O NREDELIJKHEID VAN TOEREKENING OP GROND VAN DE INHOUD EN STREKKING VAN DE RECHTSHANDELING WAARUIT DE VERBINTENIS

VOORTSPRUIT

4.5.5.2.1 Inspannings- en resultaatsverbintenissen

Toerekening van een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een onge- schikte hulpzaak kan onredelijk zijn met het oog op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortvloeit. Uit de inhoud en strekking van de rechtshandeling kan voortvloeien dat op de schuldenaar een inspannings- verbintenis rust. In de literatuur is naar voren gebracht dat, indien de schuldenaar de vereiste inspanning heeft geleverd, het onredelijk zou zijn om hem zonder schuld aansprakelijk te houden voor de schade die is ontstaan ten gevolge van de zaak die hij heeft gebruikt.220Deze opvatting is geworteld in de MvA waarin werd

217 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 14.

218 Tweede Kamer 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 70 (MvA). 219 Artikel 6:77 BW.

220 Santen 2013, p. 7; Van Beurden 2015, p. 3; Ramaekers 2016, p. 2.2.2. Zie ook Rechtbank Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.9.

opgemerkt dat voorzichtigheid geboden is bij het aannemen van aansprakelijkheid van een hulpverlener omdat bij een geneeskundige behandeling niet een bepaald resultaat zal zijn toegezegd en op de hulpverlener slechts een zorgplicht rust.221 Een vordering jegens een hulpverlener zou kunnen worden afgewezen indien deze de van hem vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

De vraag die hierbij rijst is in welk kader de kwalificatie van de verbintenis als inspannings- of resultaatsverbintenis relevant is. In beginsel is dat in het kader van de tekortkoming ex artikel 6:74 BW: om te beoordelen of de door de schuldenaar geleverde prestatie afwijkt van de prestatie waartoe hij verplicht was, kan het relevant zijn om vast te stellen of hij een inspanning diende te leveren of voor een bepaald resultaat in stond.222 Zoals reeds in paragraaf 4.4.2 naar voren kwam, zullen voor de schuldenaar uit een overeenkomst dikwijls zowel inspannings- als resultaatsverplichtingen voortvloeien en kan van een bepaalde overeenkomst niet in zijn algemeenheid gezegd worden dat deze enkel inspannings- of resultaats- verbintenissen bevat.223 Bovendien laat de kwalificatie van de hoofdverbintenis van een schuldenaar als inspanningsverbintenis onverlet dat hieruit deelverbin- tenissen kunnen voortvloeien die het karakter van een resultaatsverbintenis hebben.224 Op een schuldenaar die zaken gebruikt bij de uitvoering van zijn verplichting uit de overeenkomst zal zoals gezegd in beginsel een resultaatsver- bintenis rusten; de schuldenaar staat ervoor in dat de zaken die hij gebruikt bij de uitvoering van zijn verplichting uit de overeenkomst deugdelijk zijn.225 Dit is echter niet per definitie het geval aangezien de inhoud en daarmee de kwalificatie van de verbintenis van de schuldenaar in een concreet geval door middel van uitleg zal worden vastgesteld.

Indien, al dan niet met behulp van de kwalificatie van de verbintenis als inspan- nings- of resultaatsverplichting, de tekortkoming is vastgesteld, komen we krachtens het systeem van artikel 6:74 en 6:75 BW toe aan de toerekening. Bij de vraag of een tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend, maakt de wet geen onderscheid tussen de toerekening van een tekortkoming in de nako- ming van een inspanningsverbintenis en de toerekening van een tekortkoming in de nakoming van een resultaatsverbintenis. In beide gevallen kan de tekortkoming aan de schuldenaar worden toegerekend op grond van schuld of risico en in beide gevallen kan er sprake zijn van overmacht.226 Het zal aan de schuldenaar zijn om deze overmacht aan te tonen.227 Vergelijk wederom Mijnssen:228

221 Tweede Kamer 1975-1976, kamerstuknummer 7729, ondernummer 6, p. 70 (MvA).

222 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 8; Asser/Sieburgh 6-I 2016/192. 223 Schoordijk 1979, p. 209; Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 8; Mijnssen 1978,

p. 19.

224 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 8.

225 Zie paragraaf 4.4.2 Vgl. Suijling 1934, p. 306; Houwing 1953, nr. 15; Asser/Rutten 1967, p. 266; Annotatie G.J. Scholten bij HR 13 december 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC3302, NJ 1969, 174.

226 Zie bijvoorbeeld HR 4 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU8176 , r.o. 3.4:‘Voorzover het bestreden oordeel van het hof gebaseerd is op de opvatting dat een schuldenaar die een bepaald resultaat heeft toegezegd, toerekenbaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten indien dat resultaat niet wordt bereikt (…) is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan’. Zie ook Broekema-Engelen, GS Verbintenis- senrecht, art. 6:74 BW, aant. 8.

227 Zie paragraaf 2.6 over de bewijslastverdeling in het kader van artikel 6:74 en 6:75 BW. 228 Mijnssen 1978, p. 19-20.

“Bij schade ontstaan bij de uitvoering van een verbintenis bestaat er daarom in het algemeen aansprakelijkheid zonder dat behoeft te worden onderzocht waardoor [door de schending van een inspannings- of resultaatsverplichting, JTH] die schade is ontstaan. Wil de schuldenaar wor- den ontheven van die aansprakelijkheid, dan zal hij hem bevrijdende omstandigheden moeten aantonen.”

In het verlengde hiervan lijkt de relevantie van dit onderscheid bij de beoorde- ling van de toerekenbaarheid op grond van artikel 6:77 BW afgewezen te moe- ten worden. Ook bij de tekortkoming die het gevolg is van de schending van een inspanningsverplichting is toerekening aan de schuldenaar op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW mogelijk. Zo stelt ook Tjong Tjin Tai in het kader van de overeenkomst van opdracht. De omstandigheid dat uit een overeen- komst van opdracht veelal een inspanningsverbintenis voortvloeit, vormt volgens hem– ‘wat er ook zij van het onderscheid’ – geen reden ‘voor een categorische uitzondering’ op de hoofdregel van artikel 6:77 BW.229

4.5.5.2.2 De beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar door de schuldeiser

Toerekening aan de schuldenaar van de ongeschikte hulpzaak zou onredelijk kunnen zijn indien zijn keuzevrijheid ten aanzien van de te gebruiken zaak is beperkt. Een beperking van de keuzevrijheid kan zich voordoen indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser de zaak heeft uitgekozen.230 Aan de aanspra- kelijkheid van de schuldenaar ligt onder meer ten grondslag dat het risico op schade door een ongeschikte zaak voor rekening van degene moet komen die dat risico in het leven roept (door die zaak uit te kiezen en te gebruiken). Als de schuldeiser de te gebruiken zaak uitkiest, dan roept die partij het risico van ongeschiktheid van die zaak in het leven en niet de schuldenaar die deze zaak slechts gebruikt op voorschrift van zijn wederpartij. Het risico dient in een dergelijk geval voor rekening van de schuldeiser te komen.231 Dit blijkt reeds uit het Moffenkit-arrest uit 1966.232 De Hoge Raad overwoog:233

‘dat de aanbesteder in ieder geval niet voor rekening van de aannemer kan laten gebreken welke uitsluitend het gevolg zijn van de ondeugdelijkheid van door de aannemer op voorschrift van de aanbesteder van derden betrokken materiaal’.

229 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/207. Vgl. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2511, NJ 1998, 168 (Smits/Royal Nederland).

230 Vgl. Rechtbank Zwolle 9 september 1998, Prg. 1998, 5075, r.o. 7.

231 Vgl. de conclusie van A-G Van Oosten voor het Vliegtuigvleugel-arrest (NJ 1968, 102). Hij merkte ten aanzien van het verweer van Zentveld dat het personeel van Fokker aan hem zou hebben opgedragen zijn kraan op een manier te bedienen die hij zelf niet wenste op dit, indien juist bevonden, tot toerekening van het risico aan Fokker zou moeten leiden.

232 HR 25 maart 1966, ECLI:NL:PHR:1966:AC4642, NJ 1966, 279 (Moffenkit). 233 Idem.

Deze regel is inmiddels in artikel 7:760 BW opgenomen. Lid 1 bevat een aan- sprakelijkheid van de aannemer voor de zaken die hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik en krachtens lid 2 jo. lid 3 geldt daarop een uitzondering in geval van een beperking van de keuzevrijheid door de opdrachtgever.234

In het kader van artikel 6:77 BW is de invloed van de beperking van de keu- zevrijheid van de schuldenaar aan de orde in een procedure over de aansprake- lijkheid van de hulpverlener voor het anticonceptiemiddel Implanon.235 Veel vrouwen hadden zelf voor het product Implanon gekozen. Toen ze na de implan- tatie van het anticonceptiemiddel alsnog zwanger werden, stelden ze niet alleen de producent, maar ook de hulpverleners aansprakelijk. Ten aanzien van de aanspra- kelijkheid van de hulpverleners op grond van artikel 6:77 BW oordeelde de Recht- bank’s-Hertogenbosch dat de in artikel 6:77 BW neergelegde aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken alleen geldt bij keuzevrijheid van de schuldenaar om naar eigen inzicht hulpmiddelen in te schakelen.

De Rechtbank Limburg oordeelde in gelijke zin in een procedure over de aan- sprakelijkheid voor schade ontstaan door het gebruik van ongeschikte lijm bij het bouwen van straatmeubilair.236De schuldenaar had in deze zaak een andere soort lijm gebruikt dan hij normaliter gebruikte, omdat de schuldeiser extra personeel aan de schuldenaar had geleverd en dit (ongeschoolde) personeel niet met de lijm kon werken die de schuldenaar normaliter gebruikte. Hierdoor heeft de schuldeiser volgens de rechtbank de keuzevrijheid van de schuldenaar beperkt.237 Door de gedragingen van de schuldeiser is de schuldenaar overgestapt op de (uiteindelijk) ongeschikte lijmsoort. Deze situatie is volgens de rechtbank gelijk te stellen met de situatie waarin de opdrachtgever‘voorschrijft een bepaald – naar later blijkt naar zijn aard (functioneel) ongeschikt– materiaal te gebruiken’. De gevolgen van de door de opdrachtgever‘voorgeschreven’ ongeschikte lijm, dienen voor zijn reke- ning te komen, aldus de rechtbank. De rechtbank laat in het midden of het hier om een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk gaat en oordeelt dat toerekening aan de schuldenaar in beide gevallen onredelijk is; in het eerste geval op grond van de tenzij-formule van artikel 6:77 BW en in het tweede geval op grond van artikel 7:760 lid 3 BW.

Op grond van artikel 7:760 BW inzake aanneming van werk komt de schuldenaar geen beroep op het ontbreken van keuzevrijheid toe in geval van de schending van een waarschuwings-/zorgplicht. Indien de schuldeiser de ongeschikte zaken heeft

234 Lid 2 ziet op feitelijke ter beschikking stelling door de opdrachtgever, maar de gevolgen hiervan (geen verschuiving van het risico naar de aannemer, tenzij een waarschuwingsplicht is geschonden) zijn volgens lid 3 ook van toepassing op de situatie dat de opdrachtgever de keuzevrijheid van de aannemer beperkt door voor te schrijven welke zaken de aannemer dient te gebruiken bij de uitvoering van de verbintenis. Asser/ Van den Berg 7-VI 2017/91:‘het voorschrijven van een materiaal dat ongeschikt is voor het doel waarvoor het is bestemd, [valt] te beschouwen als een verkeerde ontwerpkeuze van de opdrachtgever die krachtens art 7:760 lid 3 BW voor zijn rekening komt’. Dit geldt overigens slechts voor incidentele ongeschiktheid. 235 Rechtbank’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, ECLI:NL:RBSHE:2005:AT7382 en Rechtbank ’s-Hertogenbosch

15 juni 2005, JBPr 2005, 75, met nt. J.S. Kortmann. Verdere verloop: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2385.

236 Rechtbank Limburg 31 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4985. 237 Rechtbank Limburg 31 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4985, r.o. 4.9.

gekozen, maar de schuldenaar een ‘waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten’, dan komen de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk toch voor rekening van de schuldenaar.238 Dit zal ook bij een beroep op de tenzij-formule van artikel 6:77 BW gelden.239Indien de schuldeiser het gebruik van een bepaalde zaak voorschrijft en de schuldenaar weet of behoort– met het oog op zijn deskundigheid – te weten dat deze zaak ongeschikt is voor de uitvoering van de verbintenis, dan zal hij zich niet tegen aansprakelijkheid kun- nen verweren met een beroep op gebrek aan keuzevrijheid indien hij de schuldeiser niet heeft ingelicht over deze ongeschiktheid. Indien de schuldenaar een hulpver- lener is, zoals in de Implanon-zaak, dan bestaat er in de relatie tot de schuldeiser – de patiënt – (doorgaans) een groot verschil in deskundigheid. In samenhang met de op de hulpverlener rustende zorgplicht, leidt dit ertoe dat een gebrek aan keu- zevrijheid minder snel kan worden aangenomen. De hulpverlener is als deskundige doorgaans beter in staat dan de patiënt om de risico’s die gepaard gaan met het gebruik van een bepaalde zaak in te schatten. Indien hij meent dat een door de patiënt gekozen zaak ongeschikt is, zal hij de patiënt daarover dienen in te lichten en desnoods het gebruik van die zaak dienen te weigeren.240 Verzaakt hij daarin, dan zal hem geen beroep op de tenzij-formule vanwege een gebrek aan keuze- vrijheid toekomen.241

Samengevat is een beroep op de tenzij-formule door de schuldenaar in beginsel gerechtvaardigd indien de schuldeiser de te gebruiken zaak heeft voorgeschre- ven. De schuldeiser roept in een dergelijk geval het risico in het leven en dient dat risico te dragen. Dit kan anders zijn indien op de schuldenaar een waarschuwings- plicht rust.242Hiervan kan sprake zijn bij een discrepantie in deskundigheid tussen de schuldenaar en schuldeiser. De schuldenaar die de schuldeiser niet inlicht over de ongeschiktheid van de door de schuldeiser voorgeschreven zaak zal zich niet snel op een gebrek aan keuzevrijheid kunnen beroepen. Ook op de schuldeiser kan onder omstandigheden een waarschuwingsplicht rusten. Zie daarover de volgende paragraaf.

Een beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar is ook denkbaar in geval van een verplichte aanbesteding of op grond van het vergoedingsregime van een verzekeraar. Deze omstandigheden komen in de volgende paragraaf nader aan bod

238 De waarschuwingsplicht van de aannemer vloeit voort uit artikel 7:754 BW. 239 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 17.

240 De verplichting van de hulpverlener om te handelen in overeenstemming met de professionele standaard mag niet wijken voor de wensen van de patiënt; Leenen, Dute & Legemaate 2017, p. 105.

241 Broekema-Engelen, GS Verbintenissenrecht, art. 6:77 BW, aant. 17.

242 Ook op de schuldeiser kan onder omstandigheden een waarschuwingsplicht rusten. Zie daarover de volgende paragraaf onder‘wederzijdse deskundigheid’.

4.5.5.3 ONREDELIJKHEID VAN TOEREKENING OP GROND VAN DE IN HET VERKEER