T ENZIJ FORMULE

Op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW wordt een tekortkoming die is ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak toegerekend aan de schuldenaar. Deze hoofdregel is ook van toepassing op de hulpverlener die ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst gebruik maakt van een ongeschikte hulpzaak. Onduidelijk is in hoeverre de hulpverlener een beroep op de tenzij- formule van artikel 6:77 BW toekomt. Deze onduidelijkheid is ontstaan bij de,

479 De WMH dekt niet de gehele lading van zaken die mogelijkerwijs als hulpzaken in de zin van artikel 6:77 BW aangemerkt kunnen worden. Zo ziet de wet niet op geneesmiddelen, bloedproducten en lichaams- materiaal. Deze zaken worden in dit proefschrift in beginsel buiten beschouwing gelaten.

480 Gerechtshof Amsterdam 7 januari 1988, TvGR 1989, 99, r.o. 4.5.

in paragraaf 4.3 geschetste, totstandkoming van artikel 6:77 BW in de jaren‘70. Volgens de MvA zou voorzichtigheid geboden zijn bij het aannemen van aansprakelijkheid van de hulpverlener voor bij de behandeling gebruikte appara- tuur. Hoewel van de hulpverlener bij het gebruik van medische hulpzaken een grote mate van zorgvuldigheid wordt vereist, zou het volgens de MvA voor de hand liggen om in de eerste plaats de producent aan te spreken en een vordering jegens de hulpverlener af te wijzen op grond van de tenzij-formule indien een medische hulpzaak ongeschikt blijkt te zijn doordat zij door de producent in het verkeer is gebracht met een ‘voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek’.481Deze passage heeft de afgelopen 40 jaar tot uiteenlopende opvattingen en uitspraken geleid. Het hierna geschetste overzicht van literatuur en jurispru- dentie spreekt in dat verband boekdelen.

4.6.4.4 LITERATUUR

4.6.4.4.1 Inleiding

De aansprakelijkheid voor medische hulpzaken wordt in de literatuur veelvuldig besproken. Meerdere factoren van verschillende aard spelen een rol bij de vraag naar de toerekenbaarheid van het gebruik van een ongeschikte medische hulp- zaak aan de hulpverlener. In deze paragraaf zullen allereerst de auteurs bespro- ken worden die toerekening aan de hulpverlener in beginsel onredelijk achten, daarna een tweetal auteurs die een genuanceerde benadering hanteren en tot slot de auteurs die toerekening aan de hulpverlener in beginsel redelijk achten. Afgesloten wordt met een tussenconclusie.

4.6.4.4.2 Toerekening aan de hulpverlener is in beginsel onredelijk op grond van de tenzij-formule

1. Santen meent in 2013 dat de leer niet gewijzigd is sinds de voornoemde overweging van de minister in de MvA.482 Van de in de literatuur veel verkon- digde mening dat het standpunt van de minister als achterhaald moet worden beschouwd, blijkt volgens Santen niets in de jurisprudentie. Volgens Santen zijn er goede redenen om aan te nemen dat de gebruiker van een gebrekkige zaak, evenals als de bezitter en de verkoper, niet aansprakelijk is als de producent dat is.483 Hij meent dat het niet past ‘om een arts die geen fouten gemaakt heeft en voldaan heeft aan hetgeen op grond van een inspanningsverbintenis van hem kan worden gevergd, aansprakelijk te houden door middel van het aan hem toerekenen van de ongeschiktheid van een zaak’.484

481 Tweede Kamer 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 70 (MvA). In de MvT op de WGBO schrijft minister Hirsch Ballin dat deze opvatting hem juist voorkomt (Tweede Kamer 1989-1990, kamerstuknummer 21 561, ondernummer 3, p. 43-44 (MvT)).

482 Santen 2013, p. 6. 483 Santen 2013, p. 7. 484 Idem.

2. Ook Van Beurden schrijft in 2015 dat op grond van de wetsgeschiedenis dient te worden aangenomen dat toerekening op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW aan de hulpverlener in beginsel niet redelijk is.485 Ze stelt dat de behandelingsovereenkomst in beginsel een inspanningsverplichting voor de arts met zich brengt en het onredelijk is om via artikel 6:77 BW ‘het risico van een slecht resultaat’ aan hem toe te rekenen wanneer de arts daar niets aan kan doen.486 Op de arts rust slechts de verplichting om de nodige zorg in acht te nemen bij het selecteren van de zaak. Indien hij deze zorg in acht heeft genomen en de zaak blijkt een voor de arts redelijkerwijs niet kenbaar gebrek te bevatten, dan kan de hierdoor ontstane schade met het oog op de aard van de geneeskun- dige behandelingsovereenkomst niet aan hem worden toegerekend.‘Door dit wel te doen, wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst van een schuldaan- sprakelijkheid een risicoaansprakelijkheid. Dat is niet de gedachte die ten grond- slag heeft gelegen aan de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, aldus Van Beurden.487 Ze meent bovendien dat het niet juist is om te veronderstellen dat het voor de hulpverlener eenvoudiger is om verhaal te nemen op de producent aan- gezien producenten doorgaans vergaande exoneratieclausules opnemen in hun contracten met artsen en ziekenhuizen.488 Over het door Timmermans gevoerde argument dat de hulpverlener beter in staat is te onderzoeken wat de oorzaak van de schade is en toerekening aan de hulpverlener derhalve redelijk is, stelt Van Beur- den dat deze benadering indruist tegen de wettelijke bewijslastverdeling en de ratio van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor een medische fout die gebaseerd is op een schuldaansprakelijkheid.489 De keuzevrijheid van de hulp- verlener als argument voor toerekening op grond van de hoofdregel acht zij evenmin overtuigend. Ook de patiënt heeft de mogelijkheid om te kiezen welke hulpzaak bij zijn of haar behandeling wordt gebruikt.490 Bovendien stuurt de zorgverzekeraar indirect de keuze voor bepaalde hulpzaken. De aanwezigheid van een verzekering leidt volgens Van Beurden evenmin tot redelijkheid van toere- kening. Steeds meer ziekenhuizen kiezen voor een hoog eigen risico en derhalve zullen zij niet de gehele schade kunnen verhalen. Bovendien zou zij het onwen- selijk achten als er tussen patiënten verschil zou ontstaan in verhaalsmogelijk- heden, afhankelijk van de vraag of hun wederpartij verzekerd was.491

3. Ramaekers sluit zich in 2016 aan bij het door Santen en Van Beurden gefor- muleerde standpunt dat het onredelijk is om een arts die aan zijn inspannings- verplichting heeft voldaan aansprakelijk te houden wanneer hij niets kan doen aan de ongeschiktheid van de zaak.492 Hij meent dat dit aansluit bij de terughou- dendheid van de wetgever. De maatschappelijke ontwikkelingen pleiten er volgens

485 Van Beurden 2015, p. 2. Volgens haar is dit ook de heersende lijn in de rechtspraak (Van Beurden & Hofman 2016, p. 4).

486 Van Beurden 2015, p. 3; annotatie Van Beurden bij Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2015, JA 2015/148. 487 Van Beurden 2015, p. 3.

488 Van Beurden 2015, p. 4; annotatie Van Beurden bij Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2015, JA 2015/148. 489 Van Beurden 2015, p. 4.

490 Van Beurden 2015, p. 5. 491 Van Beurden 2015, p. 6. 492 Ramaekers 2016, par. 2.2.2.

Ramaekers niet voor om terug te komen op het in de MvA verkondigde uitgangspunt, aangezien toerekening in de meerderheid van de gevallen wordt afgewezen in de jurisprudentie. Hij stelt bovendien dat niet iedere arts verzekerd is, ziekenhuizen een hoog eigen risico hanteren, van de arts niet gevergd kan wor- den dat hij de gebrekkigheid van de door hem gebruikte zaken steeds kan kennen en hij niet altijd keuzevrijheid heeft ten aanzien van de te gebruiken zaak.493 De arts is slechts verplicht tot het leveren van de inspanning om de deugdelijk- heid van de te gebruiken zaak te onderzoeken en de patiënt in te lichten over de details van de producent van de hulpzaak. Dat de patiënt bij een dergelijke opvat- ting geen verhaalsmogelijkheden heeft indien de producent failliet is,‘voelt onbe- vredigend’, maar valt buiten de risicosfeer van de hulpverlener, aldus Ramae- kers.494

4.6.4.4.3 Genuanceerd standpunt inzake toerekening

4. Schoordijk lijkt zich in 1979 in beginsel te kunnen vinden in het in de memorie aangegeven uitgangspunt.495In beginsel, want slechts indien er‘duidelijk iets mis is’ of er sprake is van nieuwe farmaceutica die als beproefd wordt beschouwd en ‘de bewijslast niet op de patiënt komt te drukken’.496

Bij de vraag hoe de inhoud en strekking van de behandelingsovereenkomst zich verhoudt tot een risicoaan- sprakelijkheid voor zaken, lijkt hij niet aan te willen sluiten bij het door veel auteurs (en de wetgever in de memorie) relevant bevonden onderscheid tus- sen inspannings- en resultaatsverplichtingen.497 Met het kwalificeren van de behandelingsovereenkomst als inspanningsverbintenis ‘komt men geen steek verder’, aldus Schoordijk. Een bepaalde overeenkomst kan ‘nu weer eens op een inspanning dan weer op een resultaat’ gericht zijn. De arts dient volgens de regelen van de kunst te handelen en als het risico van een gebruikte zaak zich realiseert, dan dient beoordeeld te worden of hij tot het gebruik van deze zaak had kunnen besluiten. Dit laat onverlet dat volgens hem niet valt in te zien waarom een hulpverlener niet aansprakelijk zou zijn ‘indien de operatietafel het tijdens de operatie begeeft of indien apparatuur, die tot sterilisatie van operatienaalden dient, ondeugdelijk blijkt’.498

5. Hartlief stelt in 2015 dat het medische aansprakelijkheidsrecht inmiddels in de pas lijkt te lopen met het algemeen deel van ons verbintenissenrecht en de hoofdregel van artikel 6:77 BW in principe wordt toegepast.499Dit acht hij voor- delig voor patiënten vanwege de deskundigheid van de hulpverlener die de hulp- middelen in de regel kiest. Hij erkent dat dit gevolgen kan hebben indien de mogelijkheid tot regres op de producent is afgesloten.‘Is dat in een tijd waarin

493 Idem. 494 Idem. 495 Schoordijk 1979, p. 208-209. 496 Schoordijk 1979, p. 208. 497 Schoordijk 1979, p. 209. 498 Idem. 499 Hartlief 2015, p. 1639. 4.6.4.4.3 155

medische hulpmiddelen regelmatig ook minder positief het nieuws halen, vol- doende reden om voor het‘medische’ toch een bijzonder regime aan te nemen?’, vraagt hij zich af. Een mogelijke stijging van de kosten van de gezondheidszorg acht hij hiervoor onvoldoende. Dit is‘een weinig scherp gegeven dat bovendien bij iedere nieuwe ontwikkeling in het medisch aansprakelijkheidsrecht van stal gehaald kan worden’. Meer overtuigd lijkt hij van het argument dat een con- sumentkoper ex artikel 7:24 BW enkel de producent aan kan spreken en niet de verkoper. De reden hiervoor, dat de verkoper zich niet jegens de consument kan exonereren, terwijl een leverancier dat jegens de verkoper wel kan, waardoor de verkoper‘bekneld’ raakt, geldt zijns inziens ook voor relatie leverancier-hulpver- lener-patiënt.500 Hij acht bovendien relevant dat de hulpverlener in Duitsland niet aansprakelijk is voor een productiegebrek. Ook vraagt hij zich af of het wel steeds de hulpverlener is die de te gebruiken zaken kiest, met het oog op de groeiende invloed van de zorgverzekeraars. Hij vraagt zich af of deze omstandigheden vol- doende overtuigend zijn om te rechtvaardigen dat de patiënt nul op het rekest krijgt bij zijn‘meest voor de hand liggende tegenpartij’, een vordering in moet dienen bij de producent,‘met alle consequenties (insolventierisico bijv.) van dien’, en de prijs moet betalen van een bijzonder regime van aansprakelijkheid voor de hulpverlener bij de toepassing van artikel 6:77 BW.

4.6.4.4.4 Toerekening aan de hulpverlener is in beginsel redelijk

6. Schoonenberg stelt zich in 1987 op het standpunt dat ‘tegen de in de MvA ontvouwde gedachtegang (…) wel enige bezwaren [zijn] aan te voeren’.501 Zij meent dat het feit dat het ziekenhuis niet een bepaald resultaat kan toezeggen niet verklaart waarom het ziekenhuis niet tegenover de patiënt in zou behoren te staan voor de bij de behandeling gebruikte hulpzaken.502Bovendien zou de door de minister gestelde gang van zaken op de patiënt het‘niet redelijk te achten’ pro- cesrisico leggen dat hij tweemaal moet procederen.503Bovendien acht Schoonen- berg het relevant dat het risico voor het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken in de regel door de verzekeraar van het ziekenhuis wordt gedragen.504 7. Eveneens niet positief is Hondius in 1990.505 Hij noemt de passage uit de memorie‘ongelukkig’. Hij stelt dat de gedachte onjuist is dat het bestaan van een aansprakelijkheid van de producent het ziekenhuis vrijwaart van aansprakelijk- heid uit hoofde van artikel 6:77 BW. Het ziekenhuis kan de schade verhalen op de producent, waardoor de uiteindelijke draagplicht alsnog bij die laatste komt te liggen.506 In 1995 jaar laat hij zich opnieuw over de kwestie uit.507 Hoewel

500 Vanwege het exoneratieverbod van artikel 7:463 BW. 501 Schoonenberg 1987, p. 87. 502 Idem. 503 Schoonenberg 1987, p. 88. 504 Idem. 505 Hondius 1990, 7, par. 6. 506 Idem. 507 Hondius 1995, p. 1700.

de mogelijke aanwezigheid van een vrijtekeningsbeding eraan in de weg kan staan dat de draagplicht bij de producent komt te liggen, dient dit volgens Hondius voor rekening van het ziekenhuis te komen omdat het aan het ziekenhuis te wijten is dat het onvoldoende tegenwicht heeft geboden.508

8. In 1991 stelt Bergkamp dat, hoewel de parlementaire geschiedenis‘niet altijd even duidelijk is’, artikel 6:77 BW een risicoaansprakelijkheid op de arts legt.509 De arts dient volgens Bergkamp in te staan voor de zaken waarvan hij zich bedient bij de uitvoering van de overeenkomst. Bergkamp ziet niet in waarom er een onderscheid bestaat tussen artikel 6:76 BW en artikel 6:77 BW en is van mening dat ook in artikel 6:77 BW een straffe risico-formule het uitgangspunt zou moeten zijn. Het argument dat het gebruik van een ongeschikte zaak bij de uitvoering van de verbintenis is terug te voeren op menselijk falen, is volgens Bergkamp geen reden om de aansprakelijkheid voor zaken niet op een lijn te stellen met de aansprakelijkheid voor personen:510

“Als een arts gebruik maakt van een operatiezuster die uitstekend voor haar taak berekend is en normaliter uitstekend werk doet, maar incidenteel een fout maakt, is er sprake van menselijk falen dat zonder meer aan de arts wordt toegerekend. De gedachte daarbij is dat een arts zich niet moet kunnen verschuilen achter een verpleegster, maar als die gedachte eenmaal geaccepteerd is, dan moet de arts zich evenmin kunnen verschuilen achter een fout– in de regel eveneens als gevolg van menselijk falen– van een leverancier of producent”.

Bergkamp meent dan ook dat de in artikel 6:77 BW opgenomen tenzij-formule in zijn geheel niet noodzakelijk of wenselijk is.511 Daar deze formule wel is opgenomen in artikel 6:77 BW, past hij de daarin opgesomde gronden voor onredelijkheid van toerekening toe op de behandelingsovereenkomst en komt hij tot de conclusie dat toerekening aan het ziekenhuis niet onredelijk is.512Hiertoe overweegt hij dat de patiënt doorgaans geen invloed heeft op de keuze van het hulpmiddel, de producent daarvan en de inhoud van de overeenkomst tus- sen het ziekenhuis en de leverancier.513 Dit in tegenstelling tot het ziekenhuis. Het kan zelfs voorkomen dat de patiënt onwetend is ten aanzien van het gebruik van een hulpmiddel. Hierdoor kan de patiënt de risico’s die gepaard gaan met het gebruik van een bepaald middel niet inschatten, laat staan beïnvloeden. Tot slot acht Bergkamp van belang dat ziekenhuizen zich voor het risico van ongeschikte hulpzaken plegen te verzekeren.514 Bovendien kan het volgens de auteur niet zo zijn dat een schuldenaar van zijn contractuele aansprakelijkheid wordt ontslagen, omdat een derde– de producent – wellicht voor dezelfde schade buitencontractueel aansprakelijk is.515

508 Idem.

509 Bergkamp 1991, p. 317. 510 Bergkamp 1991, p. 318. 511 Idem.

512 Idem; zie ook zijn mening in de najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, zoals verwoord in: Kleemans 1993, p. 151-152.

513 Bergkamp 1991, p. 318-319. 514 Bergkamp 1991, p. 319. 515 Bergkamp 1991, p. 320.

9. Ook Kortmann uit in 1991 zijn bedenkingen bij de opvatting die voortvloeit uit de parlementaire geschiedenis.516 Hij trekt een vergelijking met de aanne- mingsovereenkomst. Ook de aanneming van werk is een overeenkomst met een dienstverleningskarakter en ook de aannemer draagt het risico van de onge- schiktheid van de door hem gebruikte zaken. Dit is slechts anders indien de gebruikte zaken afkomstig zijn van de aanbesteder omdat het risico van de gebruikte zaken niet op de aannemer behoort te rusten indien hij geen keuze- vrijheid heeft. Hij ziet niet in waarom de redelijkheid zou gebieden af te wijken van de hoofdregel van aansprakelijkheid van gebruikte hulpmiddelen in geval van een behandelingsovereenkomst, terwijl men dit bij de aannemingsovereen- komst niet doet. De hulpverlener maakt de keuze voor de te gebruiken hulpmid- delen, niet de patiënt. Hoewel hem doorgaans geen verwijt kan worden gemaakt van de ongeschiktheid, geldt dat evenzeer voor de patiënt. Daar komt bij dat de hulpverlener veelal regres kan nemen op de producent. Zowel met het oog op zijn deskundigheid, als vanuit een commercieel oogpunt, ligt het veel meer op de weg van de hulpverlener dan op die van de patiënt om de producent aan te spreken. Bovendien heeft het vanuit de verzekeringsoptiek de voorkeur van Kortmann om ‘het risico van ongeschikte hulpzaken bij de hulpverlener te laten liggen’. 10. Sluyters stelt in 1992 dat de passage uit de MvA niet blijkt dat arts en ziekenhuis niet aansprakelijk zijn voor zaken; slechts de mogelijkheid om een vordering af te wijzen wordt open gelaten.517 De MvA laat de zaak in het midden, aldus Sluyters. Hij bepleit een ruime aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis voor hulpzaken en meent dat de hoofdregel van artikel 6:77 BW onverkort van toepassing moet zijn op de verhouding tussen de arts of het ziekenhuis en de patiënt.518

11. Stolker schrijft in 1995 dat de hulpverlener aansprakelijk is als het gaat om een bekend en te testen gebrek, ook als hij het gebrek niet kende.519 Gaat het echter om een onbekend of niet te testen gebrek, dan verschuift het risico van de hulpverlener naar de patiënt, aldus Stolker. Hij meent dat de producent en arts een gelijke bescherming dienen te genieten en derhalve dient de arts niet aan- sprakelijk als de producent dit evenmin is omdat hij zich op het ontwikkelings- risicoverweer kan beroepen. In een publicatie die jaar later verschijnt, stelt hij dit onderscheid niet opnieuw aan de orde.520Hij stelt dat het inmiddels de vraag is of een rechter het op de toelichting gebaseerde verweer, dat aansprakelijkheid van de producent van een gebrekkige medische zaak meer voor de hand ligt dan een vor- dering jegens arts of ziekenhuis, gemakkelijk zal aanvaarden. Hij meent namelijk dat er‘sterke argumenten’ zijn om het ziekenhuis aansprakelijk te houden, waarbij hij wijst op de rechtszekerheid, het feit dat het ziekenhuis de apparatuur of het materiaal kiest en het feit dat het ziekenhuis altijd verzekerd is.

516 Kortmann 1991, p. 27. 517 Sluyters 1992, p. 34. 518 Sluyters 1992, p. 34 en 39. 519 Stolker 1995, p. 688.

520 Stolker 1996, nr. 9; Mogelijk heeft dit te maken met het feit dat het in deze publicatie over medische hulpzaken in het algemeen ging en het in de publicatie uit 1995 enkel over bloedproducten ging, maar dat kan niet met zekerheid gezegd worden en lijkt onwaarschijnlijk.

12. Goslings stelt in 1995 dat het ziekenhuis en de arts krachtens de hoofdregel van artikel 6:77 BW in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade veroorzaakt door een ongeschikte hulpzaak:521

‘[N]och de aard van de behandelingsovereenkomst noch de ‘in het verkeer geldende opvattin- gen’ (een altijd wat moeilijk hanteerbaar begrip, maar ik zou menen dat die opvattingen in casu toch niet (meer) in de richting van de bewuste opmerking in de Memorie van Antwoord wijzen) aanleiding geven tot afwijking van de hoofdregel’.

Als de ongeschiktheid het gevolg is van een gebrek, zal de schade‘op het conto van de producent’ geschreven moeten worden. Dit wordt bewerkstelligd doordat het ziekenhuis regres kan nemen op de producent. Hierdoor is er volgens Goslings geen sprake van een onredelijk resultaat.

13. Ook Van is in 2011 kritisch ten aanzien van de passage in de MvA.522 In de memorie lijkt van belang te zijn dat de behandelingsovereenkomst veelal een inspanningsverbintenis bevat, omdat bij geneeskundige behandelingen het toe- zeggen van een resultaat vaak niet mogelijk is vanwege de ongewisse factor