In deze paragraaf komt – kort – het karakter van rechtsbeginselen aan de orde. Rechtsbegin-selen vertegenwoordigen waarden, die in een rechtssysteem worden aanvaard. Het is de aan-vaarding van een rechtsbeginsel dat maakt dat het beginsel tot het geldende recht behoort. Van belang is ook dat beginselen geen doelen op zichzelf zijn die in de legitimatie het eindpunt van de rechtvaardiging vormen. Smith stelt dat beginselen – net als rechtsregels – ‘belangenafwe-gingen [uitdrukken] ten behoeve van de fundamentele waarden van de rechtsorde’. Beginselen behoren zoveel mogelijk te worden gerealiseerd, maar zij gelden niet onbeperkt. Zij worden onder meer begrensd door andere beginselen. Beginselen kenmerken zich in dat verband, om met Nieuwenhuis te spreken, door hun onderlinge verdraagzaamheid en zij kunnen in tegen-gestelde richting wijzen. Dat is geen ramp, omdat beginselen elkaar zo in toom en in evenwicht houden.1
Peters heeft zich hardgemaakt voor een eenzijdige gerichtheid van beginselen in het straf-recht. Zij dienen alleen ter bescherming van het individu tegen de staat. Volgens hem heeft te gelden dat beginselen in het strafrecht zo belangrijk zijn, dat zij het rechtskarakter ervan bepa-len. Beginselen gaan in het recht boven wetten en officiële instanties. Die kunnen beginselen wel uitwerken en uitvoeren, maar deze niet in hun toepasselijkheid beperken.2
Dit standpunt van Peters heeft in ieder geval voor wat betreft het lex certa-beginsel geen navolging gevonden in de literatuur. Zo stelt ’t Hart dat het lex certa-beginsel slechts relatief is.3
1 Vgl. onder meer Smith 1998, p. 162 e.v. (citaat op p. 166) en Nieuwenhuis 1979, p. 1-5 en 40 (die Dworkin 1977, p. 40 aanhaalt).
2 Peters 1973, p. 12-15.
Mulder stelt dat het lex certa-beginsel geen rechtsregel is, maar ‘slechts’ een beginsel: ‘Degenen die in het lex certa-beginsel een rechtsregel zien, lopen te hard van stapel. In ons land is in de formulering van art. 16 GW, art. 1 lid 1 Sr, primair het verbod van terugwerkende kracht vast-gelegd. Dat de strafbepaling ‘certa’ moet zijn is in deze formulering niet te lezen. Men kan dat er hoogstens ‘logisch’ uit afleiden. Maar daarom is het nog geen rechtsregel. Het beginsel moet in de rechtstoepassing worden gepositiveerd. En daarbij kunnen andere beginselen de werking inperken. En dat is in casu het geval.’ 4 Anders dan Peters meent, kunnen andere beginselen dus wel degelijk de beschermende werking van het lex certa-beginsel inperken.5
Peters heeft ook gesteld dat aan concrete normen wel of niet wordt voldaan, terwijl rechts-beginselen, vanwege hun open-ended karakter, in meer of mindere mate worden gerealiseerd. Hun werking is namelijk niet beperkt tot hun codificatie. Zo is het legaliteitsbeginsel omvang-rijker dan zoals het is neergelegd in art. 1 Sr; sprake is volgens deze auteur slechts van een ‘par-tiële concretisering’.6 Ik meen echter dat wel gesteld kan worden dat aan beginselen, zoals het legaliteits- en lex certa-beginsel, wel of niet wordt voldaan en dat beginselen ook geschonden kunnen worden. Dat was het geval bij de afrekening met de Nazi-kopstukken na de Tweede Wereldoorlog, waarbij met terugwerkende kracht strafbare feiten in het leven werden geroe-pen7 en zou bijvoorbeeld het geval zijn als ons Wetboek van Strafrecht enkel de bepaling zou bevatten dat ‘alle ongewenste gedragingen bestraft kunnen worden met gepaste straf’.
Schending van een beginsel hoeft echter nog geen schending van het recht in te houden. De werking van beginselen kan immers ingeperkt worden door andere beginselen en belangen. In de belangenafweging tussen de waarden die verschillende beginselen vertegenwoordigen, kan de uiteindelijke uitkomst zijn dat een beginsel moet wijken voor een of meer andere begin-selen of belangen.8 Zo kan moeilijk worden volgehouden dat met de Neurenberger processen de vervolgden onrecht is aangedaan. Maar de bestraffing van al het ongewenst handelen of nalaten van personen op basis van één strafbepaling leidt niet alleen tot een schending van het lex certa-beginsel, maar tevens tot een schending van het recht. Ook meer concrete strafbepa-lingen kunnen dermate vaag zijn dat van een schending van het lex certa-beginsel moet wor-den gesproken. De vraag is daarbij steeds of een inbreuk op het lex certa-beginsel kan worwor-den gerechtvaardigd, bijvoorbeeld door legislatieve overmacht.
2.3 Rechtsvinding
2.3.1 De noodzaak van rechtsvinding
Het ideaalbeeld van Montesquieu bestond uit duidelijke wetten, waarbij de rechter slechts de mond van de wetgever is. Aan de rechter komt aldus geen andere taak toe dan slechts het recht-spreken overeenkomstig duidelijke wetgeving. Ook bij Beccaria zien we die benadering. Vol-gens Beccaria moeten wetten duidelijk zijn zodat rechterlijke interpretatie niet nodig is.9 Maar
4 Mulder 1987, p. 412.
5 Zie over de beperkte waarde van het lex certa-beginsel nader hoofdstuk 7. 6 Peters 1973, p. 12-15.
7 Vgl. ook Maris & Jacobs 1997, p. 28.
8 Zie ook de afweging die Radbruch maakt (par. 3.5.4). 9 Zie hoofdstuk 3.
ook al bij Hobbes en Bentham bestond het besef dat wetten niet altijd duidelijk kunnen zijn. Wetten zijn – als taalkundig produkt – bijna per definitie in bepaalde gevallen onduidelijk.10
Schauer schrijft dat er twee vormen van (linguïstische) onduidelijkheid zijn bij bepalin-gen. Er zijn bepalingen die weinig tot geen informatie geven (‘a vague or imprice statute’) en er zijn bepalingen die doorgaans wel duidelijk zijn, maar in bepaalde, uitzonderlijke gevallen on-duidelijk zijn (‘the vaque edges of normally precise statutes’). In beide gevallen is rechts vinding noodzakelijk.11 Borgers voegt daar onder verwijzing naar Schauer nog een derde onduide-lijkheid aan toe, te weten op zich duidelijke bepalingen met een (te) ruime reikwijdte, waar-door onwenselijke gevallen onder het bereik van de strafwet vallen (zogeheten ‘overinclu sive normen’).12
Het valt in de huidige samenleving inderdaad niet vol te houden dat de wet in elk voor-komend geval kan voorzien en een voor de rechter panklare oplossing heeft voor elke zaak. Naast de meerduidigheid van taal, geldt dat de samenleving zo snel verandert dat wet en wet-gever altijd een stap achter lijken te lopen bij maatschappelijke ontwikkelingen. Zo heeft men bijvoorbeeld in de negentiende eeuw bij het opstellen van de vermogensdelicten bij het be-standdeel ‘goed’ niet gedacht (en ook niet kunnen denken) aan giraal geld. Vandaar dat ons hoogste rechtscollege eraan te pas moest komen om te bepalen dat giraal geld een goed is,13
terwijl recent door de rechtbank en het hof te Leeuwarden is bepaald dat virtuele goederen in een online computerspel gestolen kunnen worden.14 Ook kan de wetgever simpelweg on-zorgvuldig hebben wetgegeven. Men zal, volgens Remmelink, ‘moeten erkennen, dat er door de wetgever wel eens onvoldoende doordachte wetsproducten worden afgeleverd en gehand-haafd’. Van belang is wel ‘dat het risico hiervan niet in alle gevallen op de justitiabelen mag worden afgewenteld’.15
Portalis merkte over de onvolledigheid van de wet al treffend op: ‘Un code, quelque com-plet qu’il puisse paraître, n’est pas plus tôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois une fois rédigées demeurent telles qu’elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais.’ 16 En volgens Hart heeft de mens de handicap dat hij niet alles kan weten, hij is immers geen god: ‘Put shortly, the reason is that the necessity for such choice [een frisse keuze tussen alternatieven, JSN] is thrust upon us because we are men, not gods. (…) If the world in which we live were characterized only by a finite number of features, and these together with all the modes in they could combine were known to us,
10 Recent heeft Groenewegen 2006, p. 17, dat nog eens herhaald: ‘Taal is onbepalend en onbepalendheid kan onduidelijkheid in betekenis met zich meebrengen.’ Zie ook Hart 1961, p. 124-125 die schrijft dat onbepaald-heid in taal in het geval van wetgeving ‘a general feature of human language’ is en Hayek 1955, p. 36 die stelt dat de duidelijkheid van de wet ‘an ideal [is] which can be only approached but never fully realized’. Zie verder par. 5.3.2.
11 Schauer 2009, p. 162-163. Zie ook Borgers 2011, 121 e.v. 12 Borgers 2011, p. 138 e.v. Zie daarover ook par. 6.2.4. 13 HR 11 mei 1982, NJ 1982, 583.
14 Vgl. Rb Leeuwarden 21 oktober 2008, LJN BG0939 en in hoger beroep Hof Leeuwarden 10 november 2009,
NJ 2010, 616 m.nt. M. J. Borgers. Inmiddels heeft advocaat-generaal Hofstee een uitgebreide conclusie
ge-schreven, waarin hij concludeert tot verwerping van het tegen het arrest ingestelde cassatieberoep (d.d. 28 juni 2011, LJN BQ9251).
15 Zie zijn conclusie voor HR 7 maart 1972, NJ 1972, 348 m.nt. C. B. 16 Cohen Jehoram 1968, p. 24.
then provision could be made in advance for every possibility.’ Die wereld is niet onze wereld volgens hem: ‘human legislators can have no such knowledge of all possible combinations or circumstances which the future may bring.’ 17 Dynamische samenlevingen zoals de onze staan daaraan in de weg.18
In het verlengde daarvan schuilt een tweede handicap voor de wetgever volgens Hart, name lijk dat van de relatieve onbepaaldheid van het doel van de regel. Een regel wordt opge-steld met een doel in het achterhoofd van de regelgever, voor de duidelijke gevallen welke zeker onder de regel vallen en daarmee de reikwijdte bepalen. In het onvoorziene geval – waarvan het in eerste instantie onduidelijk is of deze onder de regel valt – moet worden bekeken of deze onder de regel valt. Daarmee wordt het doel van de regel aangescherpt. De duidelijk-heid of voorspelbaarduidelijk-heid van de regel kan worden vergroot door het vooraf definitief bepalen welke gevallen er onder vallen en welke juist niet, maar wel ‘at the cost of blindly prejudging what is to be done in a range of future cases’. Het doel van de regel wordt daarmee bevroren en latere omstandigheden kunnen niet meer worden meegewogen, hetgeen volgens hem wel zou moeten: ‘We shall be forced by this technique to include in the scope of a rule cases which we would wish to exclude in order to give effect to reasonable social aims, and which the open textured terms of our language would have allowed us to exclude, had we left them less rigidly defined. The rigidity of our classifications will thus war with our aims in having or maintaining the rule.’ 19
Hart vertrouwt aldus op de ‘open texture of law’,20 hetgeen inhoudt ‘that there are (…) areas of conduct where much must be left to be developed by courts of officials striking a balan-ce, in the light of circumstances, between competing interests which vary in weight from case to case.’ 21 Voor de rechtspraak is volgens deze auteur een grote en belangrijke taak weggelegd. De rechtspraak kan termen die in eerste instantie vaag waren verduidelijken, onzekerheden in wetten wegnemen en regels ontwikkelen in naar buiten toe gecommuniceerde gezaghebbende uitspraken. Het samenspel van wet en rechter mag echter niet leiden tot wat hij noemt rule scepticism. Rule scepticism houdt in dat men uitgaat van de idee ‘that law consists simply of the decisions of courts and the prediction of them’.22
Hart verwerpt die gedachte – zo heet wordt de soep volgens hem ook niet gegegeten – maar de invulling door de rechtspraak moet wel leiden tot algemene regels, waarvan men voor
17 Hart 1961, p. 125. Ook minister Modderman vertelde in 1880, bij de algemene beraadslaging over de vast-stelling van een Wetboek van Strafrecht, al dat codificatie een momentopname is en dat ‘ten allen tijde het menschdom en dus ook de wetgever onvolmaakt [is]’. Zie Cohen Jehoram 1968, p. 74. Zie in dezelfde zin ook Hayek 1944, p. 72.
18 Rozemond 2000, p. 38 e.v. Zie ook Peters 1972, p. 16. 19 Hart 1961, p. 126-127.
20 Het gaat daarbij om gedefinieerde begrippen die op grond van nieuw verkregen inzichten herzien kunnen worden. Bijstelling van de definitie is dus mogelijk. Zie Franken 1995, p. 83 en Loth 1984, p. 93. Zie ook ’t Hart in zijn noten onder HR 2 oktober 1984, NJ 1985, 271, HR 11 maart 1986, NJ 1986, 613, HR 28 februari 1989, NJ 1989, 658, HR 22 november 1989, NJ 1989, 681 en HR 29 november 1995, NJ 1995, 292 die dat niet in strijd acht met het legaliteitsbeginsel. Zie verder ook par. 1.3.
21 Hart 1961, p. 132.
22 Hart 1961, p. 133. Dit kan als uitwas hebben dat men denkt dat rechters in het geheel niet meer aan regels gebonden zijn en dat, zie p. 138, ‘The law (…) is what the courts say it is’. Zie de noot van ’t Hart onder HR 19 november 1991, NJ 1992, 124. De ruimte van de rechter om te interpreteren mag niet leiden tot arbitraire macht in het individuele geval.
zichzelf de toepassing kan zien ‘in case after case, without further recourse to official direction or discretion’.23 De regel moet dus wel voldoende houvast bieden.
Het EHRM heeft ook al bepaald dat aan rechterlijke inmenging niet valt te ontkomen. Ook bij duidelijke wetgeving moet de rechter er soms aan te pas komen. ‘However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an in-evitable element of judicial interpretation. There wil always be a need for elucidation of doubt-ful points and for adaption to changing circumstances.’ 24 Art. 7 EVRM verbiedt dit volgens het hof dus niet.
Daarnaast is gebleken dat de huidige opvatting is dat het lex certa-gebod geen harde regel is. Het is een ‘zachte’ aanwijzing voor de wetgever, waarmee nogal eens gemakkelijk wordt omgegaan, zonder dat dit als een probleem wordt beschouwd.25 De wetgever gebruikt derhalve regelmatig vage termen, die de rechter vervolgens moet inkleuren. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechter dus een onduidelijkheid in de wet moet oplossen door de wet te interpreteren of verder in te vullen. Het afbakenen van delicten door de Nederlandse strafrechter is echter geen onverdeeld succes.26 Algemeen wordt wel aanvaard dat dit zijn taak is. Toch is de wet veelal duidelijk over wat er moet gebeuren in een specifiek geval.27 Dat zijn de zogeheten ‘clear cases’, terwijl de rechter echt aan het werk moet in de ‘hard cases’.
Hard cases zijn volgens Dworkin ‘cases in which no explicit rule in the rule book firmly decides the case either way’.28 Hart is van mening dat in elke regel onduidelijkheid schuilt over de toepasselijkheid in bepaalde gevallen. ‘There will indeed be plain cases constantly recurring in similar contexts to which general expressions are clearly applicable (…) but there will also be cases where it is not clear whether they apply or not.’ 29 In zulke moeilijke gevallen moet de rechter dus het uiteindelijke oordeel geven over wat de regel inhoudt.
2.3.2 Huidige opvattingen over rechtsvinding in het strafrecht 2.3.2.1 Inleiding
De oude gedachte was dat de rechter niets anders is dan de spreekbuis van de wet. Montes-quieu en Beccaria zagen de rol van de rechter slechts als wetstoepasser.30 In die gedachte ligt een legistische opvatting over rechtsvinding besloten. In het algemeen heeft het aanstonds te bespreken legisme lange tijd als heersend gegolden ten aanzien van de rol van de rech-ter.31 Thans staat de literatuur een vrijere rechtsvinding voor met meer ruimte voor de rechter om tot een rechtvaardige oplossing te komen, welke ruimte ook door de wetgever gegeven wordt en door de rechter genomen wordt.32 Hoewel er veel geschreven is over rechtsvinding
23 Hart 1961, p. 132-133.
24 EHRM 22 november 1995, Series A Vol. 335, C. R. v. the United Kingdom, par. 34, NJ 1997, 1 m.nt. Kn. 25 Zie bijvoorbeeld Mulder 1987.
26 Zie daarover De Hullu 2009, p. 99. 27 Zie bijvoorbeeld Rozemond 1998, p. 28. 28 Dworkin 1985, p. 13.
29 Hart 1961, p. 123. Zie ook Schauer 2009, p. 148 e.v. 30 Zie par. 3.2.
31 Franken 1995, p. 107-108 en Pontier 1991, p. 40. 32 Zie par. 2.4 en par. 5.4.2.2
en interpretatiemethoden, heeft dat voor de strafrechter niet tot eenduidige oplossingen of werkwijzen geleid.33
2.3.2.2 Legisme
Het legisme, ook wel aangeduid als ‘letterknechterij’,34 houdt – kort gezegd – in zijn zuiverste vorm in dat de rechter gebonden is aan de formulering van de wet. Het houdt feit en norm gescheiden. De wet geeft de oplossing. Bij een legistische kijk op rechtsvinding is de wet in formele zin, als afkomstig van het bevoegde gezag, de belangrijkste rechtsbron. Dat komt ook overeen met de gedachte welke uitgaat van het primaat van de wet in het strafrecht. Uitgangs-punt is dat in de wet het eenduidige antwoord op een interpretatievraag is gelegen, en wel via de syllogistische redenering met een maior (‘alle rechters zijn kleine tirannen’), een minor (‘mr. A. is rechter’) en de daaruit volgende noodzakelijke conclusie (‘mr. A. is een kleine tiran’). Primair wordt uitgegaan van de grammaticale interpretatiemethode, zonodig aangevuld met de wetshistorische en de wetssystematische interpretatiemethode. Daarmee moet achterhaald worden wat de wet in een bepaald geval voorschrijft. De rechter moet zich evenwel zoveel moge lijk houden aan de letterlijke tekst van de wet. 35
De bewoordingen van de strafbepaling stellen, gezien het legaliteitsbeginsel, ook in meer algemene zin grenzen aan de interpretatiemogelijkheden.36 Dat wordt aangeduid met de ‘Wort-lautgrenze’ of ‘Wortsinn’.37 Het moet gaan om de betekenis van juridische termen naar alge-meen spraakgebruik. Interpreteren naar analogie wordt daardoor nog eens uitdrukkelijk van de hand gewezen.38 Door de invloed van onder meer Montesquieu en Beccaria en de codificatie had het legisme in de negentiende eeuw een dominante positie ten aanzien van de rol van de rechter.39 De rechter was niet meer dan een subsumptie-automaat, zonder eigen inbreng. 2.3.2.3 Van legisme naar vrijere rechtsvinding
De starheid van het legisme zorgde ervoor dat men eind negentiende/begin twintigste eeuw anders tegen rechtsvinding aan is gaan kijken. In het algemeen kwam vrijere rechtsvinding in zwang, waaronder de juridische hermeneutiek,40 en kregen ook andere interpretatiemethoden een rol. Pontier oordeelt dat ‘logische operaties en strikte wetsuitleg geen afdoende middelen [zijn] om aan eventuele gebreken van de wet het hoofd te bieden. De codificatie van recht blijkt onvoorziene effecten te hebben gehad. De kodificatie heeft een hoogst ongewenste stabiliteit
33 Vgl. De Hullu 2009, p. 98 en Rozemond 2008. 34 Van Klink 2001, p. 200.
35 Van Klink 2001, p. 200-202, Pontier 1991, p. 38 e.v., Wiarda/Koopmans 1999, p. 22 en Smith 1997, p. 214 e.v. 36 De Hullu 2009, p. 98. Al zou volgens De Hullu een te letterlijke grammaticale interpretatie ook tot
onzin-nige beperkingen kunnen leiden (zie voetnoot 251).
37 Temorshuizen-Arts 2003, p. 132, Van Klink 2001, p. 201 en de daar genoemde literatuur, alsmede De Hullu 2009, p. 98.
38 Schünemann 1978, p. 4.
39 Zie daarover Pontier 1991, p. 40 e.v.
40 Met als bekende vertegenwoordigers in het buitenland Dworkin, Gademer en Heidegger en in Nederland Scholten en Vranken in hun bewerking van het Algemeen Deel van de Asser-serie. Zie verder Van Klink 2001, p. 202 e.v., Pontier 1991, p. 47 e.v., Smith 1997, p. 217 e.v., Rozemond 1998 en Wiarda/Koopmans 1999.
van het recht met zich meegebracht, heeft geleid tot verstarring in het recht, tot fixatie op het systeem, tot onaantastbaarheid van de daarin gehanteerde begrippen en heeft een kloof doen ontstaan tussen recht en samenleving. Belangrijk is dat men in de twintigste eeuw gaat inzien dat de rechter wel degelijk een eigen inbreng kan hebben in de rechtsvinding en dat zelfs sprake kan zijn van rechterlijke rechtsvorming. Er vindt een heroriëntatie op de rechtsvinding plaats.’ 41
Die houdt in dat de rechter steeds minder fungeert als spreekbuis van de wet en als wetsvertol-ker steeds vrijer optreedt, terwijl de taken die hem door de wetgever worden opgedragen steeds vaker gelijkenis vertonen met de opdracht van een naar billijkheid oordelende scheidsman.42
Gesproken wordt ook wel van een verschuiving van een meer heteronome naar meer auto nome rechtsvinding. Heteronoom is de rechtsvinding waarin de rechter zich bij beslis-singen gebonden acht aan in beginsel objectief vaststelbare, van buiten af aangereikte rechts-normen.43 De rechter heeft aldus geen eigen inbreng of invloed op de invulling van de regel, hetgeen overeenkomt met de legistische kijk op de rol van de rechter. Daar staat de autonome rechtsvinding, waarin de rechter die inbreng wel heeft en ook mag hebben, tegenover. Daar-door is het interpretatiearsenaal van de rechter bij autonome rechtsvinding niet beperkt tot die