O VERLAP DIE DOOR DE DEFINITIE VAN HET ONGESCHIKTHEIDSCRITERIUM ONTSTAAT MET ANDERE TOEREKENINGSGRONDEN VAN ARTIKEL 6:75 BW

Indien een zaak niet gebrekkig, maar anderszins ongeschikt is voor het beoogde doel, zal er dikwijls sprake zijn van verwijtbaar gedrag aan de zijde van de schul- denaar. De ongeschiktheid kan het gevolg zijn van een verkeerde keuze van de schuldenaar ten aanzien van de te gebruiken zaak of het foutief onderhouden of hanteren van de zaak. Ook indien de zaak gebrekkig is, kan er sprake zijn van verwijtbaar gedrag van de schuldenaar, bijvoorbeeld als hij had behoren te weten dat de zaak een gebrek vertoonde. In dergelijke gevallen kan er overlap ont- staan met de toerekening op grond van schuld of verkeersopvatting ex artikel 6:75 BW.

Schuld

Een voorbeeld van samenloop van toerekeningsgronden bij het gebruik van een zaak die niet gebrekkig, maar anderszins ongeschikt is voor het beoogde doel is het gebruik van een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop bij een operatie.159 Het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat de omstandigheid dat een gebruikte arthroscoop niet volgens de eisen gesteriliseerd is, maakt dat deze zaak ongeschikt is voor de uitvoering van een operatie.160 De hierdoor ontstane

155 Nationale Ombudsman, Rapport over een klacht betreffende de Inspectie voor de Gezondheidszorg, 2012/015, p. 2.

156 De plombe verandert van chemische samenstelling, zwelt en fragmenteert; Rechtbank Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606, r.o. 2.26. Zie voor een voorbeeld van een zaak waarin werd geoordeeld dat van ongeschiktheid geen sprake was Rechtbank Utrecht, 16 juni 1999, NJK 1999, 75:‘de rechtbank [stelt] voorop dat het niet zo is, dat een hulpzaak die uitvalt reeds daarom ongeschikt is voor de uitvoering van de betreffende verbintenis’. Dit lijkt mij juist, aangezien er bij de vraag of een zaak ongeschikt was voor de uitvoering van de verbintenis acht moet worden geslagen op hetgeen waartoe de verbintenis verplicht.

157 Vgl. Santen 2013, p. 1; Hiemstra 2014, p. 119 e.v.

158 Tweede Kamer 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 68 (MvA). Vgl. Rechtbank Zwolle 9 september 1998, Prg. 1998, 5075, r.o. 8.

159 Gerechtshof Arnhem 22 februari 2005, TvGR 2005/44.. 160 Gerechtshof Arnhem 22 februari 2005, TvGR 2005/44, r.o. 2.9.

tekortkoming kan volgens het hof ex artikel 6:77 BW worden toegerekend aan degene die de operatie heeft uitgevoerd met de daartoe ongeschikte arthroscoop. Ook overweegt het hof dat degene die de operatie heeft uitgevoerd deze niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam orthopedisch chirurg heeft uitgevoerd, hetgeen een hem toerekenbare tekortkoming oplevert.161 Hier kan sprake zijn van twee mogelijke toerekeningsgronden. De schending van het goed hulpverlener- schap door het gebruik van een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop, kan mogelijk aan de schuldenaar toegerekend worden op grond van schuld (of verkeersopvatting) ex artikel 6:74 jo. 6:75 BW. Anderzijds zou de tekortkoming die het gevolg is van het gebruik van een niet volgens de eisen gesteriliseerde arthroscoop toegerekend kunnen worden op grond van artikel 6:77 BW. Een zaak die niet aan de hygiëne-eisen voldoet, is een (in het algemeen) ongeschikt middel voor het doel van de verbintenis van een hulpverlener.162

Het gebruik van een zaak die niet gebrekkig, maar anderszins ongeschikt is voor het beoogde doel leidt niet altijd tot samenloop tussen toerekening op grond van schuld ex artikel 6:75 BW en toerekening op grond van artikel 6:77 BW. Neem het Polyclens-arrest. Zoals gezegd, was het gebruikte schoonmaakmiddel niet intrinsiek gebrekkig, maar slechts ongeschikt voor het schoonmaken van de mate- rialen die de schuldenaar ermee schoon had gemaakt. De vraag is of dit als ver- wijtbaar handelen gekwalificeerd had kunnen worden, aangezien de schuldenaar niet wist dat het voor het beoogde gebruik ongeschikt was. Dit vanwege de omstandigheid dat de (kundige) verkoper van het middel het met garantie van volledige neutraliteit en onschadelijkheid had verkocht waardoor de gebruiker van het middel er mogelijk vanuit mocht gaan dat het middel geschikt was.163 Toere- kening op grond van schuld zou dan niet mogelijk kunnen zijn, terwijl toerekening op grond van artikel 6:77 BW wel mogelijk zou kunnen zijn.

Een voorbeeld van een geval waarin er sprake was van een gebrekkige zaak en tevens van verwijtbaar gedrag van de schuldenaar is de casus van het arrest Lekkende Kruik II.164 Een kraamverzorgster had een door de ouders van het

161 Gerechtshof Arnhem 22 februari 2005, TvGR 2005/44, r.o. 2.9 (voor deze tekortkoming is het ziekenhuis ingevolge artikel 7:462, lid 1 BW, als ware het zelf partij bij de overeenkomst, mede aansprakelijk). 162 HR 13 december 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC3302, NJ 1969, 174, m.nt. G.J. Scholten.

163 Anderzijds kan betoogd worden dat van een professionele schoonmaker enige kennis verwacht kan worden over de te gebruiken schoonmaakmiddelen.

164 HR 1 oktober 1993, RvdW 1993/189. Vgl. ook onder het OBW: Gerechtshof Amsterdam 5 december 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AB9259 waarin het ging om een zwemmer die bekneld was geraakt in een ondeugdelijke afvoerput. De zwemmer stelde dat op de exploitant van het zwembad de verplichting rustte zorg te dragen voor de veiligheid van het zwembad en toezicht te houden op de zwemgelegenheid. Nu de exploitant deze zorg- en toezichtplicht heeft geschonden, is hij volgens de zwemmer aansprakelijk op grond van wanprestatie. Het Gerechtshof oordeelt dat er sprake is van een tekortkoming (omdat de rechtbank dat had vastgesteld en daartegen geen grief was gericht), maar dat deze tekortkoming niet aan de exploitant kan worden toegerekend omdat hij geen zorgplicht heeft geschonden. De ondeugdelijkheid van de afvoerput was niet zichtbaar en een dergelijk ongeval had zich niet eerder voorgedaan (r.o. 5.5). Ook heeft de exploitant volgens het hof zijn toezichtplicht niet geschonden omdat er een badmeester aanwezig was en de zwemmer aan het contract geen aanspraak kon ontlenen dat zij constant in de gaten zou worden gehouden (r.o. 5.6). Het hof wijst de vordering aldus af omdat er geen sprake is van een verwijtbare normschending. Een beoordeling van deze casus aan de hand van artikel 6:74 jo. 6:77 BW kan tot een andere conclusie leiden, namelijk dat het gebruik van een ongeschikt afvoerputje bij de exploitatie van het zwembad een tekortkoming oplevert die op grond van de wet voor risico van de exploitant komt.

slachtoffer gekochte kruik bij het slachtoffer (een baby) in de wieg gelegd. Dit was in strijd met een voorschrift van de Stichting voor Kraamzorg waarbij de kraam- verzorgster werkzaam was. De Hoge Raad oordeelde dat de kraamverzorgster een uitdrukkelijk en stringent geformuleerd veiligheidsvoorschrift had overtreden dat strekt ter bescherming van pasgeboren baby’s tegen het gevaar van zéér ernstig letsel.165Dit zou kunnen leiden tot toerekening op grond van schuld, zowel in het kader van de vordering uit onrechtmatige daad die in deze casus centraal stond, als in het kader van een vordering uit wanprestatie. Toerekening zou in deze casus echter ook voort kunnen vloeien uit artikel 6:77 BW aangezien een lekkende kruik een ongeschikt middel is voor de verzorging van een baby.166 Dit zal met name relevant zijn voor de schuldeiser indien minder duidelijk dan in de onderhavige casus sprake is van een uitdrukkelijk geformuleerd veiligheidsvoorschrift.167 Verkeersopvatting

Het gebruik van een ongeschikte hulpzaak zou ook op grond van de verkeers- opvattingen ex artikel 6:75 BW aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend. Zo zou ten aanzien van de casus uit het Polyclens-arrest betoogd kunnen wor- den dat het gebruik van een ongeschikt schoonmaakmiddel krachtens verkeers- opvattingen tot de risicosfeer van de professionele schoonmaker behoort en de tekortkoming die daardoor ontstaat derhalve, ongeacht het ontbreken van verwijt- baarheid, voor zijn rekening dient te komen. Bij toerekening op grond van de verkeersopvattingen gaat het om de in het maatschappelijk verkeer heersende opvattingen over de risicoverdeling tussen partijen, waarbij gekeken kan worden naar opvattingen in een bepaalde sector, groepering of de maatschappij in het algemeen.168 Het zal bij elke tekortkoming aankomen op de vraag voor wiens rekening het risico op de betreffende tekortkoming dient te komen.169Toerekening op grond van de verkeersopvattingen kan bijvoorbeeld in geval de oorzaak van de ongeschiktheid door een redelijke, normale, schuldenaar als waarschijnlijk te voor- zien was op het moment van het aangaan van de overeenkomst.170 Echter ook indien een tekortkoming in zijn geheel niet te voorzien was omdat de schul- denaar het gebrek van een zaak kende noch behoorde te kennen, kan deze op grond van de in het verkeer geldende opvattingen aan de schuldenaar worden toegere- kend.171 Zo kan bijvoorbeeld het verzekeringsgedrag in een bepaalde sector een grond opleveren voor het aannemen van een risicoverdeling die leidt tot toereke- ning op grond van de verkeersopvattingen.172 Dat dit verzekeringsgedrag een grond kan vormen voor het aannemen van een bepaalde risicoverdeling wordt niet alleen in dit kader, maar ook bij toerekening op grond van artikel 6:77 BW als argument gebruikt.173

165 HR 1 oktober 1993, RvdW 1993/189, r.o. 3.6. 166 Vgl. Goslings 1995, par. 3.

167 Goslings 1995, par. 3. 168 De Jong 2017, p. 27.

169 HR 27 april 2001, NJ 2002, 213, m.nt. J. Hijma (Oerlemans/Driessen), r.o. 3.6.

170 In welk geval toerekening op grond van schuld ook tot de mogelijkheden zou kunnen behoren. Smits 1997, p. 36; Asser/Sieburgh 6-I 2016/354.

171 HR 27 april 2001, NJ 2002, 213, m.nt. J. Hijma (Oerlemans/Driessen). 172 Vgl. Rogmans 2007, p. 31 e.v.

173 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Breda 3 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BO9631.

De verkeersopvatting van artikel 6:75 BW ten aanzien van de risicoverdeling bij ongeschikte hulpzaken zal overeen komen met de regel uit artikel 6:77 BW.174 Dit aangezien de hoofdregel van artikel 6:77 BW beschouwd kan worden als een codificatie van de destijds geldende verkeersopvattingen op dit gebied en de expliciete vermelding van de verkeersopvattingen als objectiverend element in de tenzij-formule ruimte laat voor een aanpassing van die regel naar de huidige opvattingen. Deze overlap heeft tot gevolg dat de verkeersopvatting als afzon- derlijke toerekeningsgrond doorgaans niet relevant zal zijn in geval de tekort- koming het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte zaak.175

Dit geldt niet voor de toerekeningsgrond‘rechtshandeling’ van artikel 6:75 BW. Deze toerekeningsgrond is relevant indien de schuldenaar de geschiktheid van de hulpzaken heeft toegezegd door middel van een garantie of zijn aansprakelijk- heid voor hulpzaken heeft uitgesloten door middel van een exoneratie. Hoewel elementen van de rechtshandeling ook in het kader van artikel 6:77 BW relevant zijn, komt men bij een garantie of exoneratie niet aan de toepassing van artikel 6:77 BW toe. Doordat de regels van afdeling 6.1.9 van regelend recht zijn, komt toe- rekening krachtens de wet of verkeersopvatting pas aan de orde als uit de rechts- handeling geen regels over toerekening voortvloeien.