5.3.1 Wetssystematische onduidelijkheid
In dit onderzoek wordt onderscheid gemaakt tussen wetssystematische en semantische on-duidelijkheid. Bij wetssystematische onduidelijkheid wordt de strafbepaling onduidelijk door de verhouding met andere bepalingen. Van semantische onduidelijkheid is sprake als de be-woordingen van de bepaling voor onduidelijkheid zorgen. Hieronder wordt eerst aandacht geschonken aan wetssystematische onduidelijkheid, daarna aan semantische onduidelijkheid. 5.3.1.1 Gelede normstelling
Een van de manieren van wetgeven is door middel van gelede normstelling. Daarmee wordt bedoeld een normstelling die in twee of meer fasen plaatsvindt. Men moet dan een samen-stel van rechtsregels raadplegen om te weten welke regel van toepassing is. 27 Door Overhoff en Molenaar wordt een tweetal vormen van gelede normstelling onderscheiden: horizon-taal verspreide en verticaal verspreide normstelling. Van de eerste vorm is sprake als men de normstelling pas ten volle kan begrijpen als men twee of meer regelingen van hetzelfde niveau raadpleegt. Men spreekt van verticale verspreide normstelling als sprake is van twee of meer regelingen in een hiërarchische rangschikking.28 Het kan bij gelede normstelling dus heel goed zijn dat er verschillende regelgevers betrokken zijn bij de regelgeving.
Met name door middel van art. 91 Sr is vaker sprake van horizontale gelede normstelling dan men wellicht zou denken. De bepalingen die onder het bereik van art. 91 Sr vallen, gel-den immers ook voor strafbaarstellingen buiten het Wetboek van Strafrecht. Wie bijvoorbeeld
25 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1995, p. 109-111 en De Hullu 2009, p. 75-76. 26 De Hullu 2009, p. 75.
27 Overhoff & Molenaar 1991, p. 21 e.v. Zie ook Populier 1997, p. 545 e.v. 28 Overhoff & Molenaar 1991, p. 21 e.v. Zie ook Populier 1997, p. 545 e.v.
alleen de Opiumwet zou inzien, komt onder andere niet te weten hoeveel een geldboete in-houdt, dat men de strafbare feiten ook kan medeplegen en dat voor jeugdigen een andere straf-maat geldt. Een wezenlijk probleem levert dit mijns inziens niet op, nu voor de burger duidelijk zal zijn dat die bepalingen bestaan en ook gemakkelijk vindbaar zijn.
Mogelijk is door verticale gelede normstelling de uiteindelijke delictsomschrijving met de daaraan gekoppelde straffen minder toegankelijk en onduidelijker, al wordt in de ‘hogere’ regelgeving veelal wel melding gemaakt van nadere regelgeving. Het kan soms dat wel een aantal lagen van regels moet worden doorgenomen, om de strafbaar gestelde gedraging en sancties te achterhalen. Strafbaarstellingen worden daardoor ingewikkeld, terwijl ook de toe-gankelijkheid uiteraard in het geding is.29 Zie bijvoorbeeld de Wet vervoer gevaarlijke stoffen (WVGS), waaronder vervolgens het Besluit vervoer gevaarlijke stoffen valt en daaronder dan weer ministeriële regelingen. Een ander goed voorbeeld is de Wet verontreiniging oppervlakte-wateren, waaronder meer dan zestig lagere regelingen vallen, terwijl door art. 30a Wvo verder het overtreden van vergunningsvoorschriften strafbaar is gesteld. 30
De Hoge Raad is echter zelden tot nooit genegen in zo’n geval een beroep op het ontbreken van een overzichtelijke strafbaarstelling te honoreren. Zelfs niet in het door De Hullu gegeven voorbeeld van een boer die werd vervolgd wegens het niet goed afdekken van zijn mestbassin. Daarbij waren van belang diverse artikelen van de Wet Milieubeheer, een Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer met bijbehorende bijlage en een Besluit mestbassins mi-lieubeheer met bijlage en de Bouwtechnische richtlijnen mestbassins 1987, welke regelingen ook regelmatig werden gewijzigd.31 Niet voor niets pleiten Overhoff en Molenaar in zulke gevallen voor een systeem dat de burger in staat stelt ‘met gering zoekwerk’ alle betrokken nor-men direct en effectief overzichtelijk te kunnen raadplegen.32 Een dergelijke zoekmachine zou bijvoorbeeld via de website van de overheid inderdaad voorhanden kunnen worden gesteld.33
Het voordeel van verticale gelede normstelling, bezien vanuit het perspectief van de regel-gever, is dat de lagere regeling vaak sneller en makkelijker te wijzigen is dan een wet in formele zin. Zo kan de lagere wetgever nauwkeuriger optreden en blijft de regelgeving beter bij de tijd.34
De wetgever in formele zin geeft zo echter wel terrein prijs aan de lagere wetgever.35 Nadelen zijn uiteraard echter de ontoegankelijkheid en onduidelijkheid die een dergelijke gelaagde normstelling met zich mee brengt.36 Men vindt dergelijke gelede normstellingen vooral buiten
29 Vgl. ook De Hullu 2009, p. 96 en Sebus 1984, p. 7.
30 Het strafrechtelijke karakter van dat verbod vinden we niet in die wet, ook niet in de vergunning zelf maar in art. 1a sub 1 van de WED. De strafrechtelijk gehandhaafde norm vindt men in de vergunning, terwijl de straffen weer te vinden zijn in de WED (art. 2 lid 1 (misdrijf of overtreding) juncto art. 6 lid 1 sub 1 (mis-drijf) of sub 3 (overtreding)). Een goed ander voorbeeld is een zaak omtrent bepaalde wetgeving aangaande vuurwerk, HR 6 februari 2001, NJ 2001, 498 m.nt. PMe. Daarin kwamen aan de orde de Wet milieugevaar-lijke stoffen, het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarmilieugevaar-lijke stoffen en de Regeling nadere eisen aan vuurwerk. 31 HR 1 juli 1996, DD 96.364. Deze kwestie komt echter in de gepubliceerde versie niet aan de orde, maar zie
daarover De Hullu 2009, p. 96. 32 Overhoff & Molenaar 1991, p. 24.
33 Overigens biedt de website www.overheid.nl al een gemakkelijke manier om regelgeving van overheids-wege te vinden en kan op bijvoorbeeld op de website van gemeenten ook de plaatselijke regelgeving achter-haald worden.
34 Populier 1997, p. 545 e.v. 35 Vgl. Nijboer 1987, p. 143-146. 36 De Roos 1987, p. 74.
het commune strafrecht, zodat deze problemen deels worden opgevangen door de hoedanig-heid van de normadressaat. Die weet veelal van het bestaan van meerdere regelingen en weet vaak beter dan de gemiddelde burger wat daarmee wordt bedoeld.
5.3.1.2 Overige wetssystematische onduidelijkheid
Een regel kan ook strijdig zijn met een andere regel, zodat onduidelijkheid ontstaat over welke regel in een bepaald geval gelding heeft. Fuller merkt tegenstrijdigheid in de regels aan als een manier waarop kan worden gefaald in het regelgeven,37 terwijl niet-tegenstrijdigheid ook als beginsel van behoorlijke regelgeving wordt aangemerkt.38 Meer in het algemeen kan de eis worden gesteld dat de regel of regeling past binnen het systeem van de wet, zodat het wettelijke stelsel als geheel ook een zekere samenhang en consistentie heeft. Daartegen wordt nogal eens gezondigd.39 Zo werd indertijd bijvoorbeeld de strafbaarstelling van misbruik van voorweten-schap in het commune strafrecht, geplaatst als art. 336a Sr in boek II, titel XXV (Bedrog), in de literatuur wel beschouwd als een vreemde eend in de bijt. Uit oogpunt van wetssystematiek was verplaatsing naar de Wet toezicht effectenverkeer 1991 (eerst als art. 31a, later als art. 46 Wte 1995) een verbetering.40
Met wetssystematiek hangt ook samen dat sprake moet zijn van een consistente termino-logie, niet alleen binnen één regel of regeling, maar ook voor het geheel van regels.41 Als voor-beeld kan dienen het juridische begrip ‘goed’, dat in het civiele recht, zie art. 3:1 BW, een andere (ruimere) betekenis heeft dan in het strafrecht, terwijl binnen het strafrecht soms ook nog eens andere betekenis aan het begrip wordt toegekend. Wat betreft dit laatste kan worden gewezen op het bestanddeel goed in bijvoorbeeld art. 310 Sr en de ruimere omvang van dit bestanddeel in bepaalde faillissementsdelicten, zoals art. 341, 343 en 344 Sr.42
Wetssystematische onduidelijkheid kan ook ontstaan door de verwijzing naar andere regels die van overeenkomstige toepassing worden verklaard.43 Als dat niet overzichtelijk ge-beurt, kan het zo zijn dat het vinden van de toepasselijke regel(s) minder toegankelijk wordt, met name als weer bepalingen worden uitgezonderd van de bepalingen die van overeenkom-stige toepassing worden verklaard. In het materiële strafrecht komt een dergelijke manier van wetgeving niet veel voor. Gewezen kan worden op art. 316 Sr, dat – kort gezegd – de vervolging in geval van diefstal tussen echtgenoten uitsluit. Die bepaling wordt in art. 319 Sr van overeen-komstige toepassing verklaard voor afpersing (art. 317 Sr) en afdreiging (art. 318 Sr). Ingevolge
37 Fuller 1969, p. 65 e.v. 38 Populier 1997, p. 220 e.v. 39 Zie bijvoorbeeld De Jong 1985. 40 Vgl. Doorenbos 1992, p. 35.
41 Populier 1997, p. 220 e.v., Van der Vlies 1984, p. 201-202 en Van der Vlies 1991, p. 168-170. Daardoor neemt overigens ook de wetssystematische interpretatiemethode aan gezag toe. Zie ook de Aanwijzingen voor de regelgeving (aanwijzing 58).
42 Zie daaromtrent HR 13 oktober 1989, NJ 1989, 897 (ook goodwill kan onder goed vallen) en HR 13 novem-ber 2001, NJ 2002, 232 (aangaande verkooporders). Zie over het begrip ‘goed’ ook H. A. Demeersseman,
De autonomie van het materiële srafrecht (diss. Amsterdam VU), Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 87 e.v. en
125-126.
43 Zie in het algemeen Overhoff & Molenaar 1991, p. 20-21 en de Aanwijzingen voor de regelgeving (aanwij-zing 78 e.v.).
art. 338 Sr is datzelfde het geval bij de bedrogbepalingen (art. 326 tot en met 337 Sr), en door art. 353 Sr ook voor de bepalingen aangaande vernieling (art. 350 e.v. Sr). Deze schakeling is alleszins overzichtelijk en komt mij daarom niet problematisch voor.
Veel vaker komt dit voor in het strafprocesrecht, met als belangrijke bepaling art. 415 Sv, waarin de meeste voorschriften ten aanzien van het proces in eerste aanleg van overeenkom-stige toepassing worden verklaard op het proces in hoger beroep. Ook kan worden gewezen op de procedurele regels aangaande de zitting in verband met de vordering tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen (art. 14i lid 4 Sr) en de oude regeling aangaande de vervroegde invrijheidsstelling (het voormalig art. 15b lid 6 Sr).44 Dat leidt tot meer gepuzzel, en kleine verschillen, die ontstaan omdat bepaalde artikelen niet van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, kunnen voor problemen zorgen.
Onoverzichtelijk (en inflexibel) kunnen regelingen zijn die heel gedetailleerd zijn, waar-door men waar-door de bomen het bos niet meer ziet. De complexiteit van gedetailleerde regelingen kan ook voor te weinig houvast zorgen.45 De wetgever realiseert zich dat ook,46 en veelal zijn dit juist argumenten om met een meer algemene omschrijving te volstaan.47 Hierdoor behoeven regelingen ook minder vaak gewijzigd te worden, zodat zij een meer bestendig karakter heb-ben.48 Toch moet een regelgever zich mijns inziens niet te zeer beperken tot abstracte (delicts-) omschrijvingen, maar voldoende concreet maken wat ver- of geboden is. Er moet derhalve een juiste balans worden gevonden tussen abstracte formuleringen enerzijds en tot in detail beschreven regelingen anderzijds. Die balans geldt ook voor gelede normstelling, die niet te gedetailleerd moet worden uitgewerkt.
Onduidelijkheid door een gebrek aan systematiek kan ten slotte ook voorkomen in één enkele strafbepaling doordat meerdere varianten in één voorschrift worden opgenomen. Een goed voorbeeld hiervan is art. 123 Sr, waarin wel twintig verschillende vormen van strafbaar gedrag zijn te ontwaren.49 Doordat men te veel strafbare gedragingen in één bepaling wil op-nemen, kan daardoor de duidelijkheid wegvallen. Lastig is dan onder meer om te achterhalen welke bestanddelen bij welke varianten horen.
5.3.2 Semantische onduidelijkheid
5.3.2.1 Taal als intrinsiek gebrekkig regelgevingsinstrument
Een algemeen aanvaard uitgangspunt is dat taal noodzakelijkerwijs gebrekkig is en dus per definitie niet altijd duidelijk. Bentham wees daar al op,50 terwijl dat sindsdien niet veranderd is.51 Maar taal is nu eenmaal van essentieel belang om te communiceren. Wittgenstein merkt
44 Zie daarover uitermate kritisch Schmidt 1985.
45 Zie hierover onder meer Populier 1997, p. 538, Van Klink 1998, p. 146, Nieboer 1991, p. 33 en Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 333 en 345-346.
46 Vgl. Kamerstukken II 1990/90, 22 008, nrs. 1-2, p. 30.
47 Bijvoorbeeld HR 14 oktober 2000, NJ 2001, 14, HR 31 januari 2005, NbSr 2005, 54 en EHRM 15 november 1996, 1996 V, no. 20, p. 1614-1637, Cantoni v. France, par. 31.
48 Vgl. Aanwijzingen voor de regelgeving (aanwijzing 10). 49 Zie Josephus Jitta 2002, p. 36.
50 Zie par. 3.2.6.
op dat ‘Ohne den Gebrauch der Rede und der Schrift könnten sich Menschen nicht verständi-gen’.52 Daarnaast geldt dat taal nog steeds het middel bij uitstek is om de informatie uit en de betekenis van rechtsnormen in bepalingen van een regeling tot uitdrukking te brengen.53 Men kan, om de woorden van De Jong te gebruiken, zeggen dat ‘taal hét vervoermiddel [is] bij de beoefening van de rechtsgeleerdheid’.54
Rechtsregels zijn dan ook zo goed als altijd in taal (woorden) geformuleerd. Uitzondering is bijvoorbeeld het gebruik van wiskundige of scheikundige formules, tabellen, afbeeldingen en grafieken in bijzondere strafwetgeving.55 Als uitzondering kan ook nog worden genoemd de foto’s opgenomen in bijlage 1 van de Regeling agressieve dieren (thans vervallen). Als een hond in belangrijke mate gelijkenis vertoonde met de daar afgebeelde honden van het pitbullterriër-type, viel zo’n hond onder het verbod van art. 73 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. 5.3.2.2 In de Nederlandse taal
Onduidelijkheid kan allereerst bestaan voor de justitiabelen als zij de taal niet begrijpen waarin de regel is opgesteld. Zou het Wetboek van Strafrecht in een vreemde taal opgetekend zijn, dan weten veel burgers niet waar zij aan toe zijn. Beccaria fulmineerde al tegen het gebruik om de wetten op te stellen in een voor het volk vreemde taal, toen het Latijn. ‘Het belet de gewone man in dit geval zelf te oordelen, welke gevolgen zijn daden kunnen hebben voor zijn persoon-lijke vrijheid en voor die van zijn medeburgers. Het gebruik van zo’n vreemde taal maakt het volk afhankelijk van een kleine minderheid, verlaagt de eerbied voor het wetboek, dat bestemd is voor de openbaarheid en tot nut van iedereen, en maakt het tot een duistere handleiding uitsluitend ten gerieve van enkele ingewijden.’ 56
Populier heeft dan ook de stelling verdedigd dat het vereiste van duidelijkheid vergt dat een rechtsregel beschikbaar is in alle voor het betrokken rechtsgebied als officieel erkende talen.57 Ook voor Sebus lijkt het min of meer vanzelfsprekend dat de wetten in de Nederlandse taal worden opgesteld, maar dit wordt volgens haar in Nederland niet vereist.58 In ieder geval heeft zij voor het strafrecht ongelijk (gekregen), omdat volgens de Hoge Raad met de door art. 1 Sr vereiste voorafgaande wettelijke strafbepaling uitsluitend wordt gedoeld op een van een strafbedreiging voorziene norm die in de Nederlandse taal is gesteld en bekendgemaakt.59 Het Hof van Justitie heeft bepaald dat Europese wetgeving in de landstaal van de lidstaten moet zijn gepubliceerd, voordat deze aan individuele burgers verplichtingen in het leven kan roepen.60
Temorshuizen-Arts 2003. Nog dieper gaat onder meer Wittgenstein in op taal. Een toegankelijk boek over zijn werk is van Gerd Brand, The Essential Wittgenstein (1979).
52 Wittgenstein 1958 (1945), nr. 491.
53 Vgl. Eijlander & Voermans 2000, p. 195 en 197. 54 Zie zijn noot onder HR 2 oktober 2007, NJ 2007, 645.
55 Zie bijvoorbeeld het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer. 56 Beccaria (1764) 1982, p. 55.
57 Populier 1997, p. 531. Overigens wordt door haar niet geëist dat een authentieke versie in al deze talen bestaat. Hoe meer authentieke versies voorhanden zijn, des te complexer wordt namelijk de interpretatie. 58 Sebus 1984, p. 10-11.
59 HR 24 juni 1997, NJ 1998, 70 m.nt. ’t H.
60 HvJ 11 december 2007, Skoma-Lux sro, C-161/06. Zie hierover ook Klip in zijn noot onder HR 29 april 2008,
Ondanks de taalverscheidenheid in Nederland en het groeiende belang van de internationale organisaties en de wetgeving die daaruit voortvloeit meen ik dat de eis moet worden gesteld dat strafbepalingen in het Nederlands, als officiële taal,61 moeten zijn gesteld. Ondanks de globalisering en de internationale (handels)positie van Nederland is het onontbeerlijk dat de regels in de voor het volk begrijpelijke taal worden gesteld (dat is tot op heden het Nederlands, terwijl op de lange termijn wellicht kan worden gedacht aan het Engels).
5.3.2.3 Vage normen
In paragraaf 1.3 is al aan de orde gekomen dat ik onder een vage norm elke norm versta waarbij een meer dan te verwaarlozen onduidelijkheid bestaat omtrent de inhoud, toepasselijkheid of gevolgen voor de justitiabelen. Ook is daar de intensie en extensie van begrippen besproken. Met de intensie, of connotatie, van een begrip wordt bedoeld het aantal kenmerken dat is te beschouwen als begripselementen, de verzameling eigenschappen van een begrip. De extensie, of denotatie, is de verzameling van alle objecten in de werkelijkheid die aan die verzameling eigenschappen voldoet. Het gaat om de objecten die met het begrip kunnen worden aangeduid of omschreven. Noodzakelijkerwijs houdt een vage intensie in dat ook de extensie vaag is.62 Als immers onduidelijkheid bestaat over de eigenschappen waaraan de objecten moeten voldoen, dan is vervolgens ook onduidelijk welke objecten daar dan aan voldoen.63 Als voorbeeld kan worden genoemd het pitbullterriërverbod van art. 73 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren juncto bijlage 1 van de Regeling agressieve dieren (welke regeling is ingetrokken per 1 janu ari 2009). Dat type hond was in Nederland verboden. In de bijlage werd aangegeven dat een hond als van het pitbullterriërtype werd aangemerkt, als in belangrijke mate werd voldaan aan een aantal in de bijlage opgesomde karakteristieken. Nu de hond niet aan alle karakteristieken behoefde te voldoen (waarmee de intensie dus niet duidelijk vaststaat), was niet altijd duidelijk of een hond nu wel of niet voor de wet tot die soort behoorde en dus onder het verbod viel (de extensie is daarmee dus ook onduidelijk).64
De intensionele vaagheid van termen leidt dus tot extensionele vaagheid, en daarmee moge lijk ook tot onduidelijkheid over het toepassingsbereik van die termen. Naar mate een term meer intensionele elementen heeft, voldoen er minder objecten aan die omschrijving.65
Er zijn namelijk meer voorwaarden voor die objecten. Het bereik van de term, en daarmee de norm, wordt dus overzichtelijker. Daarmee wint de norm aan duidelijkheid, al moet deze niet te gedetailleerd worden. Een strafbepaling bestaat in principe uit een ‘dubbelluik’, de delicts-omschrijving en de sanctienorm.66 De delictsomschrijving bestaat uit bestanddelen, die we zouden kunnen vergelijken met de intensionele elementen van termen. De bestanddelen
61 Zie voor het Fries B. D. van der Velden, Waar gaan wij heen met het Fries? (diss. Amsterdam UvA), Nijme-gen: Wolf Legal Publishers 2004 en de Wet gebruik Friese taal in het rechtsverkeer.
62 Sebus 1984, p. 39-40, Loth 1984, p. 72-73 en 92-93, Franken e.a. 1995, p. 71 e.v., Populier 1997, p. 533 en Vis-ser 2001, p. 37.
63 Zie ook Sebus 1984, p. 44.
64 Zie hierover onder meer HR 24 mei 2005, NJ 2005, 386 en HR 20 december 2005, LJN AU6354. 65 Vgl. ook Populier 1997, p. 533.
bepalen het bereik van de strafbaarstelling. De duidelijkheid van een strafbaarstelling hangt in die zin dus af van de duidelijkheid van de bestanddelen en hun aantal.
Eén vaag bestanddeel kan al voldoende zijn om een delictsomschrijving vaag te maken,67
terwijl het ook een optelsom van bestanddelen kan zijn die tot onduidelijkheid leidt. Het kan ook zo zijn dat de aanwezigheid van andere bestanddelen de onduidelijkheid door een vaag bestanddeel juist vermindert (zie par. 5.2). Dat zal per delictsomschrijving verschillen. Ten aanzien van het aantal bestanddelen wordt wel bepleit om zo min mogelijk bestanddelen op te nemen en de delictsomschrijving voor de duidelijkheid zo sober mogelijk te houden (en omdat anders de reikwijdte te veel zou kunnen worden beperkt). Elk bestanddeel is immers een extra eis voor strafbaarheid.68 Die aanpak sta ik niet voor. Natuurlijk kan door het opnemen van meer bestanddelen een ingewikkeldere bepaling ontstaan, met name als het bestanddeel een vage inhoud heeft, maar daar staat tegenover dat aan de burger meer informatie (‘handvatten’) wordt gegeven omtrent het strafbaar gestelde gedrag.69
5.3.2.4 Zorgplichtbepalingen
Een manier van in het leven roepen van strafbaar gedrag is de zorgplichtbepaling. Deze wordt door Visser omschreven als een ‘vrij algemeen geformuleerde (zorg)verplichting die een be-paalde verantwoordelijkheid van de normadressaat markeert en die strafrechtelijk kan worden gehandhaafd.’ Meer concreet houdt dit volgens deze auteur in dat zo’n bepaling ‘een algemene verplichting [bevat] tot het in acht nemen van een bepaalde graad van zorgvuldigheid met het oog op het door de desbetreffende wet te beschermen belang, en zowel betrekking [kan] heb-ben op een handelen als een nalaten van de normadressaat; het kan gaan om een gebod (een positief geformuleerde verplichting), of om een verbod’.70
Belangrijk element is dat door die algemeenheid gedrag niet dwingend en niet gedetail-leerd wordt voorgeschreven, maar dat de norm gedragsalternatieven laat aan de burger.71
Zorgplichtbepalingen zijn feitelijk gebaseerd op eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid,72
hetgeen mijns inziens het kenmerkende van zulke bepalingen is. Van degenen tot wie zo’n norm zich richt wordt met name een bepaalde betrokkenheid verwacht ten aanzien van een bepaald rechtsgoed.
De opkomst van zorgplichtbepalingen valt te verklaren door de functie die zij kunnen