O NREDELIJKHEID VAN TOEREKENING OP GROND VAN DE IN HET VERKEER GELDENDE OPVATTINGEN

Bij de vraag of toerekening onredelijk is op grond van de verkeersopvattingen, gaat het om de in de samenleving levende ideeën ten aanzien van de vraag of het risico voor een gebeurtenis, een situatie of een gedraging bij een bepaalde partij behoort te liggen.243 De verwijzing naar de verkeersopvattingen heeft de functie een objectiverend element aan te brengen in de wettelijke omschrijving.244 4.5.5.3.1 De discrepantie tussen beloning voor de schuldenaar en de

omvang van de mogelijke schade

Vanouds speelt de discrepantie tussen de beloning en de omvang van de mogelijke schade een rol bij beantwoording van de vraag of een tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend.245 Uit het Vliegtuigvleugel-arrest vloeit voort dat toerekening aan de hulpverlener op grond van de verkeersopvatting onredelijk kan zijn‘indien het falen van het werktuig aan de wederpartij een schade kan berokkenen van een dergelijke omvang dat het, gezien de in verhouding daar- toe geringe hoogte van de door de schuldenaar genoten contra-prestatie, onredelijk zou zijn de schuldenaar het risico daarvan te doen dragen’.246 In dit arrest diende de schuldenaar een waardevolle vliegteugvleugel te vervoeren en ontving hij daarvoor een vergoeding van slechts fl. 17,50 per uur. De tekortkoming van de schuldenaar leidde tot fl. 119 856,- schade. Of toerekening aan de schuldenaar onredelijk is vanwege een discrepantie tussen de beloning en de mogelijke schade, zal in een concreet geval in samenhang met andere omstandigheden, zoals een praktijk van verzekeren, bezien moeten worden.

4.5.5.3.2 Verzekeringsgebruik

Een relevante omstandigheid bij de vraag of toerekening aan de schuldenaar onredelijk is op grond van de verkeersopvattingen, is het verzekeringsgebruik van partijen. In het verlengde daarvan kan meewegen welke partij het meest aange- wezen is om zich te verzekeren tegen de schade ten gevolge van een ongeschikte hulpzaak.247Een verzekering leidt er toe dat de (individuele) impact van de schade afneemt doordat deze gespreid wordt over een grotere groep mensen, hetgeen vanuit zowel een rechtseconomisch als sociaaleconomisch oogpunt wenselijk bevonden kan worden. Derhalve is het bij de beoordeling van de risicoverdeling op grond van de redelijkheid onder de tenzij-formule relevant om hier acht op te slaan.

243 Rogmans 2007, p. 22. 244 Rogmans 2007, p. 21.

245 Rogmans 2007, p. 70. Vgl. HR 26 juni 1959, ECLI:NL:PHR:1959:AG2039, NJ 1959, 551, m.nt. L.E.H. Rutten (De Bont/Zuidooster).

246 HR 5 januari 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AB6963, NJ 1968, 102, m.nt. G.J. Scholten (Vliegtuigvleugel). 247 Vgl. Rechtbank Zwolle 9 september 1998, Prg. 1998, 5075, r.o. 7.

Hierbij dient in het kader van de verkeersopvattingen onderscheid gemaakt te worden tussen de waarde die gehecht kan worden aan de aanwezigheid van een individuele verzekering en de waarde die gehecht kan worden aan de aanwe- zigheid van een praktijk van verzekeren. In het Vliegtuigvleugel-arrest oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van de aanwezigheid van een individuele verzekering dat‘in de omstandigheid dat het de schuldeiser was die zich voor een dergelijke schade door verzekering had gedekt, een aanwijzing kan worden gevonden dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor zijn rekening was’.248 Tjittes en Hartlief merken op dat de overweging in het Vliegtuigvleugel-arrest een gevaarlijke gedachtegang behelst, onder meer omdat een verzekering vaak voor de zekerheid wordt gesloten.249 Een aansprakelijkheidsverzekering is in principe bedoeld om aansprakelijkheid te dekken en niet om deze te scheppen.250 Daarbij is de vraag in hoeverre uit de aanwezigheid van een individuele ver- zekering een verkeersopvatting kan worden afgeleid.251 Hoewel door de Hoge Raad aanvaard wordt dat de aanwezigheid van een individuele verzekering relevant kan zijn bij de beoordeling van aansprakelijkheid, zo blijkt ook uit het Kuunders/Swinkels-arrest,252 vloeit uit één verzekering niet de verkeersopvatting voort dat het risico voor rekening van die partij komt. Voor het aannemen van een verkeersopvatting zal er op zijn minst sprake moeten zijn van een algemeen gebruik van verzekeren in de sector waarin de schuldenaar actief is.253

De aan- of afwezigheid van een individuele verzekering kan hooguit als nevenargument meegewogen worden bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van toerekening aan de schuldenaar.254 Indien de schuldenaar in het kader van een beroep op de tenzij-formule aanvoert dat hij niet verzekerd is, maar het in de bedrijfssector of beroepsgroep waartoe hij behoort wel gebruikelijk is om voor de betreffende schade een verzekering af te sluiten, dan zou het beroep op de tenzij- formule afgewezen kunnen worden omdat het risico naar verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Of dit in een concreet geval anders is, zal mede afhangen van de overige omstandigheden van het geval, zoals de draagkracht van partijen, de omvang van de mogelijke schade en de verhouding daarvan tot de hoogte van de

248 HR 5 januari 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AB6963, NJ 1968, 102, m.nt. G.J. Scholten (Vliegtuigvleugel). 249 Hartlief en Tjittes 1995, p. 28.

250 Idem.

251 Vergelijk Stein 1969, p. 335.

252 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels). In dit arrest ging het om de vraag of een beroep op een exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan- vaardbaar was. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter daarbij rekening zal moeten houden met alle omstandigheden waarop een beroep is gedaan door de partij die stelt dat een beroep op het exoneratiebeding onaanvaardbaar is.‘In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt’, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.6.

253 Vgl. Rogmans 2007, p. 31-32.

254 Vgl. Rogmans 2007, p. 32. Zoals reeds in paragraaf 4.5.5.3 naar voren kwam, is het mijns inziens dan ook terecht dat kritiek is geuit op de overweging van de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest, inhoudende dat‘in de omstandigheid dat het de schuldeiser was die zich voor een dergelijke schade door verzekering had gedekt, een aanwijzing kan worden gevonden dat naar verkeersopvattingen het desbetreffende risico voor zijn rekening was’.

contraprestatie.255 In dit kader is ook relevant of de schuldenaar de schade op een derde, zoals de producent van de zaak, kan verhalen.256Bovendien zal acht dienen te worden geslagen op de vraag welke partij het meest aangewezen was om zich tegen de schade te verzekeren,257hetgeen vastgesteld kan worden aan de hand van objectieve criteria, zoals de hoedanigheid van partijen en de aard van de potentiele schade.258

4.5.5.3.3 De wederzijdse deskundigheid

Relevant voor de vraag of toerekening aan de schuldenaar (on)redelijk is in het kader van artikel 6:77 BW, is de professionaliteit en deskundigheid van de schul- denaar.259 Dit kan afgeleid worden uit het arrest Smits/Royal Nederland.260 De Hoge Raad overwoog dat het hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechts- opvatting door te oordelen dat het gebrek van de hulpzaak voor rekening van de schuldenaar kwam:261

‘in aanmerking genomen dat het onderhavige geval daardoor gekenmerkt wordt dat het gaat om een professionele en gespecialiseerde bewaarnemer— t.w.: een bedrijf dat zaken in opslag neemt in een koel- en vrieshuis— en om een gebrek van een koelinstallatie in het koel- en vrieshuis waarin de partij kaaspoeder was opgeslagen’.

Ook de deskundigheid en professionaliteit van de schuldeiser, en de verhouding daarvan tot de deskundigheid en professionaliteit van de schuldenaar, zullen van invloed zijn op de vraag of het risico op grond van de tenzij-formule naar de schuldeiser dient te worden verschoven.262 Indien de schuldeiser uit hoofde van zijn deskundigheid weet of behoort te weten dat het bij hem bekende door de schuldenaar te gebruiken hulpmiddel ongeschikt is, dan kan op hem een waar- schuwingsplicht rusten.263 Indien hij die plicht verzaakt, kan het redelijk zijn toerekening aan de schuldenaar op grond van de tenzij-formule af te wijzen en het risico voor rekening van de schuldeiser te laten komen.

4.5.5.3.4 De aansprakelijkheid van de producent

In de MvA bij artikel 6:77 BW komt naar voren dat in artikel 6:77 BW geen ongelimiteerde aansprakelijkheid van de schuldenaar is opgenomen van- wege de mogelijkheid voor de gelaedeerde om de producent aan te spreken en de omstandigheid dat een genuanceerde regel beter zou zijn afgestemd op ‘de moderne maatschappelijke en technische ontwikkelingen die doen verwachten dat

255 HR 5 januari 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AB6963, NJ 1968, 102, m.nt. G.J. Scholten (Vliegtuigvleugel). 256 HR 13 december 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC3302, NJ 1969, 174, m.nt. G.J. Scholten (Polyclens). 257 Asser/Sieburgh 6-I 2016/351.

258 Zo zal immateriële schade doorgaans niet door een first party verzekering gedekt kunnen worden, maar wel door een third party verzekering.

259 Asser/Sieburgh 6-I 2016/351.

260 HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2511 (Smits/Royal Nederland). 261 HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2511, r.o. 3.4 (Smits/Royal Nederland). 262 Vgl. Kortmann 1991, p. 27.

263 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 17.

schaden door het falen van zaken die bij de uitvoering van een verbintenis wor- den gebruikt, zich in steeds meer en ook in steeds sterker uiteenlopende geval- len zullen gaan voordoen’.264 Zo zou het bij medische hulpzaken die door de producent met een gebrek in het verkeer zijn gebracht voor de hand kan liggen om de producent aan te spreken en een vordering jegens een hulpverlener af te wijzen.265 De rechter kan volgens de MvA hiertoe komen door de aansprakelijk- heid onder artikel 6:77 BW af te wijzen op grond van de tenzij-formule. Daar- bij wordt echter opgemerkt dat“de weg voor een verdere ontwikkeling [wordt] opengelaten. De ondergetekende geeft daaraan ook de voorkeur, omdat hetgeen hier van geval tot geval behoort te gelden mede afhankelijk zal zin van de maat- schappelijke opvattingen, terwijl deze opvattingen thans in beweging zijn”.266 Dit roept de vraag op of toerekening aan de schuldenaar op grond van artikel 6:77 BW krachtens verkeersopvatting onredelijk moet worden geacht indien de regeling van afdeling 6.3.3 inzake productaansprakelijkheid van toepassing is. Dit zou leiden tot een kanalisatie van artikel 6:77 BW naar artikel 6:185 BW. Dit artikel is van toepassing indien de ongeschiktheid van de hulpzaak het gevolg is van een gebrek.267 Deze vraag kan niet enkel aan de hand van de zojuist beschre- ven MvA beantwoord worden aangezien de daaruit voortvloeiende opvatting, zoals de minister aangeeft, mogelijk niet representatief (meer) is voor de huidige verkeersopvatting. Derhalve zullen overige omstandigheden bekeken worden die bij kunnen dragen aan beantwoording van de vraag.

Voor een bevestigend antwoord op de vraag pleiten de artikelen 6:173 en 7:24 BW die resp. zien op de aansprakelijkheid van de bezitter voor gebrekkige zaken en de aansprakelijkheid van de verkoper voor non-conforme zaken.268 In het tweede lid van beide artikelen is, indien de regeling betreffende de productaan- sprakelijkheid van toepassing is, de aansprakelijkheid gekanaliseerd naar de producent. De reden hiervoor is dat het niet wenselijk zou zijn als de aanspra- kelijkheid van de bezitter of verkoper groter zou zijn dan die van de produ- cent.269 De producent kan zich vrijtekenen voor aansprakelijkheid jegens de verkoper of (bedrijfsmatige) bezitter,270 terwijl deze partijen zich niet vrij

264 Volgens de toelichting is het eindpunt van deze ontwikkelingen moeilijk te voorzien en moet o.m. met aspecten van verzekering-technische aard rekening worden gehouden; Tweede Kamer 1975-1976, kamer- stuknummer 7729, ondernummer 6, p. 69 (MvA).

265 Tweede Kamer, 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 70 (MvA). 266 Idem.

267 Vgl. Tweede Kamer 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 68 (MvA):“het feit dat voor de uitvoering van een verbintenis een gebrekkige of om een andere reden daartoe ongeschikte zaak wordt gebruikt, [is] in de regel terug te voeren op menselijk falen, hetzij van degene die deze zaak gebruikt, hetzij van degene die haar voor dit gebruik aan de schuldenaar ter beschikking heeft gesteld, haar heeft vervaardigd, een bepaald onderdeel van die zaak heeft vervaardigd of in een nog eerder stadium heeft deelgenomen aan het productieproces waarvan de falende zaak het eindresultaat was.”

268 Vgl. Hartlief 2015, p. 1639.

269 Nota II Inv., Parlementaire Geschiedenis Boek 6 Inv., p. 1387 en TC, Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 159.

270 Artikel 6:192 lid 2 BW zorgt ervoor dat een particuliere bezitter niet bekneld kan raken. De producent mag zijn aansprakelijkheid niet uitsluiten of beperken ten aanzien van een niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelende derde, die mede voor de schade aansprakelijk is. Afwijking van de regresregels van artikel 6:101 en 6:102 BW jegens een particuliere bezitter is derhalve niet mogelijk. Derhalve wordt met artikel 6:173 lid 2 BW alleen de bedrijfsmatige bezitter beschermd. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/270.

kunnen tekenen jegens de gelaedeerde waardoor zij in een beknelde positie terecht zouden komen.271 De schuldenaar in de zin van artikel 6:77 BW zou eveneens in een dergelijke beknelde positie terecht kunnen komen.272 Bij de kanalisatie van artikel 6:173 BW en artikel 7:24 BW als argument voor het aannemen van een soortgelijke kanalisatie bij artikel 6:77 BW zijn echter meerdere kanttekeningen te plaatsen.

In de eerste plaats is op de kanalisatie van artikel 6:173 BW en artikel 7:24 BW in de literatuur veel kritiek geuit, waardoor dit niet vanzelfsprekend als referentie- kader kan worden aangenomen.273In de tweede plaats is de kanalisatie van artikel 6:173 BW vanuit een systematisch oogpunt, met het oog op de andere buiten- contractuele risicoaansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 BW, een vreemde eend in de bijt. Ook de ouder, de bezitter van een dier, de werkgever, de bezitter van een opstal, de gebruiker van een gevaarlijke stof, de exploitant van een stortplaats en van een mijnbouwwerk zijn risicoaansprakelijk jegens de gelaedeerde terwijl zij deze schade niet op een derde kunnen verhalen,274 en zich evenmin jegens de gelaedeerde kunnen disculperen.275Desalniettemin heeft de wetgever het risico op schade aan hen toebedeeld omdat dat, in verhouding tot de gelaedeerde, op grond van allerhande overwegingen, het meest wenselijk werd geacht. Ook het in het kader van de kanalisatie van artikel 6:173 BW aangevoerde argument dat het hanteren van dubbele risicoaansprakelijkheden moet worden vermeden, is niet geheel in lijn met de rest van afdeling 6.3.2 BW. Zo wordt ten aanzien van een gebrekkige opstal en een gevaarlijke stof ook een dubbele risicoaansprakelijk- heid gehanteerd.

In de derde plaats is ten aanzien van de kanalisatie van artikel 7:24 BW relevant dat het beschermen van de beknelde verkoper middels een kanalisatie tegenwicht biedt aan artikel 7:18 BW. Dit artikel bevat een vermoeden van non-conformiteit bij gebreken die zich binnen zes maanden openbaren en leidt tot een grote mate van consumentenbescherming. Met het oog op de omstandigheid dat de verkoper slechts een doorgeefluik is, wordt met de kanalisatie van artikel 7:24 BW een

271 De verkoper kan zich niet vrijtekenen jegens een consument is (artikel 7:6 BW). De bezitter zal doorgaans niet in een contractuele relatie tot de gelaedeerde staan en kan zijn aansprakelijkheid jegens de gelaedeerde derhalve niet uitsluiten.

272 Indien zijn voorman de aansprakelijkheid jegens hem heeft uitgesloten en hij zijn aansprakelijkheid jegens de schuldeiser niet uit kan sluiten in verband met artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub f of vanwege artikel 7:463 BW. Vgl. Van 2011, p. 47. Indien zijn voorman de aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten dan kan hij een regresvordering instellen of de voorman in vrijwaring oproepen en zal er geen sprake zijn van beknelling. Regres op de producent wordt bepaald door artikel 6:102 jo. 6:101 BW. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6- II 2017/133-134 en Rechtbank’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, JBPr 2005, 75, met nt. J.S. Kortmann. Indien een aansprakelijkheidsverzekeraar de schade heeft uitgekeerd aan de schuldenaar, dan staat de ((niet zo) tijdelijke)) verhaalsregeling van artikel 6:197 BW in beginsel in de weg aan regres van deze verzekeraar op de producent, maar daarop is een uitzondering gemaakt voor de aansprakelijkheidsverzekeraar die zich op een mede aansprakelijke persoon wil verhalen (art. 6: 197 lid 2 onder a BW).

273 Zie bijvoorbeeld Rossel 1992, p. 573 & 575; Krans 1997, p. 312; Hartlief 2001, p. 985; Van Boom & van Doorn 2006, p. 270; Asser/Hijma 7-I* 2013/445; van Wees 2015, par. 4.4.

274 Behoudens in geval van opzet of bewuste roekeloosheid (6:170 BW lid 3).

275 Behoudens art. 6:178 BW (van toepassing op de gebruiker van een gevaarlijke stof, de exploitant van een stortplaats en de exploitant van een mijnbouwwerk).

evenwicht gecreëerd tussen de vergaande bescherming van de consumentkoper en de positie van de verkoper.276 Afdeling 6.1.9 BW bevat niet een dergelijk artikel voor de schuldeiser die schade lijdt door een ongeschikte hulpzaak en de schuldenaar die een hulpzaak gebruikt voor de uitvoering van een verbintenis is, zoals in de vorige alinea naar voren kwam, niet slechts een doorgeefluik.277 In de vierde plaats is ten aanzien van de kanalisatie van artikel 7:24 BW relevant dat het bij artikel 7:24 BW om een andersoortige schuldenaar gaat dan de schuldenaar waar artikel 6:77 BW dikwijls op ziet. De verkoper is slechts een doorgeefluik,278 terwijl de gebruiker van een zaak door iemand is ingehuurd om een opdracht of werk te verrichten. Dit geeft de overeenkomst een andersoortig karakter dat beter aansluit bij de overeenkomst inzake aanneming van werk dan bij de koopovereenkomst. Zowel de overeenkomst inzake aanneming van werk, als de overeenkomst die in het kader van artikel 6:77 BW dikwijls centraal staat, dra- gen een dienstverleningskarakter.279In het kader van de vraag of artikel 6:77 BW een kanalisatie bevat of dient te bevatten, is het dan ook relevant om vast te stellen dat de aannemer van werk op grond van artikel 7:760 BW risicoaansprakelijk is voor het gebruik van ondeugdelijke zaken en deze aansprakelijkheid niet wordt gekanaliseerd naar de producent.280Dit terwijl ook de aannemer in een beknelde positie terecht zou kunnen geraken.281

In de vijfde plaats is van belang dat er krachtens Europese regelgeving een belangrijk verschil bestaat tussen de aansprakelijkheid van de verkoper (in de woorden van de Richtlijn Productaansprakelijkheid: leverancier) en de aanspra- kelijkheid van de gebruiker van een hulpzaak. Volgens lid 3 van de Richtlijn is de leverancier (als ware hij producent) aansprakelijk indien hij niet binnen een rede- lijke termijn de identiteit van de producent of degene die hem het product heeft geleverd, meedeelt aan de gelaedeerde.282 Het nationale recht mag geen aanspra- kelijkheid van de leverancier (jegens een consument) aannemen die afwijkt van de wijze waarop de richtlijn de verhouding tussen de producent en de leverancier heeft geschetst. Dit betekent dat het nationale recht geen risicoaansprakelijk van de leverancier mag hanteren op gelijke voet als de aansprakelijkheid van de producent. Dit laatste was aan de orde in Frankrijk en werd veroordeeld door het HvJ.283 De beoordelingsmarge van de lidstaten ten aanzien van de aanspra- kelijkheid voor gebrekkige producten wordt volgens het HvJ volledig door de

276 Asser/Hijma 7-I* 2013/444. 277 Vgl. Van 2011, par. 6.b. 278 Asser/Hijma 7-I* 2013/444.

279 Vgl. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/207; Kortmann 1991, p. 27.

280 Vgl. Kortmann 1991, p. 27. Zie ook Köster die schreef dat bij de vraag of de schuldenaar aansprakelijk is voor het gebruik van hulpzaken gekeken dient te worden of het contract gelijkenissen vertoont met een ander contract waarvoor in de wet een speciale regel voor de aansprakelijkheid voor zaken is opgenomen zodat die regel analogisch kan worden toegepast (Annotatie H.K. Köster bij HR 5 januari 1968 & HR 13 december 1968, AA 1969, p. 439).

281 In verband met artikel 6:233 sub a jo. 6:237 sub f of vanwege artikel 7:762 BW. 282 Vgl. Van Boom en van Doorn 2006, p. 266.

283 HvJ EU 25 april 2002, C-52/00, (Commissie/Frankrijk); HvJ EU 14 maart 2006, C-177/04, (Commissie/ Frankrijk).

richtlijn bepaald.284 Dit heeft het HvJ herhaald in een Deense prejudiciële procedure.285 Twee consumenten die voedselvergiftiging had opgelopen door het eten van eieren die zij in de winkel van Bilka hadden gekocht, stelden Bilka hiervoor aansprakelijk. Bilka riep de producent, Skov, in vrijwaring op. De rechter