4.8.1 Art. 15 IVBPR271
Omdat de UVRM niet voldoende was om de mensenrechten in internationaal verband te garan deren, is men begonnen met het opstellen van een aantal verdragen over de mensen-rechten.272 Het EVRM en het IVBPR zijn geen ‘concurrenten’,273 maar parallelle verdragen.274
Het laatstgenoemde verdrag borduurde, samen met het Internationaal Verdrag inzake eco-nomische, sociale en culturele rechten, voort op de UVRM.275 Ook het IVBPR kent in art. 15 erkenning van het legaliteitsbeginsel in het strafrecht. Ook uit deze verdragsbepaling kan men dus het lex certa-beginsel destilleren.
4.8.2 Art. 11 lid 2 UVRM276
Zoals in de vorige twee paragrafen is gesteld, is art. 11 UVRM de basis van de hiervoor ge-noemde twee verdragsbepalingen. De UVRM zelf heeft geen rechtskracht en is meer een
267 Zie ook Groenhuijsen 1982, p. 277-280. 268 Zie par. 3.4, alsmede Cleiren 2008, p. 292.
269 Groenhuijsen 1987, p. 15, waarnaar ook NLR, aant. 4 op art. 1, verwijst. 270 Vgl. ook De Hullu 2009, p. 84.
271 Het eerste lid luidt: ‘Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Even-min mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.’
272 Meuwissen 1968, p. 104.
273 Zo begrijp ik de korte historische schets van Myjer 1976, p. 339 e.v. 274 NLR suppl. 30, aant. bij Boek I, titel I, p. 6.
275 Andrews & Hines 1987, p. 12.
276 Het tweede lid luidt: ‘Niemand zal voor schuldig gehouden worden aan enig strafrechtelijk vergrijp op grond van enige handeling of enig verzuim, welke naar nationaal of internationaal recht geen strafrechtelijk vergrijp betekende op het tijdstip, waarop de handeling of het verzuim begaan werd. Evenmin zal een zwaardere straf worden opgelegd dan die, welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepas-sing was.’ Zie over dit artikel ook Lillich 1984, p. 144-147.
principeverklaring.277 Meuwissen dicht de UVRM een (zwakke) bindende werking toe, doch volgens hem kan er in beginsel geen sprake zijn van toepassing van de inhoud daarvan door de nationale rechter. Uitgesloten is dat laatste volgens hem niet, maar dan moet dat wel aan het nationale recht te ontlenen zijn.278 De Bijzondere Raad van Cassatie heeft geoordeeld dat van bindende werking van (art. 11 lid 2 van) het UVRM geen sprake is.279
4.8.3 Art. 49 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie280
Het Verdrag van Lissabon281 is in de plaats gekomen van de nooit in werking getreden Europese Grondwet, omdat deze laatste bij referenda door de bevolking van Nederland en Frankrijk in 2005 werd afgewezen. In dit verdrag, in werking getreden op 1 december 2009, wordt in art. 6 verwezen naar het handvest met daarin de grondrechten van de Europese Unie. In het ontwerp van Europese Grondwet waren de grondrechten nog als onderdeel geïncorpereerd. Het Ver-drag van Lissabon en het handvest hebben dezelfde juridische status en maken als algemene beginselen deel uit van het recht van de Europese Unie (art. 6 Verdrag van Lissabon).282 Het legaliteitsbeginsel heeft in het Handvest een plek gekregen in art. 49. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen (Handvest art. 51).283
4.9 Samenvatting en conclusies
In dit hoofdstuk is de juridische basis van het lex certa-beginsel behandeld. Gezien is dat de codificatie van het legaliteitsbeginsel in art. 1 van het Wetboek van Strafrecht aan het einde van de negentiende eeuw, zonder veel omhaal heeft plaatsgevonden. Het legaliteits- en lex certa- beginsel zijn in 1983 ook opgenomen in de Grondwet. Alom – ook in deze studie – wordt aangenomen dat de ‘opwaardering’ van het in art. 1 lid 1 Sr vervatte legaliteitsbeginsel tot
277 Andrews & Hines 1987, p. 11. 278 Meuwissen 1968, p. 99-104.
279 B. R.v.C. 11 april 1949, NJ 1949, 437 en B. R.v.C. 27 juni 1949, NJ 1949, 548.
280 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, PbEG 2000 C 364/01. Deze bepaling luidt: ‘1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar natio-naal of internationatio-naal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepas-sing was. Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.
2. Dit artikel staat niet in de weg aan de berechting en bestraffing van iemand die schuldig is aan een han-delen of nalaten dat ten tijde van het hanhan-delen of nalaten een misdrijf was volgens de door de volkerenge-meenschap erkende algemene beginselen.
3. De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan het strafbare feit.’
281 Verdrag betreffende de Europese Unie en Verdrag betreffende de werking van Europese Unie, PbEG 2008 C 115/01.
282 Zie verder Piris 2010, p. 146 e.v.
283 Zie over die beperkte reikwijdte van het handvest en de miskenning daarvan bijvoorbeeld Rb Almelo 23 juni 2011, LJN BQ9473 (over het ne bis in idem-beginsel zoals neergelegd in art. 50 Handvest).
grondrecht geen verandering van waarde heeft opgeleverd. Met name het toetsingsverbod aan de Grondwet (art. 120 Gw) staat daaraan in de weg.
Erkenning van het lex certa-beginsel als mensenrecht in art. 7 EVRM is veel wezenlij-ker en van meer praktisch belang. Vereist volgens het EHRM is dat strafbepalingen voor de burger toegankelijk en voorzienbaar zijn. Dit mensenrecht reikt verder dan de grenzen van het nationale strafrecht en kan in bepaalde gevallen, anders dan art. 1 Sr en art. 16 Gw, ook bij overheidsoptreden buiten het strafrecht worden ingeroepen.
Art. 7 EVRM vereist geen geschreven strafbepalingen en staat volgens het EHRM tevens toe dat een in eerste instantie onduidelijke strafrechtelijke norm verder wordt verduidelijkt door rechtspraak en dat bepaalde normadressaten, zoals professionele marktdeelnemers, advies dienen in te winnen omtrent de geoorloofdheid van hun handelen. In zoverre bieden art. 1 Sr en art. 16 Gw meer houvast, omdat die bepalingen wel een geschreven strafwet eisen en het niet toestaan dat een te vage wettelijke bepaling pas door jurisprudentie inzichtelijk wordt voor justitiabelen. De Hoge Raad heeft een onderzoeksplicht in het leven geroepen, inhou-dende dat van burgers mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stellen van de gelinhou-dende regelgeving. Die onderzoeksplicht geldt met name voor professionele marktdeelnemers en ten aanzien van hen is meer vaagheid in regelgeving toegestaan.
5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de verhouding tussen het lex certa-beginsel en de wet-gever. Eerst wordt nagegaan of bepaalde wetgevingstechniek dwingend wordt voorgeschreven. Daarna zullen verschillende wetgevingstechnieken worden behandeld in het licht van het lex certa-beginsel (par. 5.2). In paragraaf 5.3 worden de verschijningsvormen van onduidelijke wetgeving behandeld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen systematische en seman-tische onduidelijkheid (par. 5.3). Om de houding van de wetgever ten aanzien van het lex certa-beginsel meer concreet inzichtelijk te maken, is er voor gekozen om twee Nederlandse strafbepalingen (art. 285b Sr en art. 5 WVW 1994) te behandelen met het lex certa-beginsel in het achterhoofd (par. 5.4). Vervolgens wordt een vergelijking gemaakt met de overeenkomstige bepalingen in het Duitse en Engelse strafrecht, welke vergelijking steeds voorafgegaan wordt door een algemene bespreking van het lex certa-beginsel in die landen (par. 5.5 en 5.6). Gekozen is voor een recent commuun delict en een verbod uit de WVW 1994 dat al geruime tijd bestaat. Bekeken kan dan worden of er, en zo ja welke, discussie is gevoerd in de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en dogmatiek in het licht van het lex certa-beginsel. Door daarnaast een ver-gelijking te maken met het Angelsaksische en continentale recht kunnen overeenkomsten en verschillen gesignaleerd worden ten opzichte van de Nederlandse invulling van het lex certa-beginsel.1 Het hoofdstuk wordt afgesloten met een samenvatting en conclusies (par. 5.7). 5.2 Wetgevingstechnieken
5.2.1 Inleiding: geen dwingende wetgevingstechniek voorgeschreven
Fuller heeft aangegeven dat er acht manieren zijn om te falen in het maken van regels. Een van die manieren is het maken van onbegrijpelijke of onduidelijke regels.2 In deze paragraaf zal ik de verschijningsvormen van onduidelijke regelgeving behandelen. Eerst komt de wetssys-tematische onduidelijkheid aan de orde, met in het bijzonder de gelede normstelling, gevolgd door een restcategorie. Vervolgens wordt semantische onduidelijkheid besproken, met als bij-zondere verschijningsvormen vage normen en zorgplichtbepalingen.
Vooropgesteld moet worden dat het EHRM de keuze van de methode van wetgeving aan de lidstaten zelf laat. Duidelijk was dit aan de orde in de zaak Cantoni v. France, waarin klager betoogde dat de manier van wetgeven anders had gekund dan het gebruiken van een algemene
1 Zie ook de methodologische verantwoording van deze rechtsvergelijking in par. 1.3. 2 Fuller 1969, p. 39 en 63-65.
definitie van ‘medicinal product’. Daar brandde het EHRM evenwel de vingers niet aan: ‘In the applicant’s submission, other solutions were available to the authorities, such as recourse to exhaustive lists of medicinal products. It is, however, not for the Court to express a view on the appropriateness of methods chosen by the legislature of a Contracting State; its task is confined to determining whether they are in conformity with the Convention.’ 3
Een soortgelijke gedachte is ook te vinden in de zaken van Kokkinakis v. Greece en Larissis and others v. Greece. Daarin werd geklaagd dat in strijd met art. 7 EVRM van een strafbepa-ling gebruik werd gemaakt waarin een niet-limitatieve (‘in particular’) opsomming van het strafbaar gestelde gedrag, ‘proselytism’ was opgenomen. Die klacht werd met weinig omhaal van woorden tweemaal verworpen.4 Het EHRM trad wederom niet in de beoordeling van de gekozen methode.
Dat neemt niet weg dat in de zaak Cantoni v. France het EHRM wel de Franse rechtspraak moest meenemen om strijdigheid met art. 7 EVRM te kunnen beoordelen, nu door de Franse wetgever gekozen was voor het aanwijzen van categorieën van medische producten. ‘When the legislative technique of categorisation is used, there will often be grey areas at the fringes of the definition. This penumbra of doubt in relation to borderline facts does not in itself make a provision incompatible with Article 7 (art. 7), provided that it proves to be sufficiently clear in the large majority of cases. The role of adjudication vested in the courts is precisely to dissipate such interpretational doubts as remain, taking into account the changes in everyday practices. The Court must accordingly ascertain whether in the present case the text of the statutory rule read in light of the accompanying interpretive case-law satisfied this test at the relevant time.’ 5 De rechtspraak verduidelijkte de strafbepaling volgens het EHRM in voldoende mate.6
Als deze rechtspraak echter ontbreekt, dan kan dat een reden voor het EHRM zijn om aan te nemen dat aan het vereiste van voorzienbaarheid niet is voldaan.7
Het EHRM maakt dus duidelijk dat het enkel beoordeelt of de regelgeving voldoet aan de eisen die het EVRM stelt. Het is logisch dat het EHRM niet zover ingrijpt in de wetgevings-technieken die ter beschikking van de lidstaten staan. Zoveel soevereiniteit zouden zij mijns inziens niet willen afstaan en daarnaast is het voor het EHRM ondoenlijk om bij elke klacht de wetgevingsmethode na te lopen. De algemene maatstaf van kenbaarheid en voorzienbaarheid is specifiek genoeg, voor zowel het continentale stelsel als voor common law.
Mij is geen uitspraak van de Hoge Raad bekend waarin hij zich expliciet over de keuze van de methode van wetgeving uitlaat. Mij lijkt dat de Nederlandse rechter, net als zijn Straats-burgse collega’s, niet met de wetgever in discussie treedt over de gekozen wetgevingstechniek. Wel is het zo dat de Hoge Raad in sommige gevallen kennelijke misslagen van de wetgever
3 EHRM 15 november 1996, 1996 V, no. 20, p. 1614-1637, Cantoni v. France, par. 33.
4 EHRM 25 maart 1993, Series A Vol. 260, Kokkinakis v. Greece, par. 40 en EHRM 24 februari 1998, Larissis
and others v. Greece, par. 32 en 34.
5 EHRM 15 november 1996, 1996 V, no. 20, p. 1614-1637, Cantoni v. France, par. 32. 6 Par. 34. Daarover nog kritisch Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 345.
7 Zie bijvoorbeeld EHRM 10 oktober 2006, Pessino v. France, par. 34-37 en EHRM 24 mei 2007, Dragotoniu
and Militaru-Pidhorny v. Romania, par. 39-48. Zie ook EHRM 24 september 1992, Herczegfalvy v. Austria,
par. 91, aangaande een door het EHRM onaanvaardbaar geachte inbreuk op art. 8 EVRM wegens onduide-lijke regelgeving en een gebrek aan rechtspraak om dat te compenseren.
herstelt,8 of aangeeft dat een bepaalde formulering of verwijzing de duidelijkheid van de re-gelgeving niet ten goede komt.9
Grofweg worden wel drie manieren van strafwetgeven onderscheiden.10 De als ‘continen-tale’ aan te duiden manier, waarbij in delictsomschrijvingen, door middel van bestanddelen nauwkeurig wordt aangegeven waaruit de verboden handeling of omissie bestaat (al dan niet met kwalificatie),11 de ‘common law’ manier waarbij het formuleren van strafbare feiten aan de rechter wordt overgelaten en de daar dicht tegenaan liggende manier van de ‘delictscatalogus’, waarbij met een enkel woord het delict wordt omschreven, zoals bij art. 300 Sr (‘ mishandeling’).
Nog concreter kunnen voorts allerlei soorten strafbaarstellingen worden onderscheiden, maar een vaste, scherp in de wet afgebakende structuur van ‘het strafbare feit’ is niet te onder-kennen.12 Men kan denken aan formele en materiële delicten, commissie- en omissiedelicten, krenkings- en gevaarzettingsdelicten, kwaliteitsdelicten en aflopende en voortdurende delic-ten. Deze vormen van strafbaarstelling zullen kort worden nagelopen, alvorens ik de door mij te onderscheiden verschijningsvormen van onduidelijke wetgeving behandel.
Ook in de literatuur over wetgevingstechnieken of wetgevingsleer wordt geen technie-ken dwingend voorgeschreven.13 Gezien de diversiteit van te reguleren gedragingen kan niet anders dan worden volstaan met het scheppen van algemene uitgangspunten, waaronder het vereiste van duidelijkheid en consistentie van regels.
5.2.2 Modellen voor strafbaarstelling 5.2.2.1 Formele en materiële delicten
Van formele delicten is sprake als de wet volstaat met het aangeven van een specifieke hande-ling of nalaten, zoals diefstal (art. 310 Sr) of verkrachting (art. 242 Sr), terwijl bij materiële delicten juist het veroozaken van een bepaald gevolg strafbaar is gesteld. Bij dit laatste kan de gedraging die het gevolg veroorzaakt in de delictsomschrijving zijn opgenomen, maar dat hoeft niet.14 Formele delicten hebben daarmee wat mij betreft het voordeel dat uit de wette-lijke omschrijving beter duidelijk wordt welk gedrag of nalaten verboden is, dan bij materieel omschreven delicten waarbij alleen het gevolg is aangeduid. Zo is dood door schuld, strafbaar gesteld in art. 307 Sr, wel erg summier omschreven.15 Daarentegen is het bereik van materieel omschreven delicten meer beperkt,16 waardoor er minder snel sprake zal zijn van onverwachte
8 Zie bijvoorbeeld HR 26 maart 1991, NJ 1991, 613 m.nt. Th.W. van Veen en HR 30 mei 2005, LJN AT7546 (per abuis geen vernummering of onjuiste verwijzing).
9 Zoals bij de uitleg van de Tabakswet, HR 23 februari 2010, NJ 2010, 263 m.nt. P. A. M. Mevis en HR 23 februari 2010, LJN BK8210 (Rookverbod).
10 Vgl. Jörg 1979, p. 61-63. 11 Kelk 2001, p. 82-83. 12 Vgl. De Hullu 2009, p. 67-68.
13 Ik volsta hier met enkele verwijzingen: Populier 1997, Van der Vlies 1984 en 1991 en Eijlander & Voermans 2000 (in hun handboek over wetgevingsleer staan per hoofdstuk steeds verdere literatuurverwijzingen). Zie verder de Aanwijzingen voor de regelgeving.
14 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1995, p. 107-109.
15 Zo merkt Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1995, p. 108, terecht op. 16 De Hullu 2009, p. 74.
strafbaarheid. Bij formele delicten zal de verboden handeling zelf voldoende duidelijk moeten worden omschreven,17 bij materiële delicten het gevolg. Worden zowel oorzaak als gevolg in de delictsomschrijving genoemd, dan zal dat de meeste handvatten aan de normadressaat geven. 5.2.2.2 Commissie- en omissiedelicten
Een commissiedelict, waar het commune strafrecht voor het merendeel uit bestaat, vereist een doen van de dader. Er staat een gedraging centraal. Te denken valt aan gevaarlijk rijden (art. 5 en 6 WVW 1994). Bij een omissiedelict is juist een handelen vereist, waarbij het nalaten daar-van strafbaar is gesteld, zoals het voldoen aan een ambtelijk bevel (art. 184 Sr) of het niet-inleveren van bepaalde reisdocumenten na bevel van een ambtenaar (art. 447b Sr). Bekend is ook het niet helpen van iemand in nood (art. 450 Sr). Daarnaast kent men de onzuivere, of on-eigenlijke, omissiedelicten. Daarvan is sprake als men door niet te handelen toch een bepaald gevolg veroorzaakt. Men verzaakt een rechtsplicht met bepaalde gevolgen, zoals de moeder die haar kind niet verzorgt, als gevolg waarvan het overlijdt. De dood van een ander kan men dus ook passief veroorzaken, waardoor art. 287 Sr of 307 Sr in zicht komt.18
Bij zuivere en onzuivere omissiedelicten kan onduidelijkheid bestaan over wie strafrech-telijk aansprakelijk kan worden gesteld.19 Dat speelt mijns inziens met name bij onzuivere omissiedelicten, omdat bij zuivere omissiedelicten veelal wel voldoende duidelijk zal zijn tot wie de plicht tot handelen zich richt (de opgeroepen getuige, degene tot wie het ambtelijke be-vel is gericht, de schipper als bedoeld in art. 406 Sr). Juist bij onzuivere omissiedelicten is soms minder vanzelfsprekend dat men door passief te blijven strafbaar kan ‘handelen’. Bij de moeder die haar kind niet voedt zal, gezien haar rechtsplicht, strafrechtelijke aansprakelijkheid vrij gemakkelijk kunnen worden aangenomen, maar dat kan anders liggen voor de partner met wie zij een lat-relatie heeft. In hoeverre rust op deze een zorgplicht en hoever reikt die zorgplicht dan? Niet altijd zal een plicht tot handelen of ingrijpen evident zijn. Wanneer dient men zijn broeders hoeder te zijn? De maatschappelijke verhoudingen of opvattingen daarover behoeven niet altijd even duidelijk te zijn. Bij onzuivere omissiedelicten kan dus tot strafrechtelijke aan-sprakelijkheid worden gekomen die minder voor de hand ligt (lees: minder voorzienbaar lijkt), als de plicht tot ingrijpen minder vanzelfsprekend is en deze nog niet eerder is vastgesteld. 5.2.2.3 Aflopende en voortdurende delicten
Waar aflopende delicten op een bepaald moment eindigen en zijn voltooid door een doen of nalaten, geldt dat bij voortdurende delicten een bepaalde verboden toestand blijft bestaan,20
zoals het illegaal in Nederland verblijven (art. 197 Sr) of in het bezit zijn van een vals reis-document (art. 231 lid 2 Sr). Bijzondere problemen leveren deze vormen van strafbare feiten
17 De Hoge Raad lijkt daarnaast, op aangeven van advocaat-generaal Knigge, strafbaarheid door een poging bij formele delicten aan strikte grenzen te binden, getuige HR 17 november 2009, LJN BJ3565 en BJ6366. In casu ging het om een wel ingerichte hennepkwekerij, doch zonder kweekmateriaal, zodat nog geen begin van uitvoering aanwezig was voor het telen etc. van hennep.
18 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1995, p. 118-120 en De Hullu 2009, p. 75-77. 19 De Hullu 2009, p. 77.
mijns inziens niet op ten aanzien van de duidelijkheid omtrent de strafbaarheid, zolang de de-lictsomschrijving duidelijk maakt wanneer het feit is voltooid, onderscheidenlijk de verboden toestand omschrijft. Het onderscheid tussen beide moet echter wel duidelijk zijn, omdat dit op de strafbaarheid en (daarmee) de hoogte van de straf van invloed kan zijn. Bij een voortdurend delict is slechts sprake van één strafbaar feit. Zo overtreedt degene die een bepaalde periode als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijft eenmaal art. 197 Sr, maar wie hem bij dat verblijf in die periode een aantal maal behulpzaam is overtreedt meermalen art. 197a lid 2 Sr.21
5.2.2.4 Krenkings- en gevaarzettingsdelicten
Of een strafbepaling de daadwerkelijke schending of krenking van een rechtsgoed beoogt te-gen te gaan of reeds het gevaar van schending daartoe, is beslissend voor de vraag of sprake is van een krenkings- of gevaarzettingsdelict. Zo beschermt art. 350 Sr de spullen van een ander onder meer tegen concrete vernielingen of beschadigingen. Art. 8 WVW 1994 stelt echter reeds strafbaar het onder invloed rijden, zonder dat daardoor een inbreuk op de verkeersveiligheid behoeft plaats te vinden.22
Globaal kan gezegd worden dat eerder sprake is van het veroorzaken van een gevaar voor een te beschermen rechtsbelang dan het daadwerkelijk krenken daarvan. Daarmee zullen