A LGEMEEN EN INCIDENTEEL ONGESCHIKT

Een relevante vraag in het kader van de ongeschiktheid van de hulpzaak is of de hulpzaak in zijn algemeenheid ongeschikt dient te zijn voor toepassing van artikel 6:77 BW, of dat ook incidentele gebreken van in het algemeen geschikte zaken onder het toepassingsbereik van artikel 6:77 BW vallen. Scholtens stelde een soortgelijke vraag onder het OBW in zijn annotatie bij het Polyclens-arrest.176 In het Polyclens-arrest werd overwogen dat de schuldenaar er voor heeft in te staan dat de zaak die hij bij de uitvoering van een verbintenis gebruikt over het algemeen de eigenschappen bezit die het voor dit doel geschikt maken. Onduidelijk is echter of de Hoge Raad hiermee impliceerde dat de schuldenaar niet heeft in te staat voor de incidentele ongeschiktheid van de door hem gebruikte hulpzaken. Indien een zaak in het algemeen de eigenschappen bezit die het voor de uitvoering van de verbintenis geschikt doen zijn, is er dan geen sprake van ongeschiktheid indien deze zaak incidenteel disfunctioneert?

Een aanwijzing voor een antwoord op deze vraag kan gevonden worden in het Moffenkit-arrest dat rond dezelfde tijd als het Polyclens-arrest werd gewezen.177 In dit arrest kwam de vraag aan de orde of de levering van ondeugdelijk materi- aal aan een aannemer in strijd met de in acht te nemen zorgvuldigheid van de leverancier jegens de aanbesteder was. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag

174 Vgl. Memelink 2009, p. 323.

175 Vgl. Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 5. Vgl. De Jong 2017, p. 18. 176 HR 13 december 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC3302, NJ 1969, 174, m.nt. G.J. Scholten (Polyclens). 177 HR 25 maart 1966, ECLI:NL:PHR:1966:AC4642, NJ 1966, 279 (Moffenkit).

bevestigend en overwoog daarbij onder meer dat niet relevant is of het door de leverancier‘in de handel gebrachte materiaal in het algemeen, dan wel enkel het voor dit werk geleverde ondeugdelijk was’.178 Dit arrest is echter evenals het Polyclens-arrest onder het OBW gewezen en in het kader van aanneming van werk is bij artikel 7:760 BW afstand genomen van het dit uitgangspunt.179

Uit de jurisprudentie inzake artikel 6:77 BW lijkt te volgen dat bij dit artikel geen afstand is genomen van het in Moffenkit naar voren gebrachte uitgangspunt dat het onderscheid tussen algemene en incidentele ondeugdelijkheid niet relevant is. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de Rechtbank Utrecht over een locomotief met een brandstoftank die bij een breuk van één of meer peilglazen gedeeltelijk of volledig leeg kan lopen:180

‘ook indien er sprake is van een incidentele ongeschiktheid van een zaak die in zijn algemeen- heid wel geschikt is, [moet] de hulpzaak als ongeschikt (…) worden aangemerkt’.

Volgens de rechtbank kan in geval van een dergelijke incidentele ongeschiktheid slechts de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW uitkomst bieden aan de schulde- naar. Dit leidt de rechtbank af uit de overweging uit de parlementaire geschie- denis dat indien er sprake is van ‘een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek (…) de rechter tot deze oplossing moet kunnen komen aan de hand [van de tenzij-formule] van het slot van artikel 3a’.181De rechtbank leest in‘een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek’ een incidenteel falen en in ‘deze oplossing’ een afwijzing van de aansprakelijkheid. Deze overweging zal bij de bespreking van de tenzij-formule van artikel 6:77 BW verder aan bod komen.

Een tweede voorbeeld is een uitspraak van de rechtbank Arnhem waarin de aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor de Miragel Plombe, een versteviging/ kussentje aangebracht ter afdichting van een netvliesscheur in het oog, centraal stond.182 Bij slechts een aantal van de patiënten die de Miragel Plombe hadden ontvangen waren complicaties opgetreden; bij 90 procent van de patiënten gebeurde dit niet. Desalniettemin oordeelde de rechtbank dat de plombe onge- schikt is voor het beoogde doel en dat het ziekenhuis daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Dat het vereiste van ongeschiktheid van artikel 6:77 BW niet alleen ziet op in het algemeen ongeschikte zaken, maar tevens op incidenteel ongeschikte zaken heeft tot gevolg dat aan de aanwezigheid van een keurmerk geen doorslaggevende

178 HR 25 maart 1966, ECLI:NL:PHR:1966:AC4642, NJ 1966, 279 (Moffenkit), overweging betreffende het eerste middel.

179 Asser/Van den Berg 7-VI 2017/91.

180 Rechtbank Utrecht 6 juni 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0533, r.o. 4.14. Eveneens: Rechtbank Midden- Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643. Ogenschijnlijk anders: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 21 juli 2010, L&S 2011/125: ‘Niet is gesteld of gebleken dat de gebruikte Terumo- katheter van een type en fabricaat was dat in het algemeen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed’. 181 Tweede Kamer 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 70 (MvA).

182 Rechtbank Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606.

betekenis toekomt.183Een keurmerk, zoals een CE-markering bij medische hulp- zaken, zegt iets over de overeenstemming van de zaak met bepaalde publiekrech- telijke regels. Zo behelst een CE-markering de verklaring van de producent of van de door de producent ingeschakelde notified body dat de zaak voldoet aan de vereisten die voortvloeien uit de Richtlijn Medische Hulpmiddelen.184 De keu- ring van deze instantie kan beperkt blijven tot een controle van de administratie en de fabriek van de producent; een klinisch onderzoek naar de veiligheid van de hulpmiddelen is niet vereist.185

Een keurmerk zal dan ook enkel iets zeggen over de aanwezigheid van de vereisten die voortvloeien uit de regeling waaraan getoetst wordt en hooguit een indicatie vormen voor de algemene deugdelijkheid van een zaak.186 Zo oordeelde ook de Rechtbank Midden-Nederland in een zaak waarin het (wederom) ging over schade ontstaan op het spoor:187

“Met haar stelling dat het betreffende type wagon internationaal was goedgekeurd, betoogt ERS in wezen dat indien een hulpzaak in zijn algemeenheid geschikt is, aan toepassing van artikel 6:77 BW niet wordt toegekomen. De rechtbank wijst dit betoog af”.

De aanwezigheid van een keurmerk laat onverlet dat op een later moment kan blijken dat de zaak in het algemeen ondeugdelijk is, in het algemeen deugdelijk is maar incidenteel een gebrek kan vertonen of anderszins ongeschikt is voor de uitvoering van deze verbintenis, alwaar de Miragel Plombe en de locomotief voor- beelden van zijn.188 Dat een product met een keurmerk later ondeugdelijk kan blijken te zijn, blijkt ook uit een rapport van de Algemene Rekenkamer.189Bij het Europese waarschuwingssysteem van nationale markttoezichthouders (RAPEX) worden gemiddeld 1.600 meldingen per jaar gedaan van onveilige producten die een groot risico vormen voor de gezondheid of veiligheid van consumenten; ongeveer 800 van die meldingen gaan over producten met een CE-markering.190

183 Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643, r.o. 4.33. 184 93/42/EEG. Zie hoofdstuk 3 voor een uitvoerige bespreking van dit onderwerp.

185 Vgl. de annotatie van P. Verbruggen bij Rechtbank Amsterdam 20 januari 2016, TvC 2016, 4, p. 186. 186 Maar ook daarvoor niet van doorslaggevende betekenis zal zijn; vgl. voor de (ir)relevantie van registratie van

een geneesmiddel bij aansprakelijkheid van de producent HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652, m.nt. C.J.H. Brunner (Halcion).

187 Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643, r.o. 4.33.

188 Rechtbank Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606; Rechtbank Utrecht 6 juni 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0533; Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643; HR 13 december 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC3302, NJ 1969, 174. 189 Algemene Rekenkamer 2017, p. 5:“Maandelijks worden in de Europese Unie (EU) tientallen producten uit

de handel gehaald en/of teruggeroepen, omdat zij een (zeer) ernstig risico vormen voor de gezondheid of veiligheid van consumenten en professionele gebruikers. Opvallend is dat veel van de producten die uit de handel worden gehaald of worden teruggeroepen zijn voorzien van een zogenaamde‘CE-markering’”. 190 Algemene Rekenkamer 2017, p. 54.

4.5.3.4 ONGESCHIKT VANWEGE HET ‘ONGEBRUIKELIJKE POTENTIEEL’VAN DE