O NGESCHIKT VANWEGE HET ‘ ONGEBRUIKELIJKE POTENTIEEL ’ VAN DE HULPZAAK TOT HET VEROORZAKEN VAN SCHADE ?

In het kader van de uitleg van het ongeschiktheidscriterium en het onderscheid tussen algemene en incidentele ongeschiktheid is tot slot relevant om stil te staan bij een arrest van Hof van Justitie (HvJ) uit 2015.191Deze zaak, die in hoofdstuk 2 reeds aan de orde is gekomen, ging over productaansprakelijkheid voor pace- makers en implanteerbare defibrillatoren. Een onderdeel van een bepaald type pacemakers bleek geleidelijk aan gebreken te kunnen gaan vertonen waardoor de batterij voortijdig leeg raakte met als gevolg dat de‘telemetriefunctie en/of de hartstimulatiebehandeling’ zonder voorafgaande waarschuwing stopte. Ook van de implanteerbare defibrillatoren bleek een onderdeel gebreken te kunnen vertonen waardoor de behandeling door de defibrillatoren werd onderbroken en de appa- raten een eventuele dodelijke verstoring van het hartritme niet zouden opmerken en niet de voor de patiënt levensreddende schok zouden geven. Nadat patiënten op basis van een advies van de producent deze apparaten preventief hadden laten verwijderen, poogden zij de schade op de producent te verhalen op grond van de (geïmplementeerde) Richtlijn Productaansprakelijkheid. Voor productaansprake- lijkheid is vereist dat er sprake is van een gebrekkig product. Relevant in deze zaak was dat niet vast was komen te staan dat de (individuele) pacemakers en defibrillatoren van deze patiënten het omschreven gebrek vertoonden. De vraag rees derhalve of het gebrekkigheidscriterium vereist dat moet worden vastgesteld dat het product van de betreffende patiënt het gebrek vertoont of dat de vaststel- ling dat de producten vallen binnen een groep of serie van producten die een potentieel gebrek vertonen voldoende is. Deze vraag stelde de Duitse rechter die in deze zaken diende te oordelen aan het HvJ.

Het HvJ slaat bij de beantwoording van deze vraag acht op de bijzonder hoge veiligheidseisen die de patiënt van deze producten mag verwachten en het ‘ongebruikelijke potentieel’ van de producten tot het veroorzaken van schade aan de persoon. Vervolgens komt het tot het antwoord dat alle producten die vallen bin- nen een groep of serie producten met een potentieel gebrek als gebrekkig worden aangemerkt.192 Het gebrek van het betrokken product hoeft niet te worden aan- getoond.193

Hoe verhoudt dit zich tot het ongeschiktheidscriterium van artikel 6:77 BW? In de lagere rechtspraak is reeds aangevoerd dat op grond van deze uitspraak ook de individuele ongeschiktheid van een (medische) hulpzaak niet hoeft te worden aangetoond als deze tot een serie producten behoort die een potentieel gebrek vertonen.194Voor deze opvatting bestaan goede argumenten. Betoogd kan worden dat een product dat een veiligheidsrisico bevat omdat het tot een serie producten

191 HvJ EU 5 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:148 (Boston Scientific Medizintechnik). 192 R.o. 40-41.

193 R.o. 41.

194 Rechtbank Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.4. Zie tevens Van Leeuwen en Verbruggen 2015, par. 5.2.

behoort die een dergelijk ‘ongebruikelijk’ risico in zich bergen, als middel ongeschikt is voor het met de uitvoering van de verbintenis beoogde doel. Hiervoor zal van belang zijn wat de aard van de betreffende verbintenis is; er zal eerder sprake zijn van ongeschiktheid ten gevolge van een veiligheidsrisico indien de veiligheid van de schuldeiser een belangrijk element van de verbintenis van de schuldenaar is. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn in een medische context, alwaar de veiligheid van de patiënt een centraal belang vormt. Het arrest van het HvJ zag ook op deze context.

Anderzijds bestaan er goede argumenten voor het betoog dat de brede uitleg van het gebrekkigheidscriterium door het HvJ niet doorgetrokken kan worden naar het ongeschiktheidscriterium van artikel 6:77 BW. Dit omdat het om een ander- soortig criterium gaat. Zo merkt de A-G in zijn conclusie voor het arrest van het HvJ op dat uit de strekking van de richtlijn productaansprakelijkheid volgt dat het bij de aansprakelijkheid van de producent voor gebrekkige producten niet zozeer gaat om het gebrek in het product, maar het ontbreken van de veiligheid die het publiek mag verwachten. Als vaststaat dat een product‘exact dezelfde kenmerken vertoont als andere producten waarvan vaststaat dat zij een risico van gebrekkig- heid vertonen dat veel hoger is dan normaal, of waarvan al een groot aantal gebre- ken zijn opgetreden’, dan is het publiek gerechtigd te twijfelen aan de veiligheid van dat product.195Het aannemen van gebrekkigheid ligt dan voor de hand. Dit is anders bij een contractuele grondslag als artikel 6:77 BW, waarvoor een meer rela- tief criterium geldt en de geschiktheid van deze zaak in relatie tot deze verbintenis met deze schuldeiser ter beoordeling staat.

Dit sluit niet uit dat het voor productaansprakelijkheid geldende objectieve criterium van de veiligheid die het grote publiek mag verwachten een rol kan spelen bij de beoordeling van de geschiktheid in het kader van artikel 6:77 BW. Indien het publiek gerechtigd is te twijfelen aan de veiligheid van een zaak van- wege het veiligheidsrisico dat kleeft aan producten uit dezelfde serie waardoor de zaak een‘ongebruikelijk potentieel’ tot het veroorzaken van schade bevat, dan zou dit kunnen wijzen op algemene ongeschiktheid van de zaak voor de uitvoering van een verbintenis waarbij het veroorzaken van schade doorgaans niet de bedoeling is. Echter, indien de schuldenaar bewijst dat er geen sprake is van incidentele ongeschiktheid omdat de in casu gebruikte zaak het gebrek niet vertoonde,196dan rijst de vraag of alsnog geoordeeld moet worden dat er sprake is van algemene ongeschiktheid vanwege de aanwezigheid van een (niet gerealiseerd) veiligheids- risico. Neem bijvoorbeeld de hiervoor besproken Miragel Plombe, een verstevi- ging/kussentje aangebracht ter afdichting van een netvliesscheur in het oog dat bij 10% van de patiënten complicaties blijkt te veroorzaken en bij een deel van die 10% van chemische samenstelling verandert, zwelt en fragmenteert.197Stel dat

195 Conclusie Y. Bot bij HvJ EU 5 maart 2015, ECLI:EU:C:2014:2306 (overweging 33).

196 De bewijslast ten aanzien van de geschiktheid van de zaak en het dientengevolge ontbreken van toereken- baarheid op grond van artikel 6:77 BW rust op de schuldenaar (zie paragraaf 4.5.7). Bij de regeling inzake productaansprakelijkheid rust de bewijslast ten aanzien van de gebrekkigheid van de zaak op de gelaedeerde. 197 Rechtbank Arnhem 28 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606.

een patiënt, anders dan in de casus die voorlag bij de Rechtbank Arnhem, de plombe preventief heeft laten verwijderen nadat hij bekend is geworden met het potentiële risico op complicaties en de schade die hij dientengevolge heeft gele- den op de hulpverlener wenst te verhalen op grond van artikel 6:74 jo. 6:77 BW. Indien de hulpverlener in deze procedure aan zou kunnen tonen dat de plombe van deze patiënt het risico niet bevatte, dan is de vraag of desalniettemin geoordeeld moet worden dat er sprake is van een ongeschikte hulpzaak vanwege het risico dat kleeft aan plombes uit dezelfde serie waardoor de plombe een ‘ongebruikelijk potentieel’ tot het veroorzaken van schade bevat. Bij de beantwoording van deze vraag zal de (genoemde) aard van de verbintenis leidend dienen te zijn en zal er eerder sprake zijn van ongeschiktheid ten gevolge van een veiligheidsrisico indien de veiligheid van de schuldeiser een belangrijk element van de verbintenis van de schuldenaar is, zoals in de medische context.

4.5.4 Gebruik ter uitvoering van deze verbintenis

Zoals reeds meermaals aan de orde kwam, gaat het bij artikel 6:77 BW om het gebruik tijdens de uitvoering van de verbintenis. In de formulering hiervan in artikel 6:77 BW zitten twee belangrijke elementen verscholen:‘gebruik’ en ‘de verbintenis’.

4.5.4.1 GEBRUIK

In het woord‘gebruik’ dient gelezen te worden dat het begrip hulpzaak zich niet uitstrekt tot aan de schuldeiser afgeleverde zaken, maar slechts tot gebruikte zaken.198 Indien persoon A bijvoorbeeld schilder B inhuurt om zijn huis te schil- deren, dan is het blik verf dat B aan A levert zodat A zelf, na afronding van het schilderwerk van B, eventuele vervagingen kan bijwerken, geen hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW. Het blik verf dat B echter zelf gebruikt om aan de opdracht van A te voldoen, het schilderen van het huis, is wel een hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW. Indien deze gebruikte verf ondeugdelijk is en schade veroor- zaakt aan het huis van B, heeft A in beginsel een vordering op B op grond van artikel 6:77 BW. Indien de door B aan A geleverde verf echter ondeugdelijk is, dan zal een tekortkoming niet op grond van artikel 6:77 BW, maar op grond van de verkeersopvattingen ex artikel 6:75 BW toegerekend worden aan B. Indien B een professionele partij is en A een consument, dan moet aan de hand van artikel 7:24 BW worden beslist of A de schade op B of op de producent van de verf kan verhalen.

In voornoemd voorbeeld komt het onderscheid tussen afgeleverde en gebruikte zaken duidelijk naar voren. Dit onderscheid is echter, met name in de medische context, niet altijd eenvoudig te maken.199Zo vroeg Kleemans zich reeds in 1993

198 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 7. Vgl. Rechtbank Rotterdam 30 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6692, r.o. 4.11.

199 Kortmann 1991, p. 27-28; Kleemans 1993, p. 151.

ten aanzien van de geneeskundige behandeling af of een prothese of pacemaker gekwalificeerd moet worden als een hulpzaak.200 Bergkamp meende dat, indien het vervaardigen en aanpassen van een pacemaker centraal staan, de pacemaker geen hulpzaak is maar een voorwerp van de overeenkomst.201

Het Gerechtshof Amsterdam werd in 1988, in een geval waarin een na inbrengen defect geraakte pacemaker centraal stond, geconfronteerd met dit onderscheid.202 De patiënt had zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met het zie- kenhuis (mede) de verplichting tot verkoop en levering van de pacemaker omvatte en dat het ziekenhuis bij die verplichting tot levering van de pacemaker tekort was geschoten. Het hof oordeelde dat de kwalificatie‘levering’ niet onjuist was, maar dat

“de strekking van de nu veronderstelde overeenkomst met het ziekenhuis kennelijk was het doen implanteren van een pacemaker door de cardioloog, dr X, opdat de hartklachten van appellant zouden verminderen. Gelet op deze strekking lag in de overeenkomst het accent op de behandeling door de specialist en de daarbij komende ziekenhuisvoorzieningen, aan welke elementen de levering van de pacemaker ondergeschikt is geweest [cursief JTH]. In het kader van de totale overeenkomst dient de pacemaker te worden aangemerkt als een hulpzaak in de zin van 6.1.8.3a NBW [thans artikel 6:77 BW, JTH].”203

Deze overweging sluit aan bij de eerder geponeerde stelling dat bij (de aanspra- kelijkheid voor) hulpzaken in het kader van artikel 6:77 BW de middel-doel verhouding van belang is. Het doel van de verbintenis van het ziekenhuis in het arrest was niet de levering van een pacemaker, maar het verminderen van de hartklachten van de patiënt en de pacemaker werd als middel ingezet om dit doel te bereiken.

Het onderscheid tussen afgeleverde en gebruikte zaken kwam ook aan de orde in een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem uit 2000.204 Het hof diende de aan- sprakelijkheid voor het plaatsen van twee lekkende borstprothesen te beoordelen en moest in dat kader ingaan op de vraag of de prothesen als afgeleverde zaken of als hulpzaken gekwalificeerd dienden te worden. Bij beantwoording van deze vraag achtte het hof relevant dat de behandelend arts in de regel de prothese kiest en de patiënt hier slechts over inlicht. De patiënt zou zich er in het algemeen niet bewust van zijn hoe de keuze voor en de bestelling van de prothesen is geor- ganiseerd. Daarnaast overwoog het hof dat de prothesen slechts onderdeel van een veel meer omvattende geneeskundige behandeling uitmaakten. Volgens het hof mocht de patiënt de behandelend arts verantwoordelijk houden voor de keuze en het betrekken van de soort en het merk van de prothesen en de feitelijke implantatie daarvan.205Of deze verantwoordelijkheid volgt uit de levering of het gebruik van

200 Kleemans 1993, p. 151. 201 Bergkamp 1991, p. 316.

202 Gerechtshof Amsterdam 7 januari 1988, TvGR 1989, 99. 203 Gerechtshof Amsterdam 7 januari 1988, TvGR 1989, 99, r.o. 4.5. 204 Gerchtshof Arnhem 27 juni 2000, VR 2002, 112.

205 Idem.

een hulpzaak, liet het hof in het midden omdat de arts voor de deugdelijkheid van de geïmplanteerde prothesen in diende te staan – ongeacht de vraag of het hulpzaken of afgeleverde zaken betreft.206 Dit aangezien de behandelend arts de prothese bij het verwijderen daarvan, na het constateren van het lek, had beschadigd en een gedocumenteerd na-onderzoek ontbrak. De overweging dat de prothesen een onderdeel vormden van een meeromvattende geneeskundige behandeling bevat echter een aanwijzing dat, indien het verwijtbare gedrag van de hulpverlener had ontbroken, de zaak als een hulpzaak gekwalificeerd zou zijn en de tekortkoming op grond van artikel 6:77 BW aan de hulpverlener zou kunnen worden toegerekend. De prothesen waren een middel om te voldoen aan het doel van de verbintenis van de hulpverlener: het reconstrueren van de borsten na een amputatie om de‘fysieke en psychische gevolgen’ van de amputatie te verzach- ten.207

In 2007 diende ook de Rechtbank Amsterdam zich uit te laten over de aanspra- kelijkheid voor lekkende borstprothesen208De rechtbank kwam tot het oordeel dat de prothesen zijn aan te merken als afgeleverde zaken. De prothesen waren volgens de rechtbank verschaft als een van de prestaties waartoe de kliniek zich had ver- bonden.209 In deze zaak zou evenwel betoogd kunnen worden dat de levering van de prothesen ondergeschikt was aan het verrichten van de borstvergroting en de prothesen‘slechts’ als middel werden gebruikt om dat doel te verwezenlijken. Dat de kwalificatie hulpzaak in plaats van afgeleverde zaak evengoed gehan- teerd zou kunnen worden in voornoemde situatie blijkt ook uit uitspraken van het Gerechtshof’s-Hertogenbosch en de rechtbank Amsterdam uit resp. 2014 en 2016.210 Het ging hier in beide zaken wederom om de aansprakelijkheid voor borstimplantaten. De patiënt heeft volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geen implantaten gekocht, maar met de hulpverlener een behandelingsovereen- komst gesloten waarbij de hulpverlener‘de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en dient te handelen in overeenstemming met de op hem rus- tende verantwoordelijkheid die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’.211 Ook de Rechtbank Amsterdam oordeelt dat de zaken zijn gebruikt bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Het doel van deze overeenkomst was het uitvoeren van een borstreconstructie of – vergroting. Een dergelijke overeenkomst heeft een bredere strekking dan enkel de aflevering van het implantaat. Het implantaat dient niet alleen afgeleverd, maar ook ingebracht te worden. Bovendien dienen er nacontroles plaats te vinden. Dit zijn allemaal onderdelen van een meeromvattende geneeskundige behandeling. Hoe- wel de aflevering een belangrijk onderdeel van de behandeling vormt, is de afle- vering dienstig aan de behandeling en vormt het niet de kern van de verbintenis, aldus de rechtbank.

206 Idem.

207 Gerechtshof Arnhem 27 juni 2000, ECLI:NL:GHARN:2000:AK4321, VR 2002, 112., r.o. 3.7. 208 Rechtbank Amsterdam 11 juli 2007, JA 2007, 145.

209 Idem.

210 Gerechtshof’s-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936; Rechtbank Amsterdam, 20 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:212.

211 Gerechtshof’s-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936, r.o. 3.6.2.

Het zal sterk van de omstandigheden van het individuele geval afhangen welke kwalificatie beter aansluit bij de situatie.212 Zowel in als buiten de medische context zal er sprake zijn van een hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW indien de verbintenis van de schuldenaar een bredere strekking heeft dan de levering van de zaak en de levering ondergeschikt is aan de overige elementen van de verbintenis. De zaak is dan niet het voorwerp van de verbintenis maar slechts een middel om het met de verbintenis beoogde doel te bereiken.

Aangezien de schuldeiser de tekortkoming dient te bewijzen, zal hij dienen te stellen in wat voor soort verbintenis de schuldenaar is tekortgeschoten. Indien de schuldeiser een consument is, zal het in een situatie waarin het onderscheid tus- sen levering en gebruik van een hulpzaak niet direct duidelijk is, voor de hand liggen om niet te betogen dat op de professionele schuldenaar een verbintenis tot levering rustte. Dit met het oog op de kanalisatie van artikel 7:24 BW. Krachtens het tweede lid van dit artikel ligt de aansprakelijkheid voor non-conforme afgeleverde zaken in beginsel bij de producent en niet bij de leverancier. In drie situaties is dat anders: indien de leverancier het gebrek kende of behoorde te ken- nen, indien hij de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd of de schade minder dan 500 euro bedraagt. In de medische context zal het onderscheid tussen levering of gebruik in de eerste situatie niet bijzonder relevant zijn aangezien er in beide gevallen sprake zal zijn van een schending van de zorgplicht van de hulpverle- ner.213 De tweede en derde situatie zullen zich in de medische context evenmin snel voordoen.