O NREDELIJKHEID VAN TOEREKENING OP GROND VAN DE OVERIGE OMSTANDIGHEDEN VAN HET GEVAL

4.5.5.4.1 De aard van de ongeschiktheid

In paragraaf 4.5.3.3 kwam naar voren dat de hoofdregel van artikel 6:77 BW van toepassing is op zowel algemeen als incidenteel ongeschikte hulpzaken. Daarbij is een uitspraak van de Rechtbank Utrecht over een ongeschikte locomotief

335 HvJ EU 14 juni 2007, C-6/05. 336 HvJ EU 14 juni 2007, C-6/05, r.o. 41. 337 Vgl. Hartlief 2015, p. 1639.

besproken waarin naar voren kwam dat in geval van incidentele ongeschiktheid slechts de tenzij-formule van artikel 6:77 BW uitkomst kan bieden aan de schuldenaar.338 De rechtbank baseert dit op de passage uit de parlementaire geschiedenis dat aansprakelijkheid achterwege zou kunnen blijven bij een voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek. De vraag is of de MvA hiermee doelde op incidenteel ongeschikte hulpzaken. Hoewel incidentele gebreken van in het algemeen geschikte zaken dikwijls niet te onderkennen zullen zijn voor de gebruiker van de zaak, lijkt deze opmerking in de MvA geen betrekking te heb- ben op de aard van de ongeschiktheid. De opmerking wordt gemaakt ten aanzien van producten die door de producent met een gebrek in het verkeer zijn gebracht en lijkt te impliceren dat, indien de producent aansprakelijk is en de schuldenaar het gebrek niet behoefde te kennen, de schuldenaar – ongeacht de aard van de geschiktheid – een beroep op de tenzij-formule kan toekomen. Zie hierover de vorige paragraaf onder het kopje‘de aansprakelijkheid van de producent’. Bij het toekennen van relevantie aan de aard van de ongeschiktheid dient in ogenschouw te worden genomen dat een redenering waarin het incidentele karakter van de ongeschiktheid relevant wordt bevonden, snel zal neigen naar een redenering voor het ontbreken van verwijtbaarheid, hetgeen niet zou aansluiten bij het karakter van artikel 6:77 BW.339

4.5.5.4.2 De aanwezigheid van een keurmerk

In de jurisprudentie is bij een beroep op de tenzij-formule reeds enkele malen relevant bevonden dat de zaak een keurmerk had ontvangen.340Zoals reeds naar voren kwam in paragraaf 4.5.3. leidt de aanwezigheid van een keurmerk in ieder geval niet tot het oordeel dat een zaak niet ongeschikt zou kunnen zijn voor de uitvoering van de verbintenis.341 Een keurmerk zegt slechts iets over de aanwe- zigheid van de vereisten die voortvloeien uit de regeling waaraan getoetst wordt

338 Rechtbank Utrecht 6 juni 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0533, r.o. 4.14. De rechtbank kwam tot het oordeel dat een beroep op de tenzij-formule de schuldenaar in casu niet kon baten, aangezien de toerekening van het falen van de hulpzaak aan hem niet onredelijk moest worden geacht. Dit omdat‘niet kan worden uitgesloten dat de oorzaak van het leeglopen van de brandstoftank gelegen is in een omstandigheid die in de risicosfeer van DB Schenker gelegen is, het optreden van steenslag als oorzaak daarvan niet als onvoorzienbaar kan worden aangemerkt en DB Schenker voor schade als de onderhavige verzekerd is’. 339 HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2511, NJ 1998, 168 (Smits/Royal Nederland) (De Hoge Raad

oordeelde dat de overweging van het hof, dat de schuldenaar zich er niet op kan beroepen dat zij vol- doende zorg in acht heeft genomen, nu het gebrek van de zaak voor haar rekening komt op grond van artikel 6:77 BW, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting); Rechtbank Utrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3544 (De schuldenaar stelde dat de tekortkoming geen verband hield met omstandigheden die zich in haar invloedssfeer bevonden. De rechtbank oordeelde dat dit in het kader van artikel 6:77 BW niet relevant is omdat dit artikel‘nu eenmaal meebrengt dat ook buiten de invloedssfeer van de schuldenaar gelegen oorzaken voor zijn risico komen’); Rechtbank Noord-Holland 5 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4193 (Volgens de schuldenaar zou toerekening niet redelijk zijn omdat de schade door haar niet hoefde te worden voorzien en zij daaraan geen schuld had omdat zij de kraan had laten keuren en niet had hoeven te weten dat de kabels ondeugdelijk waren. De rechtbank overwoog:‘artikel 6:77 BW [brengt] nu eenmaal mee dat ook buiten de invloedssfeer van de schuldenaar gelegen oorzaken voor zijn risico komen’). Zie ook de annotatie van Dute bij rechtbank Amsterdam 20 januari 2016, TvGR 2016/44. 340 In de medische context. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 15 januari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3600; Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179; Rechtbank Amsterdam, 20 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:212; Rechtbank Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3491; Rechtbank Limburg 31 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4981.

341 Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 12 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5643, r.o. 4.33.

en vormt hooguit een indicatie voor de algemene deugdelijkheid van een zaak.342 Dit laat onverlet dat op een later moment kan blijken dat de zaak in het alge- meen ondeugdelijk is, een in het algemeen deugdelijke zaak incidenteel een gebrek kan vertonen of de zaak anderszins ongeschikt kan zijn voor de uitvoering van deze verbintenis.343De hoofdregel van 6:77 BW kan derhalve van toepassing zijn op een zaak met een keurmerk. In overeenstemming met hetgeen is opgemerkt ten aanzien van de incidentele ongeschiktheid in de vorige alinea, sluit dit niet uit dat aan de aanwezigheid van een keurmerk waarde gehecht kan worden bij de beoordeling van een beroep op de tenzij-formule. Zo zou de aanwezigheid van een keurmerk aan de orde kunnen komen in het kader van de beoordeling van de omstandigheid dat de schuldenaar een aanbestedingsprocedure heeft gevolgd voor de aankoop van het hulpmiddel.344Deze omstandigheid zou mogelijkerwijs tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake was van een beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar.345 Of dit ertoe dient te leiden dat toerekening aan de schul- denaar onredelijk is, zal afhangen van de vraag tot wiens risicosfeer deze beperking in het concrete geval behoort. De relevantie van de aanwezigheid van een keur- merk zal niet dienen te liggen in de vraag of de schuldenaar voldoende zorg in acht heeft genomen bij de aanschaf van zaken. Deze vraag is bij een risicoafweging zoals die plaats dient te vinden in het kader van artikel 6:77 BW in beginsel niet van belang.346

4.5.6 JURISPRUDENTIE INZAKE DE AANSPRAKELIJKHEID VOOR HULPZAKEN IN