3.5.1 Inleiding
De opvatting over het legaliteits- en lex certa-beginsel heeft in de meer recente literatuur en rechtspraak een belangrijke verandering ondergaan ten opzichte van de zeventiende eeuw. Meer en meer is de gedachte ontstaan dat het beter de rechter kan zijn die uiteindelijk recht doet in een specifieke situatie, naar huidige maatschappelijke inzichten. Maar dan moet de rechter dat ook wel kunnen. In de loop der tijd heeft hij daartoe enerzijds de vrijheid gekregen van de wetgever door middel van vage of ruime wettelijke bepalingen, terwijl anderzijds de rechter die vrijheid ook meer heeft genomen door toepassing van andere interpretatiemetho-den dan de grammaticale en wetshistorische. Voormelde veranderde opvatting over het legali-teitsbeginsel maakt dat mogelijk.
3.5.2 De periode tot en met de Tweede Wereldoorlog
Sommigen laten het veranderde denken al beginnen in de Romantiek.125 Tot ruim in de negen-tiende eeuw is het legaliteitsbeginsel in ieder geval nog vanzelfsprekend. In Nederland wordt het beginsel in 1886 in het dan nieuwe Wetboek van Strafrecht nog zonder noemenswaardige discussie vervat in art. 1. In Duitsland komt de discussie over het legaliteitsbeginsel eerder op gang. Zo bekritiseert Binding al aan het einde van de negentiende eeuw het beginsel. Het met terugwerkende kracht toepassen van wetten en analogische interpretatie is wat hem betreft niet verboden. De grondslagen van het beginsel kunnen hem niet bekoren. Binding gelooft niet in de preventieve werking van de strafwet en door analoge toepassing van wetten geschiedt geen onrecht; de dader krijgt enkel ‘was er verdient hat’.126 Veel navolging heeft Binding echter niet gekregen. Veelal bleef men in Duitsland vasthouden aan het legaliteitsbeginsel, ook ten tijde van de Weimarreplubliek.127
Het is vervolgens het Nationaal-Socialistische regime in Duitsland dat vanaf de jaren ’30 van de twintigste eeuw daadwerkelijk pas de werking van het legaliteitsbeginsel in hoge mate marginaliseert. Schreiber spreekt van een uitholling.128 Sprake is van een verdrukking
123 Rozemond 1999, p. 124. 124 Zie ook Groenhuijsen 2002.
125 Zie Mevis 1999, p. 6 e.v. en de daar genoemde literatuur. 126 Binding 1885, p. 27-28. Zie hierover ook Schreiber 1976, p. 169 e.v. 127 Zie daarover Schreiber 1976, p. 174 e.v.
van de burger als individu ten gunste van de burger als onderdeel van het collectief.129 Er wer-den inbreuken op het beginsel gemaakt die op de instemming konwer-den rekenen in de Duitse strafrechtsliteratuur.130 Zo werd met terugwerkende kracht aan de Leidenaar Marinus van der Lubbe de doodstraf opgelegd voor het in brand steken van de Reichstag in 1933. Het opleggen van die straf was ten tijde van het delict nog niet mogelijk. De zogenoemde Lex-Van der Lubbe van 29 maart 1933 maakte dat vervolgens wel mogelijk.131 Na zijn veroordeling werd hij in 1934 ook daadwerkelijk ter dood gebracht.132
Een tweetal jaren later werd analogie in het strafrecht ingevoerd met een nieuw art. 2 van het Duitse Wetboek van Strafrecht:
‘Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gezetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgezetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung ver-dient. Findet auf die tat kein bestimmtes Strafgezetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gezetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.’ 133
Van de mogelijkheid tot analogie is door Duitse rechters vervolgens ook daadwerkelijk gebruik gemaakt.134 Radbruch wijtte dat aan het geldende rechtspositivisme en de gedachte ‘Gesetz ist Gesetz’.135 Als gezicht van dat onrecht kan de Duitse opperrechter Roland Freisler genoemd worden, die als weinig aansprekende bijnaam de ‘Bloedrechter van de Führer’ had. Hij had zelfs de ruime Duitse wet niet nodig om tot een (doodstraf)vonnis te kunnen komen, omdat hij namens het volk sprak.136
Al tijdens het Internationaal Congres voor Strafrecht en Gevangeniswezen van 1935 te Berlijn hield Freisler een rede waarin hij de Nationaal-Socialistische opvatting over strafrecht ontvouwde. Rutgers doet van het congres verslag in 1936.137 Het ging niet om de belangen van het individu als verdachte, maar om de belangen van het collectief. De gedachte van het nulla poena-beginsel moest daarom worden ingeruild voor de leus ‘dem Volke sein Recht’. Er was dus plaats voor het toelaten van analogie, het gesundes Volksempfinden als bron van recht en ruime formuleringen door ‘Generalklauseln’. Rechtszekerheid is ook voor het individu belang-rijk, maar moet collectief worden gewaardborgd volgens Freisler: ‘Die Rechtssicherheit des Einzelnen erscheint dem nationalsozialistischen Strafrecht nicht etwa als nebensächlich; sie wird vielmehr durch die Lebenssicherheit des Volkes am besten gewährleistet.’ 138
In Nederland is een soortgelijke gedachtengang wel op gang gekomen, maar deze werd niet breed aangehangen.139 Genoemd kunnen worden Hooykaas en Marx, die beiden onder
129 Zie daarover ook Jansen 2006, p. 417-418. 130 Zie Kleene 1938 en Jansen 2006. 131 Zie Jansen 2006, p. 423.
132 Zie over Van der Lubbe uitgebreider, Van der Donk 1935. 133 Zie Jansen 2006, p. 423 en Röling 1938, p. 20.
134 Kritiek daarop levert Röling 1938, p. 24-25.
135 Radbruch 1945, p. 335 en Radbruch 1946, p. 351. Of dat helemaal terecht is wordt thans veelal betwist, zie daarover verder par. 3.5.4.
136 Bron: www.verzet.org. Zie over Freisler ook Silvis 1987, p. 36 en Schreiber 1976, p. 195 e.v. 137 Rutgers 1936, p. 59 e.v.
138 Rutgers 1936, p. 66.
andere in een preadvies voor de Nederlandsche Juristen-Vereniging in 1934 hun ideeën hebben ontvouwd.140 Hooykaas zet bij de verhouding tussen het individu en de gemeenschap(pen)141
een individualistische voorstelling tegenover een universalistische voorstelling. Bij de indivi-dualistische voorstelling wordt het individu vooropgesteld, de gemeenschappen zijn daaraan ondergeschikt. Bij de universalistische voorstelling is dat juist andersom. ‘De afzonderlijke mensch is voor het individualisme een zelfstandige, afgeronde eenheid, doel in zich zelf, voor de geloovigen met een individueel gedachte eeuwige bestemming. De persoonlijke gemeen-schappen gezin en familie, de overige zedelijke en culturele levensbetrekkingen, de staat en de andere politieke eenheden, hebben in deze opvatting naast de individuen slechts een secundair bestaan: het zijn een soort instellingen te algemeenen nutte, vrijwel uitsluitend op de aardsche samenleving georiënteerd. Het universalisme neemt omgekeerd zijn uitgangspunt in de ge-meenschappen. Deze beschouwt het als primair, het leven van de individuen als afgeleid: de individuen zijn voor het universalisme niet anders dan deelen van grootere eenheden.’ 142
Zowel het Wetboek van Strafrecht als het Wetboek van Strafvordering is volgens Hooy-kaas individualistisch van aard. De staat wordt niet of nauwelijks beschermd door strafbepa-lingen; het belang van het individu staat voorop. In de strafbepalingen van het Wetboek van Strafrecht komt naar voren dat ‘de afzonderlijke mensch een zelfstandige eenheid vormt; en niet in wezen onderdeel van de gemeenschappen’, welke gedachte volgens Hooykaas moet wor-den losgelaten, want men ‘brenge ook in dit onderdeel van het strafrecht de gemeenschappen tot haar recht’. Voor bijvoorbeeld het begrip ‘vrijheid’ naar universalistisch model betekent dat niet dat de burger ongebonden is, maar wordt juist gedoeld op diens mogelijkheid de gemeen-schappen met zijn capaciteiten te dienen.143
Hooykaas stond tegen deze achtergrond een vermeerdering van het aantal strafbepalingen voor om de gemeenschappen te beschermen. Hij stelde voor om met het oog daarop vooral nieuwe strafbepalingen in het wetboek op te nemen. Een soortgelijk resultaat kan volgens hem ook worden bereikt door art. 1 Sr af te schaffen, waartegen hij geen bezwaar heeft. Men kan dan ‘rechtspraak, hetzij naar analogie, hetzij, naast of in plaats van het geschreven recht, naar rechtsbewustzijn’ invoeren. De rechter heeft dan de gelegenheid de wijzigingen van het rechts-bewustzijn te volgen. Hij legt het zwaartepunt evenwel bij de eerste methode – uitbreiding van het aantal strafbepalingen en daarmee verruiming van het bereik van de strafwet – omdat die een geleidelijkere verandering teweeg zou brengen.144 Hooykaas lijkt dus in het uiterste geval zelfs de geschreven wet als basis voor bestraffing te kunnen loslaten, al lijkt hij later de voor-keur te geven aan een (verregaande) differentiatie van strafbepalingen voor de verschillende functies der individuen.145
140 Zie voor een kritische bespreking, vooral ten aanzien van Hooykaas, Van Bemmelen 1934.
141 Welke volgens Hooykaas 1934, p. 9, in vier gemeenschappen uiteenvalt, in volgorde van rang: de persoon-lijke of zedepersoon-lijke, de economische, de culturele en de politieke gemeenschap.
142 Hooykaas 1934, p. 4.
143 Hooykaas 1934, p. 32 e.v., p. 43-44 en citaten op p. 53.
144 Hooykaas 1934, p. 49. Anders dan Van Bemmelen 1934, p. 2, meen ik dat Hooykaas analogie dus wel in het strafrecht wilde toestaan, zij het dat het zwaartepunt volgens hem moest liggen bij het uitbreiden van het aantal delicten.
Interpreteren vanuit de individualistische opvatting houdt in dat de strafbepalingen vooral af-zonderlijk worden bekeken, waarbij de wets- en rechtshistorische interpretatiemethode wordt gebruikt. Het universalisme verwerpt die methoden, omdat het uitgaat van de eenheid van het recht, ‘welke de afzonderlijke wetsvoorschriften en rechtsinstituten doordringt’. Het universa-lisme heeft daarbij drie gezichtspunten.
Het eerste ziet het rechtsstelsel als een systematisch geheel, waarbij de nieuwe en oude bepalingen in het huidige systeem moeten worden bezien. Hooykaas noemt dat de ‘innerlijke eenheid van de rechtsordening’.
Het tweede gezichtspunt is dat deze ordening betrokken is op concrete maatschappelijke verhoudingen, hetgeen tot sociologische en teleologische interpretatiemethoden zou moeten leiden. Een historische opvatting over de oudere voorschriften is dan ook alleen aan de orde voor zover het om culturele historie gaat, die het verband zoekt tussen een bepaald rechts-stelsel en de concrete maatschappelijke verhoudingen. Zijn de maatschappelijke verhoudin-gen ver anderd, dan heeft een historisch gezichtspunt weinig tot geen betekenis. Slechts als de maatschappelijke verhoudingen ongewijzigd zijn kan de cultuur-historische interpretatie verhelderend werken.
Het derde gezichtspunt betreft de samenhang met de ‘Zedelijke Wereldorde’, hetgeen in-houdt dat de uitlegger van de wet de beschikking heeft over de volgende hulpmiddelen: ‘a. de Zedenleer van de groote godsdiensten; b. de groote wijsgeerige stelsels; c. het recht, de rechts-wetenschap en de rechtspraak van andere politieke, godsdienstige, zedelijke en economische gemeenschappen; d. recht, rechtswetenschap en rechtspraak van het eigen rechtsstelsel.’ 146
Hooykaas stelde voor de door de rechter te hanteren interpretatiemethoden in het Wet-boek van Strafrecht op te nemen, en wel als eerste bepalingen van het wetWet-boek. De rechter moest rechtspreken volgens de wet en de wet vormde voor de uitlegging een systematisch geheel. Bij twijfel moet de wet teruggevoerd worden op haar zedelijke grondslagen.147
De gedachte van het universalisme is dat de gemeenschap vanuit de ‘Zedelijke Orde’ be-paalt wat strafbaar is. Dat moet de burger ervan weerhouden daarop een inbreuk te maken. Niet omdat op die inbreuk straf is gesteld.148 Ook in Duitsland was het ‘Willensstrafrecht’ meer en meer op de voorgrond getreden. Dat leidt er volgens Hooykaas toe dat het geen probleem is om zwaardere straffen met terugwerkende kracht op te leggen (en het niet vanzelfsprekend is dat eventuele latere gunstigere bepalingen worden toegepast, zoals art. 1 lid 2 Sr in geval van verandering van wetgeving voorschrijft). ‘Wie willens en wetens een strafbaar feit begaat, stelt zich onder de beoordeling van de gemeenschap.’ En hoewel het nulla poena-beginsel als voordeel heeft dat het aan de burger duidelijk maakt – beter dan een uitgebreide verzameling literatuur en rechtspraak – wat volgens de ‘Zedelijke Orde’ ontoelaatbaar is (met als doel dat
146 Hooykaas 1934, p. 114-117.
147 Hooykaas 1934, p. 117-118. Art. 1 zou moeten luiden: ‘De rechter spreekt recht volgens de wet’. En art. 2: ‘De wet vormt voor de uitlegging een systematisch geheel, onafhankelijk van de historische strekking van de af-zonderlijke voorschrift. Met de belangen, waarop de wet betrekking heeft, wordt bij de uitlegging rekening gehouden. Deze belangen worden tegen elkander afgewogen. Bij twijfel wordt de wet teruggevoerd op haar zedelijke grondslagen.’
dit gedrag dan uiteraard achterwege blijft), kon het beginsel wegens de verstarring op het wer-kelijke leven op termijn verdwijnen.149
Nu een afzonderlijke bepaling geen zelfstandige betekenis had in zijn ogen, het belang dat de zedelijke grondslagen bij twijfel bepalend was, hij een afkeer van op bescherming van het in-dividu gerichte (‘inin-dividualistische’) interpretatie had, gezien het feit dat het legaliteitsbeginsel volgens hem uiteindelijk kon worden afgeschaft en rechtspraak naar analogie of naar rechts-bewustzijn toelaatbaar was, meen ik dat de grammaticale interpretatiemethode bij Hooykaas geen noemenswaardige rol van betekenis speelde. Zeker niet als eenmaal door de gemeen-schap als onzedelijk bestempeld gedrag daardoor onbestraft zou blijven. Oudere voorschriften moesten niet worden bezien vanuit een historisch oogpunt maar worden geactualiseerd naar de huidige maatschappelijke situatie, zodat de wetshistorische interpretatiemethode eveneens niet van veel belang kan zijn geweest in de visie van Hooykaas.
Hooykaas zag het strafrecht als een middel van het collectief om het afgedwaalde individu terug naar de kudde te krijgen, in welk proces geen individuele rechten zouden moeten gelden ten nadele van de gemeenschap. Zo zou het nemo tenetur-beginsel moeten verdwijnen ten gunste van de waarheidsvinding. ‘Indien men het strafproces ziet als in de eerste plaats leidend tot een zedelijke beoordeling der gepleegde handelingen, beoordeling mede gegeven in het be-lang van den verdachte, die aldus gewaarschuwd wordt niet op den ingeslagen immoreelen weg voort te gaan, bestaat voor zoodanige tegenstelling (tussen de belangen van de individu en die van de gemeenschap, JSN) geen grond. Daarmede verandert de positie van den verdachte in het proces. Een zedelijk recht tot zwijgen of anderszins niet-medewerken bij het onderzoek, als het bestaande artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering althans suggereert, wordt gevoeld als in strijd met grondslag en doel van het strafgeding.’ 150
Eenzelfde weg was Marx ingeslagen in zijn preadvies. Hij stelde een groot aantal wijzigin-gen voor aangaande het strafprocesrecht. De rechten van de burger als verdachte (waaronder het zwijgrecht) werden als het aan Marx lag ernstig beknot, terwijl de in acht te nemen forma-liteiten ten aanzien van strafvorderlijke handelingen zouden moeten worden verminderd en de mogelijkheden voor opsporing en vervolging vergroot. Ook de rol van de advocaat moest veranderen. Deze zou een meer neutrale toehoorder moeten zijn die met zijn handelingen en adviezen vooral niet de waarheidsvinding in de weg mocht staan.151
Ook bij Marx was de invulling die onder invloed van de uit de Franse revolutie voortvloei-ende idealen werd gegeven aan het legaliteitsbeginsel het leven niet zeker. Hij signaleert een tekort aan mogelijkheden om strafwaardig onrecht te bestraffen, voor zover dat niet reeds in het wetboek was opgenomen. Als oplossing daarvoor stond hij toe dat de rechter toch tot een veroordelend vonnis komt, ook al is het strafwaardige gedrag niet zelf in de strafwet opgeno-men. ‘Deze opvatting motiveere hij, òf door uiteen te zetten, dat het bewezen feiten complex slechts in zeer ondergeschikte, uitdrukkelijk genoemde opzichten afwijkt van een feit, dat onder eene bestaande strafbepaling valt, òf door te verklaren, dat en waarom bedoeld complex door eene bijzondere ontwikkeling der maatschappelijke verhoudingen is aan te merken als straf verdienende.’ 152
149 Hooykaas 1934, p. 118-124, citaat op p. 123. 150 Hooykaas 1936, p. 414.
151 Marx 1934, p. 12 e.v. en de conclusies op p. 53 e.v. 152 Marx 1934, p. 8.
Marx staat eveneens analogie naar ‘heerschende volksovertuiging’ voor en heeft er geen pro-bleem mee om de striktere benadering die tot dan toe gold ten aanzien van het legaliteits-beginsel los te laten. ‘Ons materieel strafrecht behoeft geen magna charta voor de misdaad te wezen in dien zin, dat men, met voldoende wetskennis gewapend, moet kunnen zien, welke onbehoorlijkheden buiten de grenzen van het op straffe verbodene vallen. Een grens moge er zijn, doch die worde aangegeven door het uit des wetgevers woord sprekende rechtsbewustzijn, zooals dat volgens hem ten tijde van het gepleegde feit levend was. Met inachtneming hiervan is er dan m.i. niets tegen, een feit strafbaar te verklaren, zonder dat dit uit eene ten tijde van het plegen er van bestaand wetsvoorschrift blijkt.’ 153
Bovenstaande gedachten, zoals door Hooykaas en Marx verwoord, kregen – gelukkig – hier te lande geen voet aan de grond in de discussie van de jaren ’30. De meer wetsgebonden uitleg die werd gegeven aan het legaliteitsbeginsel stond eigenlijk niet ter discussie, behalve de wenselijkheid van het analogieverbod. Over het toestaan van analogie was de literatuur sterk verdeeld. Door Jansen is van die discussie recent een uitvoerig overzicht gemaakt, zodat ik deze discussie hier beknopt weergeef.154 Voorstanders van analogie waren onder meer Taverne, Pompe en Röling.155 Er is een ruime traditie van analoge wetstoepassing in zowel het civiele als het strafrecht, dus waarom dan dat verbod voor het strafrecht nu wel vasthouden? Men kan niet zonder, zo blijkt uit de jurisprudentie.156 Daarnaast is het alternatief voor analogie het werken met ruime delictsomschrijvingen.157 Het analogieverbod heeft die tendens volgens hem veroorzaakt, met moeilijk te lezen delictsomschrijvingen tot gevolg.158
De keuze die Röling laat – hetzij analogie, hetzij ruime delictsomschrijvingen – is mijns inziens te beperkt. Men kan immers ook het analogieverbod aanhouden en tevens geen (te) ruime delictsomschrijvingen willen formuleren. Dan kiest men voor de individuele rechts-zekerheid en geeft men de rechter minder bewegingsvrijheid. Dan zijn, bij een gelijk blijvend aantal strafbepalingen, minder gedragingen uiteindelijk te bestraffen,159 maar wordt de voor-zienbaarheid van bestraffing vergroot. Analoge toepassing van strafbepalingen, al dan niet op basis van het ‘gezonde rechtsgevoel’, leidt onvermijdelijk tot een aanzienlijke vergroting van onverwachte strafbare handelingen.
Langemeijer vond wel dat analogie verboden moest blijven.160 Hij kwam tot een andere conclusie dan Röling. Extensieve interpretatie was wel, maar analogie niet toelaatbaar.161 Door analogie neemt het aantal betwistbare beslissingen van de rechter toe, omdat er een element
153 Marx 1934, p. 11. 154 Jansen 2006, p. 415 e.v. 155 Zie Jansen 2006.
156 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1995, p. 487, geeft als voorbeelden: hinderlijk voorgaan is hinderlijk vol-gen, telefoonpalen zijn telegraafwerken en geiten omvat ook bokken. Zie ook de voorbeelden die Lange-meijer 1938, p. 45-49, geeft.
157 Analogie en ruime delictsomschrijvingen kunnen als communicerende vaten worden gezien; hoe ruimer de delictsomschrijving, des te minder behoefte er bestaat aan analogie, zie Taverne 1936, p. 14-15. 158 Röling 1938, p. 1 e.v.
159 Hoewel gekant tegen analogie, stelt Langemeijer 1938, p. 52, dat een van de voordelen ervan is dat ‘minder lieden, die in wezen misdadigers zijn, aan den greep der justitie [zouden] ontsnappen’.
160 Daarnaast kunnen worden genoemd VanBemmelen, Van Oven, Van der Donk en Rutgers, zie Jansen 2006, p. 426.
van persoonlijke waardering bij komt kijken. Twee andere bezwaren die hij noemt, liggen daarvan in het verlengde. Als de rechter analoog mag interpreteren dan bestaat het gevaar dat hij geneigd is om zoveel mogelijk leemten in de wet – die onvermijdelijk zijn – te dichten; ‘wan-neer de analogie eenmaal geoorloofd zijn zal, [zal] de rechter aan een sterke verleiding bloot staan om de toch reeds vage grenzen van dit middel van rechtsvinding op haar beurt weer te verruimen’.162 Maar dit probleem doet zich bij extensieve interpretatie ook voor. Ook neemt de voorzienbaarheid van de uiteindelijke strafbaarheid van gedrag op basis van een analogische interpretatie af. Dat betekent dat de opsporingshandelingen van politie niet tot vervolging be-hoeven te leiden, vervolging niet tot een veroordeling en een veroordeling niet tot in hoogste instantie behoeft stand te houden, omdat met analogie onvoldoende vaststaat wat nu wel en niet strafbaar is.163 Dat gevaar bestaat natuurlijk ook zonder analogie, maar omdat iedereen in de keten naast de wet ook nog eens met een uitbreiding naar analogie moet rekening houden, ontstaat een groter grijs gebied, waarin het oordeel van de politieambtenaar over strafwaardig-heid kan afwijken van dat van de ambtenaar bij het OM, dat van de feitenrechter daar weer van