De geldende wetten en de ontwerpen zullen chronologisch worden besproken. De aandacht zal daarbij hoofdzakelijk en soms zelfs uitsluitend zijn gericht op het legaliteitsbeginsel.
4.3.1 Ontwerp Lijfstraffelijk wetboek 1804
In 1801 werd de eerste hand gelegd aan een ontwerp voor een Lijfstraffelijk wetboek. Het werd uiteindelijk in 1804 aan de regering aangeboden, nadat het Staatsbewind in 1803 had bevolen het ontwerp af te handelen.26 Het commentaar van het toenmalige Hoog Nationaal Gerechts-hof, dat ‘weinig enthousiast’ 27 was, is bij Kemper terug te vinden. De aanmerkingen op het ontwerp waren inderdaad niet mals. Een van de grootste bezwaren van het Hoog Nationaal Gerechtshof was dat het stuk qua toon en wijze van behandeling meer leerstellig dan wet-gevend van aard was.28 ‘Het Ontwerp-1804’ schrijft Van Binsbergen, vond ook ‘geen genade in de ogen der Regering’.29
Art. 7 bepaalde: ‘Er bestaat geene Misdaad, zonder vooräfgegane Wet.’ Wat een misdaad was werd gedefinieerd in art. 1: ‘Misdaad is overtreeding eener Wet, welke het doen of laten van eenige Daad, onder bedreiging van Straf, gebiedt of verbiedt.’
Wie nu denkt dat daarmee de rechter ‘aan banden werd gelegd’, zoals voorgestaan door Montesquieu, Beccaria en Feuerbach,30 komt bedrogen uit. Art. 8 luidde namelijk: ‘Uit de voor-gaande bepaling echter volgt geenzints, dat geene Daden voor Misdaden te houden zyn, dan die woordelyk in de Wet zyn opgenoemd.’ Het was de bedoeling van de wetgever dat de rechter ook daden, die de wetgever niet letterlijk als misdaad had verwoord, onder de strafbepalingen kon en moest laten vallen. Art. 9 wond daar geen doekjes om: ‘Integendeel is de Rechter bevoegd en verpligt, om, volgens de regels van uitlegging, in het negende Hoofdstuk der algemeene
22 Van Binsbergen 1986, p. 128. Van Binsbergen 1950, p. 23, spreekt van ‘het verlangen zich te verzetten tegen de curatele van “de grote broer” ’.
23 Bosch 2000, p. 44. 24 Stb. 1814, 44.
25 Zie daarover Bosch 1965, p. 35 e.v.
26 Bosch 1965, p. 32. Zie ook (kort) Bosch 2000, p. 43 en Baaijens-van Geloven e.a. 1985, p. 7-8. 27 Bosch 1965, p. 32.
28 Kemper 1809, p. 111-112. Doodslag bijvoorbeeld werd in vier bepalingen omschreven, waarna er nog eens veertien bepalingen volgden omtrent onderzoek, waardering en bestraffing van de misdaad. Zie de art. 53-70 van de tweede afdeling van het derde hoofdstuk.
29 Van Binsbergen 1950, p. 19.
30 Zie voor een beschouwing over de (indirecte) invloed van Feurbach op het ontwerp van 1804 en het uitein-delijke Crimineel Wetboek, Mulder 1971.
Inleiding van de Uitlegging der Wetten voorkomende, te beöordeelen, of en in hoe verre eene hem voorgestelde Daad tot eenig zoort van misdaad, welke de Wet uitdrukt, behoort.’ 31
De rechter kon en moest dus zelfs middels interpretatie een handeling onder een straf-bepaling scharen en aldus bestempelen als misdaad (art. 9), zodat die handeling met straf werd bedreigd. De definitie van misdaad was immers een daad die bedreigd werd met straf, zie nog-maals art. 1. De tekst van de bepalingen was dus in zoverre alles behalve doorslaggevend voor de rechter. Van een lex certa- en lex stricta-beginsel is dan ook nog geen sprake.
Wel werd de idee van Beccaria en Rousseau verwoord in de art. 7-9; de wetgever maakt de wetten voor abstracte gevallen terwijl de rechter in het concrete geval beoordeelt of een gedraging onder een bepaling valt. De taak van de rechter was echter niet, zoals Montesquieu dat wilde, beperkt tot slechts het zijn van een spreekbuis van de wet. De rechter diende mid-dels interpretatie te oordelen, hij hoefde daarbij niet alleen te kijken naar de letter van de wet. ‘De uitvoerige en gedetailleerde omschrijvingen betekenen dus geenszins een beperking van de vrijheid van de rechter, maar zijn bedoeld als leidraad bij het beantwoorden van de vraag of een bepaald delict aanwezig is.’ 32 De vier bepalingen omtrent doodslag bijvoorbeeld, waren dus niet uitputtend bedoeld.
4.3.2 Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland 1809-181133
Het ontwerp van 1804, dat nooit in werking is getreden, werd herzien34 en omgebogen tot het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland. Inmiddels was Lodewijk Napoleon onze vorst geworden en de Franse invloed laat zich onder meer op het punt van legaliteit bij het ontwerpen van het nieuwe wetboek gelden.
In art. 9 werd weer een definitie van misdaad opgenomen35 en het oude art 7 van het ontwerp 1804 werd woordelijk overgenomen als art. 12 lid 1: ‘Er bestaat geene misdaad zonder voorafgegane wet.’ De art. 8 en 9 van het ontwerp 1804 kwamen echter niet zonder slag of stoot gecombineerd terug als het tweede lid van art. 12: ‘De regters zijn verpligt, volgens de regelen der uitlegkunde te beoordelen, of en in hoe verre eenige hun voorgestelde daad, het zij onder de woorden, hetzij onder den zin der wet behoren.’ 36 De Nederlanders hebben Lodewijk Napo-leon moeten overtuigen om dit tweede lid opgenomen te krijgen.37
Expliciet werd hier dus niet alleen op een grammaticale interpretatie van de wet gewezen, maar ook op een teleologische interpretatie. Er bestond aldus geen slaafsheid ten aanzien van
31 Zie over de uitleg van de wet nader Röling 1938, p. 5 e.v. alsmede Van Binsbergen 1950, p. 47. Ook het bevorderen van misdaad viel onder het plegen van een misdaad, art. 10: ‘Misdaad te bedryven, bestaat niet alleen in het zelv’ pleegen van eene Daad, by de Wet verboden, maar ook in de bevoordering daar van.’ 32 Baaijens-van Geloven e.a. 1985, p. 19.
33 Zie uitvoerig Van Binsbergen 1950. 34 Bosch 1965, p. 33.
35 ‘Misdaad bestaat in het overtreden eener wet, welke het laten of bedrijven van eenige daad, onder bedrei-ging van straf, gebiedt of verbiedt.’
36 Zie ook Röling 1938, p. 6.
37 Van Binsbergen 1950, p. 49-50. In Frankrijk werd op de leest van Montesquieu vastgehouden aan een rech-ter ‘qui prononce les paroles de la loi’. Lodewijk Napoleon, aldus Van Binsbergen, probeerde dan ook vast te houden aan de Franse gedachte maar dolf uiteindelijk toch het onderspit tegen de Nederlandse staatslieden Van Maanen en Reuvens die opkwamen ‘voor de vrijheid van den rechter’.
de wet.38 Daarnaast blijkt volgens Van Binsbergen uit de in de vorige alinea genoemde twist tussen de Nederlandse staatslieden en Lodewijk Napoleon dat men analogische interpretatie door de rechter wilde toestaan, ook al stond dat niet met zoveel woorden in dit wetboek.39
Voorts is van belang dat met de invoering van het Crimineel Wetboek het strafrecht meer uniform werd. Art. 4 schafte alle plakkaten, publicatiën, ordonnantiën, reglementen, statuten, keuren, octrooijen, handvesten en andere wetten af, behalve de uitzonderingen genoemd in de art. 6 en 7.40
In zijn troonrede van 18 november 1808, aan de vooravond van het aannemen van het Crimineel Wetboek, gaat Lodewijk Napoleon nadrukkelijk in op die uniformiteit, alsmede de codificatie van het reeds bestaande recht. ‘Wij hopen, dat Gijl., nevens de geheele natie, uit deze belangrijke stukken zult zien, dat volstrekt de eenige geest, welke bij dezelver te zamenstelling, herziening en onderzoek, is werkzaam geweest, die van het welzijn Onzer onderdanen en van de bewaring der nationale zeden en gewoonten geweest is, en dat Wij dus minder beoogd hebben, nieuwe wetten aan het rijk te geven, dan de van ouds in hetzelve gebruikelijke wetten en gewoonten, voor alle departementen, en voor alle Onze onderdanen, dezelfde te doen zijn; terwijl Wij de voorkeur aan die gene gegeven hebben, welke het meest duidelijk en naauwkeu-rig, en het meest geschikt bevonden werden, ter bewaring van de nationale zeden en karakter, en voor het welzijn van elk en een iegelijk, en juist daar door het meest met Onze gevoelens overeenstemden.’ 41
Lodewijk Napleon gaat dus ook uitdrukkelijk in op de duidelijkheid van de uiteindelijk gecodificeerde regels, gekozen uit een veelvoud van bronnen. Gekozen is voor die regels die ‘het meest duidelijk en naauwkeurig’ zijn en deze zijn terug te vinden in het Crimineel Wet-boek. Of dat helemaal gelukt was valt te betwijfelen.
4.3.3 Code pénal 1811-1886
Nadat het Koningrijk Holland was ingelijfd bij het Keizerrijk Frankrijk in 1810, gold daarvoor vanaf 1811 de Code pénal. Alle wetgevingspogingen na 1813 ten spijt heeft deze tot 1886 in Neder land gegolden, zij het dat deze meermalen is aangepast. Het voert te ver om de Code pénal grondig te bespreken. Ik houd het beperkt tot het legaliteitsbeginsel.
De Nederlandse vertaling van de Code pénal was door tijdsdruk bijzonder slecht en be vatte veel fouten.42 Daarnaast hield volgens Bosch dit wetboek als vanzelfsprekend ‘geen rekening met de specifiek nationale gevoeligheden der Nederlanders’.43 In geval van twijfel gold de Franse tekst.44
38 Röling 1938, p. 6. 39 Van Binsbergen 1950, p. 48.
40 Daarbij ging het onder meer om overtredingen met een niet al te hoge straf (van vijftig gulden of een driedaagse gevangenisstraf), oorlogswetgeving, muntdelicten en misdaden aangaande de zeevaart, jacht en visserij.
41 Zie Cohen Jehoram 1968, p. 8.
42 Bosch 1965, p. 34 en Van Hamel/Van Dijck 1927, p. 73. 43 Bosch 1965, p. 34.
In de Code pénal werd onderscheid gemaakt tussen vergrijpen, wanbedrijven en misdaad. Art. 4 luidde: ‘Geenerlei vergrijp, geenerlei wanbedrijf, geenerlei misdaad mag gestraft worden met straffen, die, eer de overtreding begaan wierd, door de wet niet aangekondigd waren.’ 45 Dit onderscheid was gebaseerd op de straf die op het strafbare feit was gesteld.46
Als men art. 4 Code pénal goed leest dan lijkt het er op het eerste gezicht op dat in dit artikel veel meer de wettelijke basis van straffen vast werd gelegd dan de wettelijke basis van strafbare feiten. In geval van een vergrijp, wanbedrijf of misdaad zou daarop dan alleen een wettelijk voorgeschreven straf mogen volgen. Maar een artikel dat definieerde wat een straf-baar feit was, zoals art. 1 Lijfstraffelijk Wetboek 1804 en art. 9 Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland 1811, ontbrak. Toch behelsde art. 4 Code pénal het legaliteitsbeginsel.47 Het stemde overeen met het beginsel dat er geen delict bestaat zonder voorafgaande strafwet.48 Die strafwet dient dan wel duidelijk te zijn, want dat is immers van oudsher een uitvloeisel van het legaliteitsbeginsel.49
4.3.4 Ontwerpen tot aan het huidige Wetboek van Strafrecht
Ondanks dat de Franse overheersing eindigde in 1813 heeft tot 1886 de Code pénal hier te lande gegolden, al werd bijvoorbeeld de juryrechtspraak wel afgeschaft en de guillotine vervangen door de strop. Een veelvoud aan ontwerpen werd gemaakt om de Code pénal te vervangen.50
In deze ontwerpen werd veelal een definitie opgenomen van misdaad, alsmede de bepaling dat er geen misdaad bestond zonder voorafgegane wet. De leest van vóór de Code pénal was op dit punt kennelijk nog niet versleten. Geen van deze ontwerpen werd echter ingevoerd.51
4.3.5 Wetboek van Strafrecht 1886-heden
Aan het einde van de negentiende eeuw werd uiteindelijk een succesvolle poging gewaagd om tot een nationaal ‘Wetboek van Strafregt’ te komen. Besloten werd om de Code pénal niet verder om te bouwen maar om een geheel nieuw wetboek te maken. De Memorie van Toe-lichting is daarover zeer stellig. ‘Eene revisie van den Code Pénal kan niemand wenschen. Wij moeten met het fransche strafwetboek, in zoover het nog geldt –en dit is met het algemeene
45 Het Franse woord prononcées had volgens Van Hamel & Noyon beter kunnen worden vertaald met ‘be-dreigd’ in plaats van met ‘aangekondigd’, Schooneveld/Van Hamel & Noyon 1876, p. 13. De bedoeling zal m.i. evenwel duidelijk zijn geweest.
46 Stond op een bepaalde overtreding een policystraf dan was het een vergrijp, stond daarop een boetstraf dan was het een wanbedrijf en stond daarop een lijfstraf of eerloosheid dan betrof het een misdaad, zie art. 1. 47 Stefani Levasseur & Bouloc 2000, nr. 100.
48 Voorduin 1840, p. 3-5.
49 Zie hoofdstuk 2, alsmede Stolwijk 1986, p. 160.
50 Ik noem het Ontwerp van een Crimineel Wetboek voor de Vereenigde Nederlanden 1815, Ontwerp van een Wetboek van Strafregt voor het Koningrijk der Nederlanden 1827, Ontwerp Eerste Boek van het Wetboek van Strafregt voor het Koningrijk der Nederlanden 1840, Ontwerp Tweede Boek van het Wetboek van Strafregt voor het Koningrijk der Nederlanden 1842-1844, Ontwerp Eerste Boek van het Wetboek van Strafregt voor het Koningrijk der Nederlanden 1846, Ontwerp Wetboek van Strafregt voor het Koningrijk der Nederlanden 1847 en Ontwerp Wetboek van Strafregt voor het Koningrijk der Nederlanden 1859. 51 Zie voor een korte bespreking Röling 1938, p. 7-8.
deel voor verreweg het grootste gedeelte het geval niet– voor goed breken.’ Toch konden enkele gedeelten wel worden gebruikt: ‘Daarmede is niet gezegd dat niet enkele goede bepalingen en juiste omschrijvingen ook nu nog aan dit wetboek kunnen worden ontleend, maar wel dat men op de grondslagen van dit wetboek nu en in Nederland niet meer kan voortbouwen.’ 52 Er werd een commissie ingesteld welke zich met het ontwerpen van een nieuw wetboek moest bezig houden. 53
4.3.5.1 De staatscommissie
Aan het legaliteitsbeginsel werd door de commissie weinig aandacht geschonken. Aandacht kreeg nog wel het tweede lid van art. 1.54 Andere aspecten van het legaliteitsbeginsel werden niet belicht, doch aangaande het lex certa-beginsel merkt Stolwijk op dat de delictsomschrij-vingen niet bewust vaag werden gehouden. Dat lag namelijk niet in de lijn van de codificatie-geschiedenis van die tijd, waarin nu juist werd gepoogd het strafrechtelijk optreden van de overheid te beperken en aan banden te leggen.55
Ondanks de summiere aandacht voor het legaliteitsbeginsel, is wel duidelijk dat de com-missie uitdrukkelijk het nulla poena-beginsel van Feuerbach voor ogen had toen zij het legali-teitsbeginsel in het ontwerp opnam. Een algemene definitie van wat een strafbaar feit was kon achterwege blijven nu dat overbodig was ‘in zooverre zij niet strekt tot sanctie van den regel nullem delictum nulla poena sine praevia lege poenali, zodat zij kan worden gemist zoodra die regel uitdrukkelijk wordt geformuleerd’.56
Het legaliteitsbeginsel was in het ontwerp eerst te vinden in art. 6. Commissielid Modder-man was echter van mening dat het vooraan geplaatst moest worden omdat het de verste strek-king had en aangaf wat strafbare feiten waren.57 Aldus werd het legaliteitsbeginsel het huidige art. 1.
De eerste lezing van het eerste lid luidde: ‘Geen feit is strafbaar dan uit kracht van eene daaraan voorafgegane strafbepaling.’ 58 Maar de tweede lezing luidde: ‘Geen feit is strafbaar dan uit kracht van eene daaraan voorafgegane wettelijke (mijn cursivering, JSN) strafbepaling.’ 59
Het was Modderman die uitgedrukt wenste te zien dat helder uitkwam dat strafbepalingen ‘ alleen mogelijk zijn, bij of krachtens de wet’. Hij had daartoe opneming van de passage ‘uit
52 Smidt 1881, p. 3.
53 Staatscommissie voor de Zamenstelling van een Wetboek van Strafregt, waarvan J. de Wal de voorzitter was. Zie over de commissie en haar leden Bosch 1965, hoofdstuk 3.
54 Zie onder meer Staatscommissie 1870-1876, Notulen, deel II, p. 3, 4 en 19 en deel III, p. 2. 55 Stolwijk 1986, p. 162.
56 Staatscommissie 1870-1876, Notulen, deel I, p. 12. 57 Staatscommissie 1870-1876, Notulen, deel II, p. 3-4.
58 Staatscommissie 1870-1876, Bijlage 72. Deze versie kwam nagenoeg overeen met een bij het ontwerp van 1840 overwogen ‘Geen misdrijf is strafbaar, zonder voorafgaande strafbepaling’, waarbij een misdrijf be-stond in het ‘doen of nalaten van eenige daad, welke de wet, onder bedreiging van straf, verbiedt of gebiedt’. Overwogen werd strafbepaling in plaats van strafwet, omdat er in zedelijke zin ook misdrijven zouden bestaan buiten de strafwet, maar ‘in het oog der wet, geen misdrijf bestaat, zonder zoodanige voorafgaande bepaling’. Daarnaast werden er in ook plaatselijke reglementen handelingen strafbaargesteld, doch deze waren, ‘in den eigenlijken zin des woords’, geen wetten. Zie Voorduin 1840, p. 3-4.
kracht van eene wet werkende op het tijdstip dat het feit gepleegd is’ voorgesteld. Volgens de overige commissieleden was de bedoeling door de redactie van het bestaande ontwerp niet twijfelachtig, maar om aan het bezwaar tegemoet te komen werd, op voorstel van commissielid Loke, ‘wettelijke’ opgenomen in de bepaling.60
4.3.5.2 Parlementaire geschiedenis
Ook tijdens de parlementaire behandeling van het wetboek werd weinig aandacht besteed aan het eerste lid van art. 1. De aandacht ging vooral uit naar het verbod van terugwerkende kracht, zoals ook al verwoord in art. 4 Wet AB. De nadruk lag daarnaast meer op het tweede lid.61 Vol-gens de Memorie van Toelichting is de bepaling van het eerste lid ‘niets anders dan een gevolg van de niet terugwerkende kracht der wet in het algemeen (art. 4 alg. bep.). Maar dit gevolg van den regel der niet terugwerkende kracht hier uitdrukkelijk te erkennen scheen niet overbodig, omdat het tweede lid van art. 1 dien regel ter zijde stelt en, bij verandering van wetgeving na het plegen van het aan ’s regters oordeel onderworpen feit, het antwoord op de vraag welke wet moet worden toegepast, niet afhankelijk stelt van het tijdstip waarop het feit is begaan, maar uitsluitend van het belang van den beklaagde.’ 62
4.3.5.3 Slot
Zo belichaamt art. 1 Sr vanaf 1886 de halverwege de achttiende eeuw ontstane gedachte van codi ficatie en rechtszekerheid. Dat is met een bepaalde vanzelfsprekendheid gebeurd. Veel woorden maakten de staatscommissie en de wetgever er niet aan vuil. Het wetboek zou in eerste instantie ook helemaal niet als zodanig openen en werd gezien als niet meer dan een logisch gevolg van art. 4 AB.
4.4 Art. 16 Gw
In 1983 is art. 16 in de Grondwet opgenomen.63 De tekst is gelijk aan art. 1 lid 1 Sr. Een met art. 1 lid 2 Sr overeenkomstig tweede artikellid komt in de Grondwet niet voor.
4.4.1 Parlementaire geschiedenis
De ‘Staatscommissie van Advies inzake de Grondwet en de Kieswet’ stelde in haar tweede rap-port van 1969 al voor om het legaliteitsbeginsel, identiek aan de tekst van art. 1 lid 1 Sr, op te nemen in de Grondwet, en wel als art. 11. Door opneming in de Grondwet zou het nulla poena-beginsel, naast art. 1 Sr en art. 7 EVRM, een ‘nadere rechtsbasis’ krijgen.64
De commissie was daarin evenwel niet unaniem. Een drietal leden zag geen voordelen in dit artikel. Volgens hen kon lagere wetgeving al aan art. 1 Sr worden getoetst, terwijl alle
60 Staatscommissie 1870-1876, Notulen, deel III, p. 2. 61 Zie daarvoor Knigge 1984.
62 Smidt 1881, p. 109.
63 Stb. 1983, 70, in werking getreden op 2 maart 1983. 64 Staatscommissie 1969, p. 82.
wetgeving, ook in formele zin, kon worden getoetst aan art. 7 EVRM. Dat vormde een af-doende garantie.65
Bij het eerste voorstel tot wijziging van de Grondwet, begin jaren zeventig, werd het lega-liteitsbeginsel, weer woordelijk gelijk aan art. 1 lid 1 Sr, als art. 9e opgenomen.66 De bezwaren van het drietal leden van de staatscommissie konden de makers van dit voorstel niet overtuigen het opnemen van ‘zo een belangrijk beginsel’ na te laten. Daarnaast werd de uitzondering met betrekking tot de misdrijven tegen de menselijkheid niet opgenomen, zodat de strekking ver-der zou reiken dan art. 7 EVRM.67
Wegens tijdgebrek voor een grondige behandeling voor de toenmalige verkiezingen is die behandeling uitgesteld, waarna vervolgens is gekozen voor een nieuw ontwerp.68 Het legali-teitsbeginsel kwam daarin terug als ontwerpartikel 1.15. De Memorie van Toelichting daarbij hield niet meer dan één pagina in. Gerefereerd werd aan de bestaande (verdrags)bepalingen. Uitdrukkelijk werd vermeld dat de uitdrukking ‘wettelijke strafbepaling’, evenals art. 1 lid 1 Sr, elke strafbepaling omvat welke tot stand is gekomen bij wet in materiële zin.69
Terecht merkt Knigge hierover op, zij het aarzelend, dat dit niet geheel aansluit bij art. 1 lid 1 Sr omdat dit artikel immers een strafbepaling gegeven bij of krachtens een wet in formele zin eist.70 Weliswaar kunnen ook door andere organen dan de wetgever in formele zin als be-doeld in art. 81 Gw (regering en Staten-Generaal gezamenlijk) strafbepalingen in het leven worden geroepen (zodat sprake is van het ruimere begrip ‘wetgeving in materiële zin’ 71), maar die bevoegdheid dient wel uitdrukkelijk door een formele wet te zijn toegekend.72 De voor-naamste andere, lagere wetgevers zijn Provinciale Staten, de Gemeenteraad en de Besturen van waterschappen.73 Volgens Knigge moet de bedoeling van de wetgever om aansluiting te zoeken