Voordat zal worden ingegaan op de Engelse varianten van belaging en art. 5 WVW 1994, zul-len eerst enkele algemene opmerkingen worden gemaakt over het Engelse strafrecht tegen de achtergrond van het legaliteitsbeginsel.179 Het Engelse rechtsstelsel kent geen grondwet. Het legaliteitsbeginsel is verder ook niet gecodificeerd in een Engels wetboek.
Wel wordt de ‘Rule of Law’ erkend als leidend beginsel in het Engelse strafrecht. Simester en Gullivan schrijven daarover: ‘Central to the protection of those rights and expectations [van degene beschuldigd van een strafbaar feit, JSN] is the Rule of Law, which demands that those under the State’s control should be dealt with by fixed and knowable law, and not according to the discretion of State (including judicial) officials. As such, the Rule of Law embodies a clus-ter of legal values, including certainty, clarity and prospectivity; which have at their heart not merely the constitutional premise that government should operate under the law, but also the ideal that citizens should be able successfully to live within the law, by deriving guidance from the law itself. This, in turn, requires that the criminal law must be an organised, ascertainable, system of legal rules – and not ad hoc responses to the conduct of individuals. The Rule of Law exists, first and foremost, at the level of principle. It comprises values to which the law should aspire, and to which legislators and judges should pay heed when enacting and interpretating law.’ 180
Een van de beginselen die uit de Rule of Law naar voren komt, is dus dat de regels niet alleen niet met terugwerkende kracht mogen worden toegepast, maar ook duidelijk moeten zijn om de burger zekerheid te bieden dat zij binnen het recht hun leven te kunnen leiden. Dat wordt het principe van ‘fair warning’ genoemd: ‘The Rule of Law mandates that people should be governed “by rules which are fixed, knowable, and certain.” This requires both that the rule be stated in advance, and also that it be stated clearly. Clarity is essential if citizens are to have fair warning that by their prospective actions they are in danger of incurring a criminal sanc-tion.’ 181 Als tegenhanger hiervan geldt het ‘thin ice principle’, dat – kort gezegd – inhoudt dat geen waarschuwing behoeft te worden gegeven aan mensen die gedrag tentoon spreiden dat zich op de grens van het strafbare bevindt. Geheel omstreden is dit beginsel overigens niet.182
Betoogd wordt wel dat het Engelse strafrecht volledig gecodificeerd zou moeten worden en dat strafbare feiten duidelijk moeten worden geformuleerd. Lang was echter in het straf-recht de heersende opvatting dat het geschreven straf-recht (statute law) ondergeschikt was aan het common law. 183 Tot voor kort werd in Engeland dan ook zelfs aangenomen dat de Engelse rechter nog steeds een strafbaar feit in het leven mocht roepen, al stuitte dat wel op meer en meer verzet. Ondanks de kritiek op deze bevoegdheid werd in de zaak Shaw echter halverwege de vorige eeuw ‘conspiring to corrupt public morals’ nog als een nieuw strafbaar feit aangemerkt door een Engelse rechter. Pas na hevige verontwaardiging hierover van juristen wordt sinds
179 Dit geldt ook voor Wales.
180 Simester & Gullivan 2007, p. 21. Zie ook Ashworth 2006, p. 68 e.v. 181 Simester & Gullivan 2007, p. 26.
182 Zie Ashworth 2006, p. 73-74. 183 Zie daarover K. Smith 1998, p. 11 e.v.
de zaak Withers uit 1975 aangenomen dat enkel de (democratische) wetgever strafbare feiten kan creëren (of bestaande kan uitbreiden of afschaffen).184 Ook kan de rechter geen bestaande strafbare feiten afschaffen.185
Expliciet werd de onbevoegdheid daartoe recent herhaald in de zaak Jones: ‘an important democratic principle in this country [is] that it is for those representing the people of the country in Parliament, not the executive and not the judges, to decide what conduct should be treated as lying so far outside the bounds of what is acceptable in our society as to attract criminal penalties’.186 Statute law overheerst thans dan ook het moderne Engelse strafrecht. Al eind negentiende eeuw is een ontwerp voor een Criminal Code opgesteld, maar deze is door het Engelse parlement nooit aangenomen. Ook eind twintigste eeuw is een dergelijk wetboek opnieuw niet van de grond gekomen.187 Wel moet worden opgemerkt dat er nog steeds een klein aantal common law delicten van kracht is, waaronder bijvoorbeeld moord (ten aanzien waarvan geen geschreven bepaling bestaat). Het Engelse strafrecht is dan ook niet volledig gecodificeerd.188
Zoals aan het begin van deze paragraaf al is opgemerkt, bestaat er dus geen met art. 1 Sr of art. 16 Gw vergelijkbare bepaling in het Engelse recht. Wel worden ingevolge de Human Rights Act 1998 (hierna verder HRA 1998) het EVRM meer van belang. Zo komt art. 7 EVRM na-drukkelijker in beeld.189 Vooropgesteld moet echter worden dat door de HRA 1998 het EVRM Engelse wetgeving niet opzij zet.190 Hoofdzakelijk dient de rechter het Engelse recht zoveel mogelijk te interpreteren in overeenstemming met de rechten van het EVRM (art. 3 lid 1 HRA 1998). Van belang is dat de (primaire) wetgeving van Engeland, ook als deze niet in overeen-stemming is met de bepalingen van het EVRM, niet ongeldig wordt of zijn werking verliest (art. 3 lid 2 sub c HRA 1998). Er wordt door de rechter in dat geval enkel een ‘declaration of incompatibility’ gegeven op basis van art. 4 lid 2 HRA 1998, welke verklaring ook de geldigheid en werking van de bepaling niet aantast (art. 4 lid 6 HRA 1998).
Betoogd is dat eerdere uitspraken van rechters die in strijd zijn met de rechten van het EVRM ‘overruled’ dienen te worden.191 Ten aanzien van statute law kan dat niet en zal de rech-ter – als het even kan – bepalingen zodanig moeten uitleggen dat deze ‘compatible’ zijn met het EVRM. Wat daarbij niet mag is het herschrijven van bepalingen, bijvoorbeeld door woorden in te lezen. Dat is wel betoogd, maar de House of Lords onthoudt zich hiervan.192 De Engelse
184 Withers [1975] AC 842 en Rimmington & Goldstein [2005] UKHL 63, par. 33. Zie ook Simester & Gullivan 2007, p. 23 en Ashworth 2006, p. 7 en 69-70 (die al een uitspraak uit 1973 met gelijke strekking noemt,
Knuller [1973] AC 435).
185 Rimmington & Goldstein [2005] UKHL 63, par. 31. 186 Jones et al. [2006] UKHL 16, par. 29. Zie ook par. 60-62 187 Zie Card, Cross & Jones 2006, p. 48-49.
188 Zie ook Card, Cross & Jones 2006, p. 10-11, Ashworth 2006, p. 7 en Allen 2007, p. 12-13.
189 Zij het dat de Engelse rechters ook vóór de inwerkingtreding daarvan al oog hadden voor het lex certa-beginsel, zie Misra and Srivastava [2004] EWCA Crim 2375, par. 29-34. In par. 37 wordt zelfs betoogd dat dit geen materieel verschil heeft opgeleverd: ‘In our judgment, the incorporation of the ECHR, while providing a salutary reminder, has not effected any significant extension of or change to the “certainty” principle as long understood at common law.’
190 Simester & Gullivan 2007, p. 32 en Ashworth 2006, p. 7.
191 Op basis van art. 6 HRA, zie ook Simester & Sullivan 2007, p. 32-33 en Allen 2007, p. 15-16. 192 Vgl. Simester & Gullivan 2007, p. 33-34 en Card, Cross & Jones 2006, p. 38.
rechter kan bij (her)interpretatie voor het overige wel ver gaan – en maakt daarvan ook wel gebruik, zelfs als dat op gespannen voet met de bewoording van de wet staat193 – al mag de grondgedachte van de wetgever niet uit het oog worden verloren. De uitleg van de rechter moet wel redelijk blijven: ‘It is submitted that the possibility of compatible (re)interpretations contemplated in the HRA 1998 extends only to reasonable interpretations of the legislative will, and not to far-fetched but “possible” readings. The existence of House of Lords cases where the declarations of incompatibility have been made shows that there are boundaries to the realm of the possible.’ 194
Tot slot moet worden opgemerkt dat zowel statute law als common law strafbepalingen kent die onder vuur liggen vanwege mogelijke strijd met het beginsel van het lex certa-beginsel naar Engels recht (fair warning). Toch bedient de Engelse wetgever zich geregeld van vage termen. Erkend wordt wel dat dit soms niet anders kan en het recht anders te star zou worden, terwijl rekkelijke begrippen als ‘reasonable’ en ‘dangerous’ ook weer niet geheel inhoudsloos zijn. Dit soort termen moet echter, in ieder geval voor zware delicten, zo min mogelijk gebruikt worden en alleen voor duidelijke gevallen van ongewenst gedrag. Verduidelijking van die ter-men is dan ook wenselijk, zo is de opvatting in de Engelse literatuur.195
Een voorbeeld van een geschreven bepaling waarvan wordt betwijfeld of deze wel duide-lijk genoeg is, is ‘obscenity’ als bedoeld in de Obscene Publications Act 1959 (vergeduide-lijk art. 239 Sr e.v.). Een publicatie is obsceen als deze het effect heeft ‘to tend to deprave and corrupt persons’,196
en is niet beperkt tot de seksuele moraal.197 Betoogd is dat de wetgever beter een beschrijving had kunnen geven van de verboden uitingen.198 Overigens wordt dat in de Nederlandse bepa-lingen ook niet gedaan.
5.6.2 Harassment 5.6.2.1 Inleiding
De Engelse variant van belaging is ‘harassment ’ en is net als in Nederland een jong delict. Over de wenselijkheid van strafbaarstelling van harassment bestaat in Engeland wel consensus,199
maar het strafbare feit is pas in het leven geroepen door de Protection from Harassment Act 1997 (PHA 1997). Deze wet omvat veel meer strafbare gedragingen dan alleen belaging onder de noemer harassment, hoewel het (primair) wel ging om het strafbaar stellen van stalking.200
193 Vgl. Ashworth 2006, p. 62. 194 Simester & Sullivan 2007, p. 35. 195 Simester & Sullivan 2007, p. 28-30.
196 Uit art. 1 lid 1 en 2 Obscene Publications Act 1959 valt op te maken dat: ‘any description of article containing or embodying matter to be read or looked at or both, any sound record, and any film or other record of a picture or pictures (…) shall be deemed to be obscene if its effect or (where the article comprises two or more distinct items) the effect of any one of its items is, if taken as a whole, such as to tend to deprave and corrupt persons who are likely, having regard to all relevant circumstances, to read, see or hear the matter contained or embodied in it.’
197 Zie daarover Card, Cross & Jones 2006, p. 595-596. 198 Door Simester & Sullivan 2007, p. 29-30. 199 Vgl. Simester & Sullivan 2007, p. 411.
Vóór deze wetgeving was er geen specifiek strafbaar feit aangaande stalking, al werd wel aan-genomen dat een stalker ook zonder het slachtoffer fysiek iets aan te doen zich onder omstan-digheden schuldig kan maken aan het toebrengen van ‘any grievous bodily harm to any person’, strafbaar gesteld in de Offences against the Person Act 1861.201 Harassment in ruimere zin, die niet specifiek ziet op belaging, is ook wel in andere wetgeving strafbaar gesteld. In de Public Order Act 1986 is midden jaren ’90 van de vorige eeuw strafbaar gesteld het veroorzaken van ‘harassment, alarm or distress’, maar dat ziet meer op de openbare orde en daar behoeft geen stelselmatigheid in te schuilen.202
In eerste instantie is er een initiatiefwetsvoorstel ingediend om specifiek stalking tegen te gaan. Dat voorstel, The Stalkers Bill 1996, behelsde onder meer een definitie van stalking, 203
maar is niet aangenomen, onder meer omdat door de definitie het bereik van de wet te klein zou zijn.204 Dit argument overtuigt niet, gelet op de ruime omschrijving van stalking in dit wetsvoorstel. Met name door de vangnetbepaling van art. 1 sub g, valt moeilijk in te zien waar-om de reikwijdte daarvan niet voldoende zou kunnen zijn (mede in het licht van de Offences against the Person Act 1861 en de Public Order Act 1986).
In de PHA 1997 worden twee vormen van strafbare stalking onderscheiden in de Engelse wet. Allereerst is er de kale stalking, ‘harassment of another’ (art. 1 lid 1 PHA 1997):
‘A person must not pursue a course of conduct-(a) which amounts to harassment of another, and
(b) which he knows or ought to know amounts to harassment of the other.’
Daarnaast bestaat er een variant waarin twee of meer personen worden belaagd met een be-paald doel, ‘persuasive harassment of others’ genoemd (art. 1 lid 1A PHA 1997):
‘A person must not pursue a course of conduct –
(a) which involves harassment of two or more persons, and
(b) which he knows or ought to know involves harassment of those persons, and
214439, Addison & Lawson-Cruttenden 1998, p. 29 en 37-38 en Harris 2000, p. V. 201 Burstow & Ireland [1998] AC 147 (HL).
202 Zie art. 4A en 5 Public Order Act 1986.
203 Deze luidde: ‘(1) In this Act “stalking” shall mean engaging in a course of conduct whereby a person (a) follows, loiters near, watches or approaches another person
(b) telephones (which for the avoidance of doubt shall include telephoning a person but remaining silent during the call), contacts by other electronic means or otherwise contacts another person
(c) loiters near, watches, approaches or enters a place where another person lives works or repeatedly visits (d) interferes with property which does not belong to him and is in the possession of another person (e) leaves offensive, unwarranted or unsolicited material at a place where another person lives works or regularly visits.
(f) gives offensive unwarranted or unsollicited material to another person; or (g) does any other act or acts in connection with another person
so as to be reasonably likely to cause that other person to feel harassed, alarmed, distressed or to fear for his safety or for that of one or more third persons to whom he has a duty of protection or with whom he is associated’.
(c) by which he intends to persuade any person (whether or not one of those mentioned
above)-(i) not to do something that he is entitled or required to do, or (ii) to do something that he is not under any obligation to do.’
Wat opvalt is dat de PHA 1997 geen definitie van harassment bevat. Enkel is bepaald dat onder harassment ook valt het verontrusten van de peroon of deze angst aanjagen.205 Er is expliciet door de Engelse wetgever voor gekozen om geen definitie van stalking te geven, juist om pro-blemen te voorkomen over de reikwijdte van de wet. Er wordt uitgegaan van het schadelijke effect van het verboden handelen.206 Voort is opvallend dat, anders dan naar Nederlands recht, er ook sprake van harassment kan zijn als er niets met het gedrag wordt beoogd.
Van belang is ook dat bij deze twee delicten de culpa is geobjectiveerd, doordat eventueel voldoende is dat de verdachte had moeten weten dat zijn gedrag harassment opleverde. Dit is gedaan omdat er problemen waren met het aantonen van de intentie van de verdachte om een ander lastig te vallen. Meestal werd betoogd dat er geen intentie was om iemand lastig te vallen en stond de politie ook onder de reeds bestaande wetgeving machteloos.207 Bepalend is nu of een redelijk persoon had moeten weten dat door zijn gedrag sprake was van harassment (art. 1 lid 2 PHA 1997):
‘For the purposes of this section, the person whose course of conduct is in question ought to know that it amounts to or involves harassment of another if a reasonable person in possession of the same information would think the course of conduct amounted to or involved harassment of the other.’
Art. 2 lid 2 PHA 1997 bepaalt dat harassment onder meer gestraft kan worden met een gevan-genisstraf van zes maanden en/of een boete van £ 5.000,–. Ten slotte geldt dat de wet ook kan zien op pesten op het werk, seksuele intimidatie, (herhaalde) betogingen demonstraties en opdringerige of vasthoudende journalisten,208 terwijl in art. 4 PHA 1997 nog strafbaar is gesteld het aanjagen van vrees voor geweld op minstens twee gelegenheden.209
205 Art. 7 lid 2 PHA 1997: ‘References to harassing a person include alarming the person or causing the person
distress.’
206 House of Commons Hansard 17 december 1996, 782. 207 House of Commons Hansard 17 december 1996, 783.
208 Simester & Sullian 2007, p. 411 en Addison & Lawton-Cruttenden 1998, p. 34.e.v.
209 ‘(1) A person whose course of conduct causes another to fear, on at least two occasions, that violence will be used against him is guilty of an offence if he knows or ought to know that his course of conduct will cause the other so to fear on each of those occasions.
(2) For the purposes of this section, the person whose course of conduct is in question ought to know that it will cause another to fear that violence will be used against him on any occasion if a reasonable person in possession of the same information would think the course of conduct would cause the other so to fear on that occasion.’
5.6.2.2 Course of conduct
De beide varianten van harassment gaan uit van een course of conduct, waaronder ook het ge-bruik van woorden valt.210 Daar is een ondergrens aan gesteld. Het moet bij de kale harassment gaan om handelen op ten minste twee gelegenheden.211 Die gebeurtenissen moeten verband met elkaar houden, maar zij behoeven verder geen gelijkenis te vertonen of vlak na elkaar te geschieden.212 Derhalve zal al snel aan deze voorwaarde zijn voldaan.213
Bij de variant waarin het te doen is om twee of meer personen te bewegen iets te doen of na te laten moet het gaan om ten minste éénmalig handelen jegens ieder der personen.214 Dit is ook een zeer magere ondergrens, aangezien één actie gericht kan zijn tegen meer personen, zodat al snel aan die voorwaarde is voldaan.215
5.6.2.3 Uitzonderingen
Niet alle gedragingen vallen onder de PHA 1997. Er zijn ‘defences’, die maken dat het gedrag is uitgezonderd. Het is aan de verdachte om aan te tonen dat zo’n uitzondering van toepassing is. Hij moet aantonen dat het verweer waarschijnlijk is. De wet is niet van toepassing:216
‘to a course of conduct if the person who pursued it
shows-(a) that it was pursued for the purpose of preventing or detecting crime,
(b) that it was pursued under any enactment or rule of law or to comply with any condi-tion or requirement imposed by any person under any enactment, or
(c) that in the particular circumstances the pursuit of the course of conduct was reasona-ble.’
5.6.2.4 Commentaar in het licht van het lex certa-beginsel
Er is tijdens de parlementaire behandeling wel over geklaagd dat deze wet zo vaag is, dat deze niet zelf duidelijk maakt welk gedrag wel en welk gedrag niet toelaatbaar is en dat dit werd overgelaten aan rechterlijke invulling.217 Dit doet afbreuk aan de voorzienbaarheid van even-tuele strafbaarheid. Hieraan wordt ten dele tegemoet gekomen doordat uit de omschrijving van harassment als bedoeld in de Public Order Act 1986 reeds kon worden opgemaakt wat het
210 Art. 7 lid 4 PHA 1997.
211 Art. 7 lid 3 PHA 1997: ‘A “course of conduct” must
involve-(a) in the case of conduct in relation to a single person (see section 1(1)), conduct on at least two occasions in relation to that person.’
212 Vgl. Simester & Sullivan 2007, p. 411-412 en Addison & Lawson-Cruttenden 1998, p. 30-32.
213 Harris 2000, p. 19-20, merkt op dat in een evaluatie van deze wetgeving wordt aangegeven dat terug-houdend wordt omgegaan met het al strafrechtelijk ingrijpen na twee meldingen.
214 Art. 7 lid 3 PHA 1997: ‘A “course of conduct” must
involve-(b) in the case of conduct in relation to two or more persons (see section 1(1A)), conduct on at least one occasion in relation to each of those persons.’
215 Liberty, Liberty’s response to the joined Committee on Human Rights: ‘Policing and Protest’, juni 2008, p. 15.
216 Art. 1 lid 3 PHA 1997.
bestanddeel inhoudt en is ook de rechtspraak daaromtrent relevant.218 Art. 7 EVRM staat toe dat de rechter vervolgens de betekenis verder invult.219
Voorgesteld werd door de oppositie om de definitie van The Stalkers Bill 1996 over te nemen, omdat zonder een omschrijving van harassment de wet te weinig houvast zou geven