beginsel van proportionaliteit houdt in dat de uitoefening van een bevoegdheid in het concrete geval in een redelijke verhouding moet staan tot het daarmee beoogde doel. Deze proportionaliteitseis is te herkennen in het WvSv, waarin bij de verschillende opsporingsmiddelen wordt aangegeven bij welke misdrijven zij mogen worden ingezet.50Als het vervolgens gaat om het beginsel van subsidiariteit mag een bevoegdheid alleen worden uitgeoefend, indien het daarmee beoogde doel in het concrete geval niet op een andere of minder ingrijpende wijze kan worden bereikt.51 Binnen de reeds afgebakende categorie van misdrijven moet telkens worden bekeken of is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.52 De beginselen hebben bij de uitoefening van bevoegdheden in het opsporingsonderzoek algemene gelding, zelfs in de gevallen waarin de wettelijke grondslag waarop de uitoefening van de bevoegdheid berust, niet expliciet aan deze beginselen refereert.53
De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen dus ook een rol bij het gebruik van undercoverbevoegdheden zoals criminele burgerinfiltranten. In vergelijking met andere bijzondere opsporingsmiddelen zoals pseudokoop, pseudodienstverlening en stelselmatige informatie-inwinning, worden hogere eisen gesteld aan de proportionaliteit en subsidiariteit als het gaat om infiltratie. Zo dient in het geval van artikel 126w Sv sprake te zijn van ‘een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’.54 Voorts dient in het geval van artikel 126x Sv sprake te zijn van ‘een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren’.55 Ten slotte moet het onderzoek in beide wetsartikelen de inzet van de criminele burgerinfiltrant ‘dringend vorderen’. Er dient dus terughoudend worden omgegaan met de inzet van criminele burgerinfiltranten en de inzet hiervan dient slechts mogelijk te zijn als de officier van justitie van mening is dat de inzet van een opsporingsambtenaar of een niet-criminele burger geen alternatief biedt.56 Dit kan worden gezien als een zwaardere subsidiariteitseis ten opzichte van
50 Artikel 126w Sv: in een geval als bedoeld in artikel 126h, eerste lid; artikel 126x Sv: in een geval als bedoeld in artikel 126o, eerste lid
51 Keulen & Knigge 2016, p. 291
52 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 50
53 MvT: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek, p. 18
54 Art. 126h Sv
55 Art. 126o Sv
56 Kamerstukken II 29 911, nr 83, p. 5
politiële en niet-criminele burgerinfiltratie.57 Hiermee wordt niet gezegd dat de criminele burgerinfiltrant te pas en te onpas wordt ingezet, maar de inzet van criminele burgerinfiltranten maakt een grotere inbreuk op de rechten van de verdachte dan bij andere bijzondere opsporingsbevoegdheden en dient daardoor een zwaardere toets te doorstaan alvorens deze wordt ingezet.
Op 25 maart 2014 heeft een meerderheid van de Tweede Kamer voor de motie Recourt gestemd.
Vanaf dat moment was de motie Kalsbeek-Jasperse dan ook opgeheven en is het weer geoorloofd om criminele burgerinfiltranten in te zetten.
Opvallend aan dit gehele traject is dat de inzet van dit bijzondere opsporingsmiddel slechts door middel van een motie werd verboden en deze vervolgens op exact dezelfde wijze weer mogelijk werd gemaakt. Tijdens het Algemeen Overleg van 10 oktober 2013 hebben verschillende Kamerleden zich afgevraagd of het niet nodig was dat de minister zijn voorstel tot het inzetten van criminele burgerinfiltranten via een wetsvoorstel tot stand bracht.58 De minister was echter van mening dat geen aanpassing van de wettelijke regeling nodig was.59 Hij stelde dat de Wet BOB de inzet hiervan reeds mogelijk maakte, maar slechts werd belemmerd door de motie Kalsbeek-Jasperse, die het verbod op de criminele burgerinfiltrant behelsde. Daarnaast waren de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in hetzelfde overleg gepresenteerd. Deze beginselen worden tevens ondervangen door de Wet BOB.60 Hij vond een motie waarin werd aangegeven dat de motie Kalsbeek-Jasperse niet langer gold voldoende.61
Ondanks het tegenstribbelen van de Tweede Kamer ging de voorkeur van de minister bij herhaling nadrukkelijk niet uit naar een wetswijziging. De vraag rijst of een aanvulling of wijziging van de wet niet daadwerkelijk noodzakelijk is als het gaat om een opsporingsbevoegdheid die hoge processuele afbreukrisico’s kan opleveren zoals de inzet van criminele burgerinfiltranten. Aangezien de minister stelde dat een wetswijziging geen enkele toegevoegde waarde had, vindt Janssen dat het beginsel dat normering van opsporingsbevoegdheden thuis hoort bij de wetgever, de uitvoering daarvan bij het OM en de
57 Pluimer 2015, p. 14
58 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 173, p. 22, 25 en 27
59 Idem, p. 21
60 Idem, p. 25, 27-28
61 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 195, p. 15
controle van die uitvoering bij de rechter, daarmee totaal naar de prullenbak wordt verwezen.62 Hij en menig ander critici geven aan dat het OM door de jaren heen steeds meer beleid is gaan maken waarin het eigen handelen wordt genormeerd, zonder dat de wetgever daaraan te pas komt.63 Op dit moment geldt dat ook voor de regeling omtrent criminele burgerinfiltranten en is de wettelijke regeling te summier. Zeker wanneer de bevoegdheid risicovol kan zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing wordt een voldoende specifieke basis in de wet nodig geacht.64 De vage waarborgen waar het bij criminele burgerinfiltranten steeds om draait zouden dan ook moeten worden gespecificeerd en opgenomen in de wet.
Weliswaar geeft de motie Recourt aan dat in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen gewerkt mag worden met criminele burgerinfiltranten, maar de invulling en de toetsing van deze waarborgen wordt volledig overgelaten aan het OM.65 Janssen merkt hierover op dat helemaal geen sprake is van daadwerkelijk rechterlijk toezicht op de met de criminele burgerinfiltrant gemaakte afspraken.66 Hij acht dit als een wezenlijk gebrek in de Nederlandse strafrechtspleging dat hierdoor een risico voor een eerlijk proces van de verdachte oplevert.67 Hij is dan ook van mening dat de infiltrant niet alleen moet worden aangestuurd door de officier van justitie zoals opgenomen in de huidige bepaling, maar dat de inzet hiervan ook aan een voorafgaande toetsing door de Rechter-Commissaris (R-C) moet worden onderworpen. Hij meent dat alle afspraken in een overeenkomst moeten worden vastgelegd zodat beide partijen duidelijkheid hebben over wat zij van elkaar mogen verwachten. Zo moet onder meer worden vastgelegd hoelang het infiltratie-traject gaat duren, of de criminele burgerinfiltrant strafbare feiten mag plegen, of hem voor die feiten immuniteit wordt toegezegd, of hem financiële beloningen in het vooruitzicht worden gesteld en of de criminele burgerinfiltrant recht heeft op enige vorm van getuigenbescherming.68 Deals met criminelen moeten dus voorafgaand aan de uitvoering van een infiltratie-traject aan de R-C worden voorgelegd, zoals ook reeds in een motie van het Tweede Kamerlid Kalsbeek-Jasperse is vastgelegd. Deze motie is onverminderd van kracht en bepaalt dat een deal met een crimineel alleen onder toezicht van een rechter tot stand kan komen.69
62 Janssen, NJB 2014/567, p. 1
63 Idem
64 Idem, p. 2
65 Kamerstukken II 2013-14, 29 279, nr. 192, p. 1
66 Janssen, NJB 2014/567, p. 2
67 Janssen, NJB 2020/2165, p. 6
68 Idem
69 Kamerstukken II 1995-96, 24 072, nr. 51
Naast het gebrek aan rechterlijk toezicht stelt Janssen als tweede dat de huidige regeling omtrent criminele burgerinfiltranten in strijd is met het legaliteitsbeginsel, dat voorschrijft dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij wet voorzien (art. 1 Sv).70 Het legaliteitsbeginsel geldt in het bijzonder wanneer de integriteit van de opsporing in het geding is, maar ook is het uitgangspunt in zijn algemeenheid dat wetten bij wijze van kwaliteitsgarantie moeten worden doorlopen. Deze zware procedure geldt immers voor het aannemen van nieuwe wetten. Janssen stelt dat de huidige artikelen 126w en 126x Sv niet op deze wijze in het Wetboek van Strafvordering zouden zijn opgenomen, als de motie Kalsbeek-Jasperse houdende het verbod er niet zou zijn geweest. Hij zegt hierover dat het losknippen van de motie van het wetsartikel de totstandkomingsgeschiedenis daarvan miskent en geen recht doet aan de toen door de wetgever genomen overwegingen en beslissingen.71 Zeker als het gaat om precaire zaken waarbij fundamentele belangen van de burger of de integriteit van de overheid in het geding kunnen komen, biedt het wetgevingsproces juist daar de waarborgen die er voor het opstellen van beleidsregels niet zijn. Hierdoor wordt ook voorkomen dat dergelijk beleid afwijkt van wat de wetgever voor ogen heeft gehad of waar de wetgever zelfs niet aan heeft willen denken. Afwijking daarvan leidt tot een miskenning van de Trias Politica of wel de verschillende rollen die de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht in onze rechtsstaat hebben te vervullen.72
2.8 Het nieuwe Wetboek van Strafvordering
In een brief op 2 juli 2014 heeft voormalig minister van Veiligheid en Justitie Opstelten aangekondigd over te willen gaan tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Zijn opvolger, minister Van der Steur, besloot in zijn contourennota de dato 30 september 2015 dit proces voort te zetten.73 In de contourennota wordt uiteengezet welke delen van het huidige Wetboek van Strafvordering worden herzien en om welke redenen.
Een belangrijk onderdeel van de modernisering betreft het opsporingsonderzoek. Het opsporingsonderzoek wordt in het nieuwe wetboek opgenomen in Boek 2. Dit wetsvoorstel
70 Janssen, NJB 2014/567, p. 1
71 Idem, p. 2
72 Pluimer 2014, p. 64
73 Kamerstukken II 2015-16, 29 279, nr. 278
strekt ertoe om Boek 2 van het nieuwe wetboek vast te stellen en voorziet in een integrale herstructurering van de bestaande wettelijke regeling van het opsporingsonderzoek.74
Als het gaat om de regeling omtrent de inzet van criminele burgerinfiltranten is slechts sprake van een aantal ‘kleine’ wijzigingen, want inhoudelijk verandert er niet erg veel. De wijzigingen zien vooral op een logische herstructurering van het huidige wetboek dat met name bij de regeling van de bijzondere opsporingsmiddelen door tijdsverloop nogal ingewikkeld is geworden. Daarnaast wordt beoogd om de grote administratieve lasten die in de praktijk worden gevoeld, af te nemen.75
Om te beginnen worden de bijzondere opsporingsbevoegdheden in het nieuwe Wetboek van Strafvordering geregeld in Hoofdstuk 8.76 Echter, van bijzondere opsporingsbevoegdheden is dan geen sprake meer. Na de modernisering worden deze opsporingsbevoegdheden namelijk aangeduid als heimelijke bevoegdheden. De bevoegdheden die zijn opgenomen in de regeling worden immers heimelijk uitgevoerd. Dit houdt in dat de persoon ten aanzien van wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend vooraf aan deze uitoefening geen kennis heeft en hem daarvan pas later mededeling wordt gedaan.
In Titel 8.3 Bijstand door burgers bij de uitoefening van heimelijke bevoegdheden worden vervolgens de huidige artikelen 126w en 126x Sv in één artikel samengevoegd, te weten in artikel 2.8.3.1.77 De inzet van criminele burgerinfiltranten is vanaf dan mogelijk indien is voldaan aan het nieuwe artikel 2.8.2.6.1, waarin de infiltratie door opsporingsambtenaren is geregeld. Hierin is een nieuw verdenkingscriterium opgenomen. Niet langer hoeft sprake te zijn van het klassieke verdenkingscriterium, te weten een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, maar dient sprake te zijn van een verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.78 Het huidige artikel 67 Sv is inmiddels een verzamelartikel geworden zodat voor de strafbare feiten die onder dit artikel vallen de voorlopige hechtenis kan worden bevolen. Ook minder zware misdrijven vallen om die reden onder dit artikel. In de regel is het echter logischer dat een ernstiger strafbaar feit tot
74 MvT: Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek, p. 4
75 Idem, p. 56
76 Wetsvoorstel tot vaststelling van het Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek, p. 56
77 Idem, p. 66
78 Idem, p. 61
meer bevoegdheden in de opsporing leidt. De verandering van het klassieke verdenkingscriterium naar een vierjaar-criterium is dan ook positief te noemen, aangezien middels deze weg de bijzondere opsporingsbevoegdheden slechts openstaan voor de zwaardere misdrijven.
Voorts geldt het nieuwe artikel 2.8.3.1 ook als sprake is van een vermoeden van een georganiseerd verband of bij aanwijzing van een terroristisch misdrijf. Dit wordt geregeld in Titel 8.6 Vermoeden georganiseerd verband en aanwijzingen terroristisch misdrijf in artikel 2.8.6.1.79
Gelet op de inhoud van het nieuwe artikel verandert er dus niet veel ten opzichte van de huidige artikelen 126w en 126x Sv. Toch zijn er ook een aantal nieuwe algemene bepalingen bijgekomen. Zo wordt het zogenoemde tallon-criterium uit de leden 3 van de huidige artikelen verwijderd en vervolgens geplaatst in artikel 2.1.2.3 onder Titel 1.2 Algemene bepalingen over de uitoefening van bevoegdheden.80 Op deze wijze heeft het tallon-criterium een meer prominente plaats in het wetboek verkregen en is dit criterium van toepassing op de inzet van alle heimelijke bevoegdheden onder Titel 8. Ditzelfde geldt voor de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en détournement de pouvoir (artikelen 2.1.2.1 en 2.1.2.2).
Daarnaast wordt in het nieuwe wetboek in Titel 8.1 Algemene bepalingen verondersteld dat bij de uitoefening van de heimelijke bevoegdheden altijd een bevel van de officier van justitie is gegeven (artikel 2.8.1.1.1) en dat tevens sprake is van een machtiging van de R-C (artikel 2.8.1.2.1).81
Met de vereiste machtiging van de R-C na de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt deels tegemoet gekomen aan de kritiek van Janssen over het feit dat enige vorm van rechterlijk toezicht noodzakelijk is alvorens een infiltratie-traject wordt aangegaan met criminele burgerinfiltranten. Toch rijst de vraag of zijn kritiekpunt daarmee volledig wordt ondervangen.
Naast de machtiging van de R-C wordt verder in de nieuwe wet opgenomen dat bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) regels worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop de
79 Idem, p. 67
80 Idem, p. 6
81 Idem, p. 56-57
bevoegdheid tot infiltratie wordt uitgeoefend, maar over de bijstand door criminele burgerinfiltranten wordt verder weinig gezegd. Naast de al bestaande vereisten zoals dat de inzet van criminele burgerinfiltranten wordt bepaald door de officier van justitie en dat afspraken tussen partijen van tevoren moeten worden vastgelegd, zijn in het nieuwe wetboek geen nieuwigheden te vinden. Janssen zegt hierover dat het wetsontwerp dus geen enkele aanknopingspunten biedt ten aanzien van de kaders waarbinnen de inzet van dit precaire opsporingsmiddel moet plaatshebben.82
Kortgezegd wordt de oproep aan de wetgever om in de formele wet aanknopingspunten over hoe om te gaan met criminele burgerinfiltranten vast te leggen, genegeerd. Dit houdt in dat een nadere invulling van de AMvB waarschijnlijk zal plaatsvinden binnen het Ministerie van Justitie, al is nog maar de vraag in hoeverre er daadwerkelijk inhoudelijke kaders vastgesteld gaan worden. De kans is hiermee aanzienlijk aanwezig dat de invulling van de bevoegdheden omtrent het inzetten van criminele burgerinfiltranten hoofdzakelijk aan het OM wordt overgelaten.83 Bovenstaande bezien is de opmerking van Janssen dat het beginsel van de Trias Politica naar de prullenbak wordt verwezen nog steeds terecht.
Hoofdstuk 3 De criminele burgerinfiltrant in het licht van artikel 6 EVRM
3.1 Het EVRM en een introductie op artikel 6 EVRM
Al eerder is besproken dat het aan een specifieke wettelijke basis van de regeling rondom criminele burgerinfiltranten wellicht ontbreekt en dat het vooralsnog onduidelijk is onder wiens verantwoordelijkheid en onder welke waarborgen criminele burgerinfiltranten mogen worden ingezet. Niet alleen gelet op de Nederlandse wet- en regelgeving, maar ook in het licht van artikel 6 EVRM zijn er bezwaren tegen de inzet en het gebruik van (verklaringen van) criminele burgerinfiltranten die mogelijk het recht op een eerlijk proces van de verdachte in gevaar brengen.
Het doel van het EVRM is het verzekeren van de in het verdrag opgenomen fundamentele rechten en vrijheden. Deze rechten en vrijheden beogen bescherming voor de burger en zijn bedoeld als een bescherming tegen willekeur van de overheid. Ook in Nederland dient de
82 Janssen, NJB 2020/2165, p. 6
83 Idem
overheid gehoor te geven aan het EVRM. De rechten hebben directe werking (artikel 93 Grondwet (Gw)) en tevens is van belang dat het verdrag op grond van artikel 94 Gw voorrang heeft op ons nationale recht. Het is belangrijk dat de burger een beroep kan doen op het EVRM als de burger in kwestie meent slachtoffer te zijn geworden van een verdragsschending. Het EHRM toetst dan of inderdaad sprake is van een verdragsschending en of daarmee een willekeurige inbreuk is gemaakt op de rechten en vrijheden van de burger.84 In het geval van de inzet van criminele burgerinfiltranten gaat het met name om een mogelijke schending van de rechten van de verdachte. Uiteindelijk moet gewaarborgd kunnen worden dat de verdachte het recht heeft gehad op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
Zo is in artikel 6 EVRM opgenomen dat eenieder die strafrechtelijk vervolgd wordt, het recht heeft op een eerlijk proces. Overigens leidt een tekortkoming in de procedure niet gelijk tot een schending van artikel 6 EVRM. Het Hof heeft als uitgangspunt dat het kijkt naar de ‘procedure as a whole’. In het licht van alle omstandigheden van het geval in een specifieke zaak dient sprake te zijn van ‘overall fairness of the criminal proceedings’.85 Uiteindelijk kan de procedure als geheel toch eerlijk zijn geweest, ondanks een of meerdere tekortkomingen. De bezwaren in de procedure zullen worden gecompenseerd door aanvullende waarborgen en vervangende verdedigingsmogelijkheden.86
Bij de beoordeling of sprake is geweest van een eerlijk proces dient het Hof rekening te houden met de in artikel 6 lid 3 EVRM opgesomde minimumrechten, die een voorbeeld zijn van eisen van een eerlijk proces met betrekking tot typische procedurele situaties die zich in strafzaken voordoen. Zij kunnen derhalve worden beschouwd als specifieke aspecten van het begrip eerlijk proces in strafzaken zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Deze minimumrechten zijn echter geen doel op zich: hun intrinsieke doel is steeds bij te dragen tot het waarborgen van het eerlijk verloop van de strafprocedure als geheel.87
De bescherming die wordt geboden door artikel 6 lid 1 juncto lid 3 EVRM is van toepassing op een persoon tegen wie een ‘criminal charge’ is ingesteld. Er is sprake van een ‘criminal charge’
84 Keulen & Knigge 2016, p. 66-68
85 EHRM 13 september 2016, appl. nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 & 40351/09 (Ibrahim and others/the United Kingdkom), §250
86 Keulen & Knigge 2016, p. 84-87
87 EHRM 13 september 2016, appl. nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 & 40351/09 (Ibrahim and others/the United Kingdkom), §251
vanaf het moment dat een persoon officieel door de bevoegde autoriteit in kennis is gesteld van een verdenking dat hij een strafbaar feit heeft begaan of vanaf het moment dat zijn situatie aanmerkelijk is beïnvloed door acties die de autoriteiten hebben ondernomen als gevolg van een verdenking tegen hem.88
3.2 Verschillende bezwaren in het licht van artikel 6 EVRM
Er zijn een aantal bezwaren tegen de inzet en het gebruik van (verklaringen van) criminele burgerinfiltranten die mogelijk een schending van artikel 6 EVRM kunnen opleveren. Deze bezwaren zijn onder te verdelen in twee categorieën.89
Allereerst zijn er bezwaren die samenhangen met de integriteit van de opsporing.90 Hierbij kan gedacht worden aan bezwaren die gevolgen hebben voor de rechtsorde in zijn geheel. Het gebruik en de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van criminele burgerinfiltranten in een specifieke strafzaak spelen hierbij een rol.
Ten tweede dient te worden gewezen op de bezwaren die betrekking hebben op de concrete strafvervolging van de verdachten.91 De inzet van criminele burgerinfiltranten, het gebruik van zijn getuigenverklaringen en de betrouwbaarheid van deze verklaringen kunnen namelijk grote gevolgen hebben in een strafzaak als blijkt dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant en het gebruik van zijn getuigenverklaringen onrechtmatig blijkt.
In het licht van het EVRM worden de verschillende bezwaren rondom de figuur van de criminele burgerinfiltrant uiteengezet zodat vervolgens geconcludeerd kan worden in hoeverre de risico’s die met een dergelijke inzet gepaard gaan geoorloofd zijn in het licht van het EVRM.
3.3 Het gebruik en de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen
Als het gaat om risico’s die samenhangen met de integriteit van de opsporing acht de commissie allereerst de controle en stuurbaarheid van criminele burgerinfiltranten problematisch.92 De
88 EHRM 27 februari 1980, appl. nr. 6903/75 (Deweer/België), §42-46
89 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 228
90 Pluimer 2015, p. 39-40
91 Idem
92 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 233
gemaakte afspraken tussen politie en justitie en de criminele burgerinfiltrant worden door de infiltrant vaak niet nagekomen. De infiltrant legt weliswaar verantwoording af voor de handelingen die worden verricht tijdens de infiltratie, maar controle kan slechts plaatsvinden op basis van zijn (getuigen)verklaringen.
Hierin speelt de bekendheid dan wel de anonimiteit van de criminele burgerinfiltrant een rol.
Een criminele burgerinfiltrant opereert in beginsel onder dekmantel, maar als eenmaal genoeg bewijs is verzameld zodat tot een strafzaak kan worden gekomen, is het denkbaar dat de criminele burgerinfiltrant niet langer anoniem kan blijven.
3.3.1 De niet-anonieme getuigenverklaring
In een strafzaak is de rechter veelal aangewezen op verklaringen van wat anderen hebben waargenomen.93 Er zijn een aantal wettige bewijsmiddelen waar de rechter een beroep op kan doen om de overtuiging te bekomen dat een verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Een van die wettige bewijsmiddelen betreft de getuigenverklaring in de zin van artikel 342 lid 1 Sv.94 In dit artikel is opgenomen dat: “Onder verklaring van een getuige wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeeling van feiten of omstandigheden, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft.” In beginsel wordt volgens de wettelijke bewijsregeling uitgegaan van één soort getuigen.95 Ook een criminele burgerinfiltrant kan op zitting dus een getuigenverklaring afleggen. Op grond van artikel 342 lid 2 Sv rijst echter de vraag of een verklaring van de criminele burgerinfiltrant kan leiden tot de strafvervolging van de verdachte. Artikel 342 lid 2 Sv bevat namelijk een klassiek bewijsminimumvoorschrift. Dit artikel stelt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. De Hoge Raad heeft de invulling van dit artikel zodanig willen reguleren dat er minstens sprake moet zijn van een tweede, van de getuige losstaande, bron van informatie.96 Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing. Het wordt de rechter dan ook verboden tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en
93 Nijboer 2017, p. 167
94 Zie artikel 339 Sv voor een opsomming van de wettige bewijsmiddelen
95 Nijboer 2017, p. 177
96 Idem, p. 175
