In dit hoofdstuk is eerst het karakter van rechtsbeginselen besproken. Rechtsbeginselen gelden niet absoluut en van geval tot geval kan het ene beginsel de werking van een ander beginsel beperken. Zo werkt het ook met het lex certa-beginsel. Dat dit beginsel soms geschonden zou kunnen worden geacht, brengt nog niet met zich mee dat daarmee per definitie tevens sprake is van een schending van het recht. Andere belangen, zoals de door strafbepalingen te bescher-men rechtsbelangen, kunnen onder omstandigheden de schending rechtvaardigen.
Vervolgens is gekeken naar de (huidige) opvatting over rechtsvinding in het strafrecht. De ontwikkeling over het denken over rechtsvinding houdt – kort gezegd – in dat minder sterk wordt vastgehouden aan de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis en meer gekeken mag worden naar een uitleg van de wet die past in het huidige tijdsgewricht. De wet kan dus door de rechter geactualiseerd worden, zonder dat dit een onacceptabele inbreuk op de rechtszekerheid inhoudt. De uitspraken C. R. v. the United Kingdom van het EHRM en de Mensenroof-zaak van de Hoge Raad zijn hier goede voorbeelden van. Het EHRM heeft geoordeeld dat de uitleg van een strafrechtelijke bepaling beetje bij beetje kan worden aangepast aan de veranderde maatschappij, mits de kern van de strafbepaling geen geweld wordt aangedaan en de aanpas-sing redelijkerwijs voorzienbaar is. Zolang het blijft bij een stapsgewijze, voor de handliggende uitbreiding van strafbaarheid, is daar niet zoveel op tegen. Er moet wel voor worden gewaakt dat zo niet een majeure uitbreiding van strafbaarheid door middel van extensieve interpretatie plaatsvindt, omdat dat tot onredelijke uitkomsten zou kunnen leiden.
De Hoge Raad heeft, mijns inziens in weerwil van de wetsgeschiedenis (weliswaar van ruim een eeuw geleden), de werking van art. 278 Sr eigenhandig verdubbeld door ook het geval waarin een persoon van het buitenland naar Nederland wordt gebracht, onder het bestand-deel ‘over de grenzen van het Rijk in Europa voeren’ te scharen. Dat dit niet in strijd is met de wettekst doet daar niet aan af, nu deze in samenhang moet worden bezien met de kennelijke bedoeling van wetgever van destijds en daardoor leek te worden beperkt tot de uitvoer vanuit Nederland naar het buitenland. In het geval de Hoge Raad een gat in de rechtsbescherming heeft (willen) voorkomen, is het de vraag of hij dat ook stapsgewijs had kunnen doen. In casu
208 Rozemond 2006a, p. 86-91. Ook vraagt hij zich terecht af of de Hoge Raad de zaak niet had moeten terug- of verwijzen, omdat Chabot, alsmede ook de lagere rechters niet bekend waren met deze eis, en hij een beroep zou kunnen doen op de afwezigheid van alle schuld omdat hij zich had gehouden aan alle kenbare zorgvuldigheidseisen. Kooijmans 2007, gaat in een bespreking van het boek van Rozemond op dit punt in. 209 In dezelfde zin Reijntjes, aangaande substantiële wijzigingen in de interpretatie in relatie tot art. 7 EVRM,
lijkt me dat moeilijk voorstelbaar. Dat neemt niet weg dat deze uitspraak wat mij betreft in ieder geval minder problematisch zou zijn geweest als de uitleg van de Hoge Raad alleen in toekomstige gevallen tot strafbaarheid zou hebben geleid.
beginsel
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal eerst een aantal opvattingen uit de zeventiende, achttiende en negentiende eeuw behandeld worden van auteurs die in hun geschriften in meerdere of mindere mate zijn ingegaan op het legaliteitsbeginsel en het belang van duidelijke wetgeving.1 Aan bod komen achtereenvolgens Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Beccaria en Bentham. Het werk van deze schrijvers wordt behandeld omdat de daarin ontwikkelde gedachten de basis vormen voor de tijdens de Franse revolutie in 1789 opgestelde Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,2 waarin het legaliteitsbeginsel expliciet als een van de rechten van de mens wordt geco-dificeerd (art. 8).3 Daarnaast wordt vooral het werk van Feuerbach uitvoerig behandeld omdat hij het legaliteitsbeginsel een brede inbedding in het strafrecht heeft gegeven. De oorspronke-lijke fundamenten van het lex certa-beginsel kunnen hierdoor worden blootgelegd.
Vervolgens wordt gekeken naar de verandering in het legaliteitsdenken rond de Tweede Wereldoorlog. In Nazi-Duitsland werden de fundamenten van het legaliteitsbeginsel tot op zekere hoogte losgelaten ten bate van een daadkrachtiger strafrecht, gericht om de maatschap-pij te beschermen tegen misdaad. In Nederland is daarvoor door sommigen ook gepleit, onder wie Hooykaas en Marx, maar de discussie ging grotendeels over het verbod van analogie. Na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog wordt in rechtsfilosofische zin de balans op-gemaakt door Radbruch, die bepleit dat ook het geldende recht onrecht kan inhouden en in zoverre niet zou mogen gelden. Vervolgens wordt de tijdlijn doorgetrokken naar deze eeuw, ook in internationaal perspectief.
3.2 De klassieken
3.2.1 Hobbes
Hobbes gaat uit van een maatschappelijk verdrag waarbij één persoon of een vergadering van personen ‘the Soveraign’ is, wiens macht voortvloeit uit de kracht en middelen van iedereen. Die macht moet worden aangewend voor de vrede en gezamenlijke veiligheid van iedereen.4
1 Zie voor de oudere geschiedenis van het legaliteitsbeginsel Schreiber 1976. 2 Zie over die invloed ook Mevis 2000, p. 2-6.
3 De veel eerder al opgestelde Magna Charta (1215) zou als voorloper kunnen worden bestempeld. Zie daar-over Jörg 1979.
The Soveraign is de wetgever. De wetten ontlenen hun autoriteit aan zijn wil. Wetten dienen ge-schreven en gepubliceerd te zijn, maar dat is niet voldoende. ‘Nor is it enough the Law be writ-ten, and published; but also that there be manifest signs, that it proceedeth from the will of the Soveraign. For private men, when they have, or think they have force enough to secure their unjust designes, and convoy them safely to their ambitious ends, may publish for Lawes what they please, without, or against the Legislative Authority. There is therefore requisite, not only a Declaration of the Law, but also sufficient signes of the Author, and Authority. The Author, or Legislator is supposed by everyone to be sufficiently known, because he is the Soveraign, who having been Constituted by the consent of everyone, is supposed by everyone to be known.’ 5
Wetten zijn volgens Hobbes ‘goed’ als zij ‘Needfull, for the Good of the People, and with-all Perspicuous’ zijn. Wetten dienen dus vooral duidelijk te zijn. Die duidelijkheid komt niet zozeer voort uit de woorden van de wet, maar meer uit de bedoeling van de wetgever: ‘The Perspicuity, consisteth not so much in the words of the Law it selfe, as in a Declaration of the Causes, and Motives, for which it was made. That is it, that shewes us the meaning of the Legis-lator; and the meaning of the Legislator known, the Law more easily understood by few, than many words. For all words, are subject to ambiquity; and therefore multiplication of words in the body of the Law, is multiplication of ambiquity’.6
Hobbes houdt, anders dan Montesquieu,7 dus niet vast aan de letter van de wet; ‘and that not the Letter, (that is, every construction of it,) but that which is according to the Intention of the Legislator, is the law.’ Vervolgens moeten alle wetten geïnterpreteerd worden: ‘All Laws, written, and unwritten, have need of Interpretation.’ Elke wet, bondig of ruim beschreven, is volgens Hobbes meerduidig. Het is daarbij de bedoeling van de wetgever die de doorslag geeft, niet de formulering van de wet. Aan de uitleg van rechters, hoewel deze wel de uitleggers van de wetten zijn, en schrijvers mag men verder geen gewicht toekennen. De rechter, die onder-geschikt is aan de wetgever, mag nooit de bedoeling van de wetgever verlaten, want dan zou hij geen recht spreken.8
Bij de geschreven en bekendgemaakte wet is er de mogelijkheid in het wetboek na te gaan of men in geval van een voorgenomen handeling een misdaad begaat, of iemand daaromtrent te raadplegen. Men behoort zelfs, zo mogelijk, eerst duidelijkheid te verkrijgen indien men twijfelt aan de rechtmatigheid van een daad die men op het punt staat te verrichten, anders is die daad vervolgens onwettig.9
3.2.2 Locke
Volgens John Locke wordt elk mens met een perfecte vrijheid geboren om te doen en te laten wat hij wil (hetgeen hij state of liberty noemt10), net als ieder ander mens of andere groep. Ook heeft hij het recht zijn eigendom, leven en vrijheid te verdedigen tegen inbreuken daarop door
5 Hobbes (1651) 1997, Ch. XXVI.
6 Hobbes (1651) 1997, Ch. XXX. Zie ook Kremkus 1999, p. 24-27. 7 Zie par. 3.2.3.
8 Hobbes (1651) 1997, Ch. XXVI. 9 Hobbes (1651) 1997, Ch. XXVI. 10 Locke (1690) 2002, par. 6.
anderen.11 Als mensen zich niet kunnen wenden tot een hogere autoriteit om hun geschillen te beslechten, maar hun eigen rechter en beul zijn dan bevinden ze zich in de state of Nature.12
Wanneer mensen hun natuurlijke recht om hun property13 te beschermen opgeven en aan de gemeenschap geven, waarbij zij niet uitgesloten worden om een beroep te doen op de wet-ten die door de gemeenschap worden uitgevaardigd, bevinden zij zich in een Political or Civil Society. Men vormt tezamen een Commonwealth en daarin worden de wetten gemaakt, uitge-voerd en beslecht. Dan gaat men over van een state of Nature naar een Commonwealth.14 Het doel van een Commonwealth is ‘the Preservation of their Property’.15 De Commonwealth is dus in zekere zin wat Rousseau later het maatschappelijk verdrag zou noemen.16
In de state of Nature verlangt men volgens Locke naar drie dingen, te weten: 1) ‘an esta-blished, settled, known law’, 2) ‘a known and indifferent judge, with authority to determine all differences according to the established law’ en 3) ‘power to back and support the sentence when right, and to give it due execution’.17 Er zijn vervolgens twee machten die deze drie taken uitvoeren. De ‘Legislative Power’ en de ‘Executive Power’.18
De Legislative Power is volgens Locke de ‘supream power of the Commonwealth’.19 Deze heeft de bevoegdheid van iedereen gekregen om de wetten te maken.20 Daarnaast moet deze macht de geschillen beslechten die tussen de burgers ontstaan, welke uitspraken vervolgens zo nodig met de kracht van de Executive Power kunnen worden afgedwongen.21 De Legislative Power is evenwel gebonden aan de fundamentele natuurrechtelijke regel dat ‘the Preservation of the Society’ boven alles gaat.22 Zijn macht reikt niet verder dan het gemeenschappelijke goede.23
Volgens Locke kan de Legislative Power daarom niet voor de vuist weg arbitraire wetten maken: ‘the Ruling Power ought to govern by declared and received Laws, and not by extem-porary Dictates and undetermined Resolutions’. Anders zou men slechter af zijn dan in de state of Nature, omdat de Legislative Power dan ongelimiteerd haar arbitraire wil kan opleggen, zon-der dat zij zich daartegen kunnen verzetten (het volk heeft de macht immers overgedragen). Men moet zijn plichten kunnen kennen.24 Het volk heeft de Legislative Power het vertrouwen
11 Locke (1690) 2002, par. 87 en 95. Zie ook Hobbes (1651) 1997, Ch. XXI. 12 Locke (1690) 2002, par. 91.
13 Onder property van mensen verstaat Locke (1690) 2002, par. 123, hun ‘lives, liberties and estates’. 14 Locke (1690) 2002, par. 87-89.
15 Locke (1690) 2002, par. 124. 16 Zie ook par. 99 en 127. 17 Locke (1690) 2002, par. 124-126.
18 Locke erkende daarnaast nog een natuurlijke macht, de Federative Power. Deze macht verdedigde de be-langen van de Commonwealth naar buiten toe. Met andere groepen leefde de Commonwealth immers nog in een state of Nature. De Federative Power had de macht om oorlog te maken, vrede te sluiten, allianties te sluiten en transacties met de andere groepen te verrichten. Locke (1690) 2002, par. 145-146.
19 Locke (1690) 2002, par. 134. 20 Locke (1690) 2002, par. 89. 21 Locke (1690) 2002, par. 88. 22 Locke (1690) 2002, par. 134.
23 Locke (1690) 2002, par. 131 en 135. Zie ook Bentham 1789, Ch. XIII, 1 en XVII, 8, die van mening is dat het doel van wetgeving alleen maar het gemeenschappelijke geluk kan zijn.
24 Locke (1690) 2002, par. 136/137. Zie ook par. 131: ‘And so whoever has the Legislative or Supream Power of any Common-wealth, is bound to govern by establish’d standing Laws, promulgated known to the People, and not by Exemporary Decrees; by indifferent and upright judges, who are to decide Controversies by
geschonken dat zij het goede zal doen. Schendt de Legislative Power dit vertrouwen dan heeft het volk altijd nog het recht, anders dan bij Hobbes,25 die macht te verwijderen of te veranderen: ‘there remains still in the People a Supream Power to remove or alter the Legislative, when they find the Legislative act contrary to the trust reposed in them’.26 Tot een scheiding der machten zoals door Montesquieu voorgestaan komt Locke niet. Zo heeft de Legislative Power naast de wetgevende macht ook de rechtsprekende macht in zich. Locke ziet die machten dus niet los van elkaar. Wel ziet hij heil in de gedachte om macht binnen de staat te scheiden; ‘balancing the Power of Government, by placing several parts of it in different hands’.27 Ook voorziet hij problemen als de Legislative Power en de Executive Power in handen van één persoon komen. In dat geval zou er geen onpartijdige autoriteit zijn waar men zich toe zou kunnen wenden en men bevindt zich dan nog steeds in de state of Nature.28 Maar dit geval zal zich volgens hem niet vaak voordoen.29
Ook bij Locke komt aan de orde dat de regelgeving van de wetgevende macht vooraf niet alleen kenbaar, maar daarnaast ook duidelijk moet zijn. Zonder die duidelijkheid komt het gemeenschappelijke goede niet voldoende tot zijn recht. Het zou in de gedachtegang van Locke ook helemaal niet in het belang van het volk zijn om zich te onderwerpen aan onduidelijke wetgeving. Het volk zou daarvan immers zelf het slachtoffer zijn, zonder bij machte te zijn uit die onwenselijke positie te geraken.
3.2.3 Montesquieu30
Montesquieu gaat in op de politieke vrijheid en merkt daarover op dat politieke vrijheid geen ongelimiteerde vrijheid is in een samenleving waar er wetten zijn.31 De wet is ‘la raison humaine’.32 Vrijheid is het recht te doen wat de wetten toestaan, ‘et si un citoyen pouvait faire ce qu’elles défendent, il n’aurait plus de liberté, parce que les autres auraient tout de même ce pouvoir’.33 Zijn medeburgers zouden zich dan immers ongestraft tegen hem kunnen keren.
De overheid moet dan ook zo worden geconstitueerd dat de burger niet wordt gedwongen tot iets waartoe de wet hem niet verplicht, noch van iets moet afzien dat de wet hem toestaat.34
Die gedachte is uiteindelijk ook opgenomen in art. V van de Déclaration des droits de l’homme
those Laws; And to imploy the force of the Community at home, only in the execution of such Laws, or abroad to prevent or redress Foreign Injuries, and secure the Community from Inroads and Invasion. And all this to be directed to no other end, but the Peace, Safety and publick good of the People.’
25 Hobbes (1651) 1997, Ch. XVIII.
26 Locke (1690) 2002, par. 149. Zie ook par. 155-156. 27 Locke (1690) 2002, par. 107.
28 Locke (1690) 2002, par. 91. Zie daaromtrent ook par. 89. 29 Locke (1690) 2002, par. 144.
30 Zie ook Foqué & ’t Hart 1990, p. 67-110.
31 Vergelijk Hart 1961, p. 80, die uitgaat van de idee dat ‘where there is law, there human conduct is made in
some sense non-optional or obligatory’. Door wetgeving ontstaan dus verplichtingen voor de mens volgens
Hart.
32 Montesquieu (1748) 1962, Liv. I, Ch. III. Zie ook Rousseau (1762) 1963, Liv. II, Ch. VI. 33 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. III. Zie ook Hobbes (1651) 1997, hfdst. 26. 34 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. IV.
et du citoyen (1789). Politieke vrijheid bestaat uit zekerheid, althans de gedachte dat we zeker-heid genieten en ook uit de rust die de burger uit die wetenschap van zekerzeker-heid put.35
Die zekerheid hangt volgens Montesquieu af van hoe goed de strafwetten zijn. Daarom is het volgens hem zo belangrijk dat de strafwetten, en daarmee de strafrechtspraak, zo duide-lijk mogeduide-lijk zijn.36 Daarnaast mag niet alle macht bij één instantie liggen. Montesquieu stond name lijk zeer wantrouwend tegenover de mens en in het bijzonder de machtige mens; ‘mais c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu’à ce qu’il trouve de limite’. 37
De corrumperende werking van macht moet derhalve worden ingedamd; ‘il faut que le gouvernement soit tel qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen’.38 Daarom dient er meer dan één macht te zijn, want ‘le pouvoir arrête le pouvoir’.39 Montesquieu schets een constitutionele situatie met drie machten; de wetgevende macht (‘la puissance législative’), de uitvoerende macht (‘la puissance exécutrice de l’État’) en de rechtsprekende macht (‘la puis-sance de juger’). Deze machten dienen strikt gescheiden te blijven.40 Deze machten moeten elkaar in evenwicht houden.41
Zouden de wetgevende en de uitvoerende macht worden samengevoegd dan zou er geen vrijheid kunnen bestaan; het wetgevende orgaan zou tirannieke wetten kunnen uitvaardigen en die op dezelfde wijze uitvoeren. Er is ook geen vrijheid als de rechtsprekende macht niet ge-scheiden blijft van de wetgevende macht want dan zouden de burgers bloot staan aan arbitraire controle, nu de rechter ook de wetgever zou zijn. Samengaan van de uitvoerende macht met de rechtsprekende macht zou leiden tot een rechter die zich gewelddadig en onderdrukkend zou kunnen gaan gedragen. In het ergste geval komen alle machten zelfs in één hand terecht.42
In plaats van ongedeelde macht komt er zo het ‘kunstmiddel’ van de trias politica, een gejuridiseerde, ‘pluricentrische structuur van machtsuitoefening, die tegelijkertijd ook weder-zijdse begrenzing is. De bemiddelende instantie, die dit teweeg brengt, is het recht in het alge-meen en de staatsrechtelijke organisatiestructuur in het bijzonder.’ 43
Van de drie machten is de rechtsprekende volgens Montesquieu van weinig belang. ‘Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle.’ 44 De
recht-35 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. VI en Liv. XII, Ch. II. Filosofische vrijheid bestaat volgens hem uit het (vrije) gebruik van de wil, althans de gedachte dat we onze wil vrij kunnen gebruiken.
36 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XII, Ch. II. 37 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. IV. 38 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. VI. 39 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. IV.
40 Montesquieu is voor de gedachte van scheiding der machten sterk beïnvloed door onder meer Locke, vol-gens Vile 1998, p. 83. Toch wijst Witteveen 1991, p. 34, wel op enkele uitzonderingen bij Montesquieu op de machtenscheiding.
41 Het is volgens Witteveen 1991, p. 35, niet moeilijk om in het werk van Montesquieu het idee van checks and
balances te lezen.
42 Montesquieu (1748) 1962, Liv. XI, Ch. VI. Montesquieu staat het in drie gevallen toe dat de rechtsprekende macht wordt gevoegd met de wetgevende macht: (I) de adel kan niet worden berecht door het volk maar dient terecht te staan ten overstaan van een deel van de wetgevende macht; (II) in het geval een wet ‘te zwaar’ uitpakt mag de rechter deze niet aanpassen maar moet de wetgevende macht deze matigen; (III) als leden van de wetgevende macht moeten worden afgezet dient dat door de adel te gebeuren.
43 ’t Hart & Foqué 1990, p. 82.
sprekende tribunalen behoeven van hem wat samenstelling betreft niet vast te staan, de oorde-len echter wel. En wel naar de letter van de wet; ‘S’ils étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte.’ 45
Aldus is Montesquieu van oordeel dat de rechter niets anders is dan een spreekbuis van de