3.7.1 Inleiding
In de vorige paragrafen is de ontwikkeling van het legaliteitsbeginsel behandeld. In paragraaf 2.4.2 is al het Mensenroof-arrest van de Hoge Raad besproken. In dat arrest geeft de Hoge Raad aan dat een rechtsvinding die niet geheel strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, niet altijd strijdig is met het legaliteitsbeginsel, terwijl ook andere beginselen, zoals in casu het gelijkheidsbeginsel, daarbij een rol kunnen spelen. In paragraaf 2.3.2.8 is voorts al opgemerkt dat de belangen van beginselen tegen elkaar kunnen worden afgewogen.
Als we de tijdlijn met betrekking tot het legaliteitsbeginsel in internationaal verband door-trekken naar het heden, dan is na de tribunalen van Neurenberg en Tokyo in mijn ogen sprake van een bestendige lijn. De vierde Geneefse Conventie (1949) vormt een belangrijke codificatie van mensenrechten in (gewapende) conflicten en de daar geformuleerde rechten vormen het uitgangspunt voor internationale tribunalen, zoals het Joegoslavië- en het Rwanda-tribunaal, beide opgericht in de jaren ’90 van de vorige eeuw. Strafrechtelijke aansprakelijkheid, buiten het nationale strafrecht van die landen om, voor onder meer misdrijven tegen de menselijkheid wekte dan ook geen verbazing en moet voorzienbaar zijn geweest voor de betrokken partijen. Dat is ook geheel in lijn met de ook gecodificeerde gedachte dat het legaliteitsbeginsel daar in zulke gevallen niet aan in de weg staat (zie immers art. 7 lid 2 EVRM en art. 15 lid 2 IVBPR).266
Het Internationale Strafhof, dat zetelt in ’s-Gravenhage, is ingesteld om ad hoc-tribunalen in de toekomst te voorkomen. Het hof heeft rechtsmacht ter zake van genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven en agressie (art. 5 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof), maar daaraan is geen terugwerkende kracht toegekend. Dit rechts-college kan namelijk alleen over feiten oordelen die zijn begaan na inwerkingtreding van het statuut op 1 juli 2002, getuige de art. 22 tot en met 24. Hierin liggen voor het hof ook de andere vereisten van het legaliteitsbeginsel besloten, zodat het formuleren van de strafbare feiten en hun sancties moet voldoen aan de eisen van het lex certa-beginsel.267
3.7.2 Mauerschützenprozesse
Voorts verdienen hier aandacht de arresten van het EHRM aangaande de berechting van een voormalig Oost-Duitse grenswacht (‘Mauerschütze’) en zijn leidinggevenden na de val van het Oost-Duitse socialistische regime (DDR). Na de bouw van de Berlijnse muur zijn tijdens vluchtpogingen van Oost- naar West-Berlijn meer dan 260 personen omgekomen, onder meer doordat zij zijn neergeschoten door grenswachten of op landmijnen zijn gestapt in de zogeheten ‘dodenzone’. Na de hereniging van Duitsland zijn meerdere betrokkenen daarvoor
266 Voor zover het internationale recht van art. 7 lid 1 EVRM en art. 15 lid 1 IVBPR de strafrechtelijke basis niet zou kunnen bieden.
vervolgd en veroordeeld. Aan het EHRM werd een aantal veroordelingen voorgelegd. Streletz, Kessler en Krenz waren hooggeplaatste Oost-Duitse regeringsfunctionarissen toen vluchtelin-gen werden gedood.268 K.-H. W. was een grenswachter die in 1972 een jongeman tijdens een vluchtpoging had doodgeschoten.269
Het strafrecht in de DDR kende bepalingen die doodslag strafbaar stelden. Allen deden echter een beroep op de uitzondering dat het gebruik van vuurwapens werd toegestaan in geval van onder meer ernstige misdrijven en de State practice dat vluchtelingen ten koste van alles moesten worden tegengehouden of vernietigd. Deze aspecten waren dan ook sinds jaar en dag geïncorporeerd in het beleid, verder bestaande uit (geheime) bevelen en maatregelen, afge-kondigd door de partijtop. Het tegenhouden van vluchtelingen werd beloond, een succesvolle ontsnapping werd onderzocht en zonodig bestraft.270
Met een beroep op Radbruch271 werd door het hoogste Duitse constitutionele rechtscol-lege, het Bundesverfassungsgericht, geoordeeld dat de rechtvaardigingsgrond voor het doden van vluchtelingen geen recht was en dat daarop dus geen beroep kon worden gedaan en sprake was van een strafbaar feit naar Oost-Duits recht. Het belang van het stoppen van vluchtelingen woog niet op tegen het recht op leven, terwijl het beleid aan de grens voorts strijdig was met de internationale verdragen die voor de DDR golden, waaronder sinds 1974 het IVBPR, en het leverde verder extreem staatsonrecht op.272 Voor wat betreft feiten gepleegd vóór de ratificatie van het IVBPR door de DDR, werd een beroep gedaan op de UVRM (art. 3).273
Het EHRM oordeelt dat de veroordeling een grondslag heeft in het strafrecht van de DDR zelf (doodslag, al of niet in deelnemingsvorm), terwijl de wet ook voorschrijft dat levens zoveel mogelijk gespaard moeten worden en mensenrechten gerespecteerd. Het grensbeleid is daar-mee flagrant in strijd volgens het hof.274 Het EHRM oordeelt dat vluchten door ongewapende jongemannen geen serieus misdrijf is en dus geen rechtvaardigingsgrond kon opleveren in de zin van de Oost-Duitse wet. Dat het EHRM zo ver gaat in de interpretatie van nationale wetgeving wekt enige verbazing. Stelt het EHRM volgens vaste rechtspraak immers niet altijd voorop ‘that it is, in the first instance, for the national authorities, and in particular the courts, to interpret and apply domestic law’? 275
Het beleid is ook in strijd met het, ook voor de DDR geldende, internationaal erkende recht op leven en het recht van vrijheid van beweging (art. 6 en 12 IVBPR, art. 3 UVRM). Het doden van ongewapende vluchtelingen leverde volgens het EHRM dus naar nationaal en in-ternationaal recht een strafbaar feit op als bedoeld in art. 7 lid 1 EVRM.276 Er is geen sprake van
268 EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany. 269 EHRM 22 maart 2001, K.-H. W. v. Germany.
270 Geiger 1998, p. 542. 271 Zie daarover par. 3.5.4.
272 Zie EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, par. 22. 273 Zie EHRM 22 maart 2001, K.-H. W. v. Germany, par. 95.
274 Het EHRM hecht daarbij veel waarde aan toenmalig art. 95 van het Oost-Duitse Wetboek van Strafrecht, dat bepaalde dat in geval van het schenden van mensenrechten, geen beroep kon worden gedaan op de wet of een bevel.
275 Zie bijvoorbeeld EHRM 25 maart 1993, Series A Vol. 260, Kokkinakis v. Greece, par. 40 en EHRM 25 juni 2009, Liivik v. Estonia, par. 95. Zie ook par. 3.7.4.
276 EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, par. 53 e.v. en EHRM 22 maart 2001, K.-H. W.
een schending van het verbod van terugwerkende kracht, zodat het tweede lid van art. 7 EVRM niet ter sprake hoeft te komen.
De volgende vraag is of de veroordeling voor alle verdachten kenbaar en voorzienbaar was. Het EHRM merkt eerst op dat het recht in de DDR voor hen allen toegankelijk was. Ten aanzien van Strelentz, Kessler en Krenz geldt dat zij als hoge functionarissen zelf grotendeels verantwoordelijk waren voor het verschil tussen de wet en de praktijk aan de grens. Dit beleid levert voorts geen law op in de zin van art. 7 lid 1 EVRM, waarop zij zich zouden kunnen be-roepen. Dit artikel is bedoeld om arbitraire bestraffing te voorkomen en daarvan was nu juist sprake door het grensbeleid waar Streletz, Kessler en Krenz voor verantwoordelijk waren.277
Voor grenswachter K.-H. W. geldt dat hij weliswaar jong en geïndoctrineerd was, maar dat de geschreven wet van de DDR voor eenieder beschikbaar was, hij vrijwillig het leger in is gegaan, het beleid bekend was bij de bevolking en hij dus moest weten dat hij op ongewapende vluchte-lingen zou moeten schieten en hij niet blind kon zijn geweest voor mensenrechten, waaronder het essentiële recht op leven. De verzachtende omstandigheden komen aan bod bij het opleg-gen van de straf (die met een voorwaardelijke vrijheidsstraf mild was).278 Het beleid aan de grens kon daarnaast niet geschaard worden onder de internationaal erkende uitzonderingen op het recht van leven en het recht van vrijheid van beweging. Al met al waren alle veroor-delingen volgens het EHRM naar nationaal en internationaal recht kenbaar en voorzienbaar. 3.7.3 Commentaar
Een van de grootste kritiekpunten in de internationale commentaren op deze uitspraken van het EHRM is dat de door het EHRM geaccordeerde interpretatie van de toenmalige wette-lijke bepalingen in Oost-Duitsland lijnrecht tegenover de uitleg van de wet en de praktijk van die tijd stond. Het (weliswaar deels geheime) beleid – waarvan de uitwerking overigens voor eenieder bekend was – was immers om vluchtende burgers te vernietigen, terwijl de uitleg van de wettelijke uitzondering voor het gebruik van een vuurwapen inhield dat zo goed als elke vluchtpoging daaronder viel. Die uitleg is door zowel de hoogste Oost-Duitse rechter als de hoogste openbare aanklager in een gezamenlijke verklaring bevestigd.279 Door te focussen op de geschreven bepalingen in het licht van de erkende mensenrechten, wordt een volledig andere interpretatie gegeven aan de geldende regels dan ten tijde van het begaan van de hande-lingen. Die uitleg is met terugwerkende kracht radicaal anders en houdt dus geen voorzienbare gradual adaptation to changing circumstances meer in.280
Dat het EHRM, evenals de Duitse rechter, de strafbaarstelling van doodslag en de uitzon-deringen daarop naar Oost-Duits recht uit elkaar trekt is mijns inziens onjuist. Deze compo-nenten kunnen niet los van elkaar gezien worden.281 Naar het recht in de DDR in zijn geheel
277 EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, par. 77 e.v.
278 EHRM 22 maart 2001, K.-H. W. v. Germany, par. 68 e.v. Zie ook EHRM 17 mei 2010, Kononov v. Latvia (Grand Chamber), par. 234-239.
279 Zie Rudolf 2001, p. 905.
280 Zie Rudolf 2001, p. 905 en Arnold, Karsten & Kreicker 2003, p. 72 e.v. Diezelfde kritiek was er ook jegens de Duitse rechter, zie Geiger 1998, p. 546.
281 Zie ook de partly dissenting opinion van Pellonpää en Zupančič onder EHRM 22 maart 2001, K.-H. W. v.
bezien, was het handelen van de grenswachten en hun superieuren niet strafbaar. Dat is op zijn zachtst gezegd een bedenkelijke situatie, waarbij – zeker naar westerse begrippen – het beschermde belang en de wijze van bescherming daarvan niet in verhouding lijkt te staan tot het geschonden belang. Maar het was wel de realiteit naar Oost-Duits recht. In de DDR mocht (en moest) er zo opgetreden worden tegen degenen die de heilstaat wilden ontvluchten. Begrij-pelijker was het naar mijn mening geweest als het EHRM het Oost-Duitse recht in zijn geheel ter zijde had geschoven. Nu oogt de uitspraak gekunsteld door de ene helft van het Oost-Duitse recht(ssysteem) wel te gebruiken, en de andere helft niet.
De vaststelling dat het handelen van deze vier personen ook strafbare feiten naar inter-nationaal recht oplevert is in principe overbodig, want met het oordeel dat het handelen van alle vier op voorzienbare wijze reeds strafbaar was naar Oost-Duits recht, kan art. 7 EVRM niet geschonden zijn.282 Het EHRM oordeelt, ten overvloede dus, dat uit de bescherming van de in-ternationaal erkende mensenrechten (recht op leven en bewegingsvrijheid), te destilleren valt dat het handelen van Streletz, Kessler, Krenz en W. strafbare feiten opleverde, zo nodig bezien in het licht van de nationale bepalingen waarin werd bepaald dat mensenrechten gerespecteerd moesten worden (met name art. 95 van het Oost-Duitse Wetboek van Strafrecht). Het hof merkt daarbij op dat het handelen ook als misdaad tegen de menselijkheid gezien kan worden, maar gaat daar verder niet op in.283
Mijns inziens kunnen uit voormelde mensenrechten(verdragen) geen internationaal erkende strafbare feiten worden gehaald. Daarvan is immers pas sprake als de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid direct afgeleid kan worden van geschreven of ongeschreven internationaal materieel strafrecht.284 Zo levert het recht op leven geen internationale straf-bepaling voor doodslag of moord op. Daaraan kan niet afdoen dat bijvoorbeeld art. 2 EVRM wel verplicht tot het in het leven roepen van doeltreffende strafbepalingen om ervoor te zorgen dat levensdelicten niet plaatsvinden en deze ook daadwerkelijk dienen te worden gehandhaafd in geval van schending.285
Art. 95 van het Oost-Duitse Wetboek van Strafrecht286 kan geen ondersteuning in dit (in-ternationale) opzicht geven, omdat het een nationale bepaling is en dus hooguit kan mee-werken aan de vaststelling dat het handelen naar Oost-Duits strafrecht verboden was. Arnold, Karsten en Kreicker wijzen terecht op het feit dat die bepaling kort gezegd enkel inhoudt dat geen beroep kan worden gedaan op de wet of gegeven instructies in geval van schending van
282 Zie EHRM 19 februari 2008, Kuolelis and others v. Lithuania, par. 122.
283 EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, par. 105 en 106 en EHRM 22 maart 2001, K.-H.
W. v. Germany, par. 105 en 106.
284 Arnold, Karsten & Kreicker 2003, p. 77-78 en p. 82 en de concurring opinion van Loucaides onder EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany. Zie ook Vande Lanotte & Haeck 2004, p. 680. 285 Vgl. EHRM 9 juni 1998, L. C. B. v. the United Kingdom, par. 36, EHRM 28 oktober 1998, Osman v. the United
Kingdom, par. 115 en EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, par. 86. Onhoudbaar is
dan ook het standpunt van Orie, Van der Meijs & Smit 1991, p. 149, dat de verdragsbepalingen van het EVRM niet zouden verplichten tot strafbaarstelling van die gedragingen.
286 De Engelse vertaling luidt: ‘Any person whose conduct violates human or fundamental rights, international obligations or the national sovereignty of the German Democratic Republic may not plead statute law, an order or written instructions in justification; he shall be held criminally responsible.’
mensenrechten om het gedrag te rechtvaardigen. 287 Een strafbaarstelling valt hieruit niet te destilleren.288
Interessant is verder dat de voorzienbaarheid van de bestraffing in deze uitspraak expliciet in de sleutel van de schuld, in de zin van verwijtbaarheid, wordt geplaatst.289 Er wordt door het EHRM naar de verwijtbaarheid van het handelen van de verdachten zelf gekeken. Bij het aannemen van voorzienbaarheid van strafbaarheid ten aanzien van Streletz, Kessler en Krenz stuit dat niet op problemen, nu zij hooggeplaatst waren, invloed konden uitoefen op het grens-beleid en wisten van de (internationale) kritiek op het grens-beleid. In het geval van K.-H. W. zijn er wel problemen en niet voor niets is die beslissing niet unaniem door het EHRM gewezen.290
Hoewel hij zou moeten hebben geweten dat hij zich niet kon beroepen op het excuus ‘Befehl ist Befehl’, hoefde hij anno 1972, als jonge militair, sterk geïndoctrineerd door het Oost-Duitse regime, naar mijn mening niet te verwachten dat hij, na het geven van de voorgeschreven waarschuwingen,291 strafbaar handelde door een vluchtende burger dood te schieten. Hij kon, ook volgens een van de rechters, moeilijk anders: ‘Faced with the conflict between the prohi-bition on killing and the obligation to obey the competent authorities, which had given orders to open fire in order to prevent escapes, I have no hesitation in concluding that, in the context at the material time, firing at a person crossing the border after complying with the rules on warnings could not, in the applicant’s mind, have amounted to intentional homicide within the meaning of his country’s Criminal Code. It should not be forgotten that at the time there was no relevant case-law to which the applicant could have turned for guidance, and if he had con-sulted a lawyer it is not difficult to guess what the latter’s answer would have been. Regard being had to the statutes in force at the time of the acts for which the applicant stood trial and the way in which those statutes were interpreted, it cannot now be said that the applicant should have realised, at the time of the offence, that by firing at the fugitive he would be committing intentional homicide. On the contrary, what he could foresee was that, after the warning shots, if he did not fire at the person to prevent his escape his conduct would make him liable to a disciplinary inquiry and could therefore be censured.’ 292
Waar het mijns inziens uiteindelijk op neer komt is dat het EHRM in beide zaken de be-scherming geboden aan de verdachten door het legaliteitsbeginsel, in dit geval heeft afgewogen tegen de bescherming die de mensenrechten aan de slachtoffers biedt.293 Daarbij is de doorslag gegeven aan gerechtigheid voor de slachtoffers van een totalitair regime. De redenering die door het EHRM is gehanteerd, dat het handelen strafbaar was naar Oost-Duits en internatio-naal recht als bedoeld in art. 7 lid 1 EVRM, is wat mij betreft zoals gezegd niet overtuigend. Meer had ik gezien in een verwijzing naar art. 7 lid 2 EVRM. Het EHRM had het handelen immers ook, zij het zonder nadere motivering, als misdaad tegen de menselijkheid bestempeld.
287 Arnold, Karsten & Kreicker 2003, p. 78.
288 En naar Oost-Duits recht zag deze bepaling voor zover hier relevant enkel op genocide (als misdaad tegen de menselijkheid), waar hier geen sprake van is.
289 EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, par. 78 en 103 en EHRM 22 maart 2001, K.-H.
W. v. Germany, par. 74 en 104.
290 Zie voor kritiek ook Arnold, Karsten & Kreicker 2003, p. 87-88. 291 EHRM 22 maart 2001, K.-H. W. v. Germany, par. 17.
292 Zie de partly dissenting opinion van Barreto. 293 Zie ook Rudolf 2001, p. 909.
Daarmee had het toenmalige Oost-Duitse recht ter zijde kunnen worden geschoven en de lacune van een ontbrekende strafbepaling worden gedicht.
Voor wat betreft de leidinggevenden Streletz, Kessler en Krenz kan de bestraffing in dat geval worden geaccepteerd. Dat is voor K.-H. W., sterk geïndoctrineerd door het Oost-Duitse regime, gezien zijn status en leeftijd en het tijdstip van zijn handelen niet het geval.
3.8 Samenvatting en conclusies
Uit dit hoofdstuk valt op te maken dat het legaliteitsbeginsel in het strafrecht een in de ge-schiedenis diepgewortelde oorsprong heeft. Vanaf de zeventiende eeuw kwam via het werk van Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Beccaria, Bentham en Feuerbach, de gedachte op de burgers te beschermen tegen de macht van de staat (in welke vorm dan ook), welke macht onder meer tot uiting kwam in het in meer of mindere mate arbitrair bestraffen van hun han-delingen. Onduidelijk was voor de onderdanen veelal met welk gedrag men zich aan straffen blootstelde. Vooraf stond dat ook lang niet altijd vast.
Uit de werken van voormelde schrijvers komt hoofdzakelijk een pleidooi naar voren om de strafwetten vooraf aan het volk kenbaar en begrijpelijk te maken en het niet over te leveren aan de grillen van de vorst en/of de rechterlijke macht. Dit door een scheiding der machten aan te brengen, waarbij de wetgevende macht in het algmeen de strafwetten vaststelt en de rechter in het concrete geval beoordeelt of die wetten zijn overtreden. Ook moesten de strafwetten duidelijk zijn, zodat de rechter bij de berechting alleen de wet hoefde toe te passen, zonder daar zelf een invulling aan te geven.
Naast bescherming van het volk zat er aan die gedachte overigens wel degelijk ook een sturende kant. Niet kenbare en onduidelijke wetgeving heeft immers geen, of een veel minder sterke, sturende werking. Het was met name ook de bedoeling om er met kenbare en duidelijke wetgeving voor te zorgen dat onwenselijk gedrag ook daadwerkelijk zou worden voorkomen.
Hoe strafwetgeving precies vorm zou moeten krijgen werd door deze schrijvers niet of nauwelijks aangegeven, wellicht ook omdat de toenmalige samenleving een stuk eenvoudiger geordend was. Vraagstukken van wetgevingsleer werden dus nog niet behandeld. De gedach-ten over duidelijke strafwetgeving zijn dan ook in grote mate rudimentair te noemen. Toch maakt dit deel van de studie duidelijk dat het legaliteits- en daarmee het lex certa-beginsel diep gefundeerde staats- en strafrechtelijke wortels heeft.
In dit hoofstuk werd vervolgens de verdere de ontwikkeling van het legaliteits- en lex certa-beginsel besproken tot heden. Na enige tijd als harde regel te hebben gegolden tot in de jaren ’30, komt daar via Nazi-Duitsland een einde aan. Het analogieverbod wordt dan met zoveel woorden opgeheven, alsmede het verbod van terugwerkende kracht. Maar vooral het zoeken naar gerechtigheid na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog, maakt duide-lijk dat het legaliteitsbeginsel in al zijn onderdelen niet altijd onverkort geldt. Zoveel maken