Dat art. 1 Sr primair werking heeft voor het materiële strafrecht behoeft weinig betoog, on-danks dat opsporing en vervolging pas plaats kunnen hebben als sprake is van verdenking van een strafbaar feit. Art. 1 Sr ziet niet op de duidelijkheid van strafvordelijke bepalingen. De plaatsing laat daarover weinig onduidelijkheid bestaan: Titel I, ‘Omvang van de werking van de strafwet’, van het Wetboek van Strafrecht. De bepaling geeft dan ook ‘uitdrukking aan de erkenning van het legaliteitsbeginsel voor het (materiële) strafrecht’.194 Pompe vond het in 1935 nog vanzelfsprekend dat art. 1 Sr niet voor tuchtmaatregelen gold.195
Het nulla poena-beginsel hangt historisch gezien wel ten nauwste samen met art 1 Sv.196
Jörg en Kelk menen dat het legaliteitsbeginsel alleen dan werkelijke betekenis heeft, als het
194 Cleiren & Nijboer 1997, p. 3. 195 Pompe 1935, p. 29.
structureel doorwerkt, ook in het strafprocesrecht.197 Dat is ook het geval, alleen al omdat, zo-als gezegd, een (mogelijke) schending van strafbepalingen de basis vormt voor strafvorderlijk ingrijpen (zie bijvoorbeeld art. 132a Sv). Dat houdt echter niet in dat art. 1 Sr van toepassing is op het strafprocesrecht. De wet als bedoeld in art. 1 Sv wordt bijvoorbeeld in principe toegepast zoals deze geldt ten tijde van het strafvorderlijk optreden. Dat houdt in dat een strafvorderlijke bepaling kan worden toegepast die nog niet gold ten tijde van het mogelijkerwijs begaan (zijn) van een strafbaar feit.
Art. 16 Gw zou door de plaatsing een groter bereik kunnen hebben, doch hiervoor is be-toogd dat dit naar positief recht niet het geval is (paragraaf 4.4.3). De vraag rijst of art. 7 lid 1 EVRM wel verder reikt. Dat wordt bekeken in par. 4.6.2. Eerst moet worden bezien hoever het lex certa-beginsel, als onderdeel van het legaliteitsbeginsel, reikt binnen het materiële strafrecht. 4.6.1 Beperkte werking
Gezien de plaats in het Wetboek van Strafrecht en gelet op art. 91 Sr, zou betoogd kunnen worden dat art. 1 Sr – en daarmee het lex certa-beginsel – gelding heeft voor alle leerstukken van het materiële strafrecht. Dat is echter niet het geval. Het legaliteitsbeginsel is naar geldend recht geconcentreerd op de strafbaarheid van het feit en de straf, hetgeen een nadere beperking inhoudt van de werkingssfeer. Het legaliteitsbeginsel ziet in het algemeen op de strafbaarstel-ling van gedrag.198 Het lex certa-beginsel schrijft vervolgens in het bijzonder aan de wetgever voor dat dat op duidelijke wijze dient te gebeuren.
De rechtspraak van het EHRM laat zien dat de burger met redelijke zekerheid moet kun-nen weten wat de gevolgen van zijn handelen kunkun-nen zijn. Het gaat erom ‘that the individual can know (…) what acts and omissions will make him criminally liable’.199 De Hoge Raad for-muleert het aldus: het lex certa-beginsel ‘houdt in dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft’.200 Overigens stelt het EHRM dat naast de straf-bare feiten ook de sancties duidelijk moeten zijn omschreven: ‘an offence and the sanctions provided for it must be clearly defined in the law’.201 Het EHRM spreekt van ‘sanctions’ en niet van ‘penalties’ in de zin van art 7 lid 1 EVRM. Ik meen dat daaruit kan worden afgeleid dat een ruimer begrip wordt bedoeld. Het gaat om alle strafrechtelijke sancties, waaronder mijns inziens de in Nederland voorkomende hoofdstraffen, bijkomende straffen en maatregelen die-nen te vallen.202 Ten aanzien van de strafrechtelijke maatregelen geldt dat die ook als ‘penalty’ moeten worden aangemerkt.203
Derhalve wordt de reikwijdte van het lex certa-beginsel te beperkt opgevat indien het beginsel zou worden getypeerd als het beginsel dat de wetgever slechts gebiedt om de
straf-196 Van Bemmelen 1959, p. 11. 197 Jörg & Kelk 1996, p. 52.
198 ’t Hart 1982, p. 337-338. Zie ook Cleiren & Nijboer 1997, p. 5 en De Hullu 2009 p. 83. 199 EHRM 8 juli 1999, NJ 2001, 62 m.nt. EJD, Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey, par. 36. 200 HR 31 oktober 2001, NJ 2001, 14.
201 EHRM 8 juli 1999, NJ 2001, 62, m.n.t EJD, Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey, par. 36. Zie ook Cleiren & Nijboer 1997, p. 5, die spreken van ‘strafbedreiging’. Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich, anders dan het EHRM, over de duidelijkheid van sancties niet expliciet uitgelaten.
202 Onder strafrechtelijke sancties vallen zowel de straffen als de maatregelen, zie Vegter 1997, p. 21. 203 Zie daarover uitvoerig Kooijmans 2002, p. 256-262.
bepalingen zo duidelijk mogelijk te formuleren in delictsomschrijvingen.204 Het gaat dus om meer dan de delictsomschrijvingen alleen. Het betreft alle strafbaarstellingen die strafrechte-lijke aansprakelijkheid tot gevolg hebben (inclusief de poging, voorbereidingshandelingen en deelneming205) en de sancties die daarop kunnen volgen (inclusief bijvoorbeeld samenloop).206
De bepalingen betreffende de vervolgbaarheid vallen daar niet onder.207 Zo heeft de Hoge Raad in de Bouterse-beschikking208 aangaande de leerstukken rechtsmacht en verjaring geoor-deeld dat deze met terugwerkende kracht kunnen worden gevestigd respectievelijk worden verlengd, als daar aanknopingspunten voor te vinden zijn.209 Inmiddels heeft de Hoge Raad ook geoordeeld dat naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken verandering van wetge-ving met betrekking tot de verjaring in beginsel direct van toepassing is, maar dat een reeds ingetreden verjaring wordt geëerbiedigd.210 Er is geen (goede) reden om aan te nemen dat dat voor het lex certa-beginsel anders zou zijn. Het vereiste van duidelijke strafvorderlijke regel-geving moet dus buiten het materiële legaliteitsbeginsel worden gezocht. In dat verband kan worden gewezen op art. 1 Sv, art. 107 Gw en de diverse bepalingen van het EVRM (met name art. 5 en 8).
Strafbaarheid wordt in het Nederlandse recht primair gevestigd door delictsomschrijvin-gen in zowel het Wetboek van Strafrecht als in de bijzondere wetten, maar wordt uitgebreid door andere leerstukken als de poging, deelneming en voorbereidingshandelingen. Zou het legaliteitsbeginsel, en daarmee het lex certa-beginsel, daarvoor niet gelden, dan komen de be-schermende en instrumentele functie niet goed tot hun recht. De burger dient bijvoorbeeld te kunnen weten dat hij voor het uitlokken van een moord strafbaar is, evenals de moordenaar zelf.
Een laatste punt van aandacht is de vraag of de (algemene) strafuitsluitingsgronden onder de werking van het lex certa-beginsel vallen (zie art. 39-43 Sr en de ongeschreven strafuitslui-tingsgronden ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid en afwezigheid van alle schuld). Zij leveren geen grondslag voor strafbaarheid op, hun aanwezigheid leidt juist tot de opheffing daarvan. De strafuitsluitingsgronden, onder te verdelen in rechtvaardigings- en schulduitslui-tingsgronden, houden direct verband met de elementen van het strafbare feit. Deze elementen, wederrechtelijkheid en schuld in de zin van verwijtbaarheid, zijn algemene voorwaarden voor strafbaarheid en deze worden aanwezig geacht als een gedraging onder een strafbepaling valt. Algemeen wordt aangenomen dat rechtvaardigingsgronden de wederrechtelijkheid wegnemen en schulduitsluitingsgronden de schuld (verwijtbaarheid).211 Strafuitsluitingsgronden kan men
204 Zoals Koopmans 1997, p. 549. 205 Vgl. art. 78 Sr.
206 Die opvatting is ook in lijn van de gedachtegang die is ontwikkeld sinds Beccaria en Feuerbach. Straffen op basis van onduidelijke wetgeving (waaronder zowel de bepalingen vallen die het strafbare gedrag omschrij-ven als de daarop bedreigde straffen) is niet alleen onrechtvaardig, maar ook niet functioneel. De burger weet immers niet aan welke normen hij zich precies moet houden, en met wat voor straf hij vervolgens te maken kan krijgen, en zal daarom eerder die norm overtreden, terwijl ook de organen in de strafrechtketen daarmee niet altijd eenvoudig uit de voeten kunnen.
207 Zie De Hullu 2009, p. 89-90.
208 HR 18 september 2001, NJ 2002, 559, m.nt. JR/N. J. Schrijver (r.o. 6.3 en 7.4).
209 In de (overgangs)wet of de wetsgeschiedenis, zie de noot van annotatoren Reijntjes en Schrijver (punten 10 en 11). Zie eerder al Wolswijk 1998, p. 84.
210 HR 6 juli 2010, LJN BK6346, HR 16 februari 2010, NJ 2010, 232 en HR 29 januari 2010, NJ 2010, 231 m.nt. M. J. Borgers (civiele kamer).
ook typeren als aansprakelijkheidsuitsluitingsgronden.212 Een geslaagd beroep op een straf-uitsluitingsgrond leidt in beginsel tot ontslag van alle rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv).213
Als wederrechtelijkheid geen element maar een bestanddeel is, leidt een geslaagd beroep op een rechtsvaardigingsgrond tot vrijspraak. Als schuld geen element maar een bestanddeel is (culpose delicten), dan leidt een geslaagd beroep op zowel een rechtvaardigingsgrond als een schulduitsluitingsgrond tot vrijspraak. De strafuitsluitingsgronden raken dan aan de delicts-omschrijving en staan in de weg aan een bewezenverklaring van het ten laste gelegde (zie de eerste vraag van art. 350 Sv en art. 352 lid 1 Sv).
Strafuitsluitingsgronden beïnvloeden in beide gevallen de strafrechtelijke aansprake-lijkheid en vallen naar mijn mening derhalve onder de werking van het lex certa-beginsel.214
Knigge heeft daarnaast nog betoogd dat uit art. 6 en 7 EVRM volgt dat wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid van gedrag algemene voorwaarden voor bestraffing zijn, naast het vereiste dat sprake moet zijn van (eigen) gedrag van een (rechts)persoon. Strafbaar feit houdt in het licht daarvan volgens hem ‘strafbaar gesteld feit’ in. Strafbaarstelling omvat dan de delictsomschrij-ving en geschreven en ongeschreven strafuitsluitingsgronden: ‘de rechter moet een “strafbaar feit” aannemen als aan de delictsomschrijving is voldaan en strafuitsluitingsgronden niet van toepassing zijn’.215
Erkende uitzonderingen op strafrechtelijke aansprakelijkheid, gecodificeerd of anderszins gangbaar, dienen duidelijk te zijn.
4.6.2 Art. 7 EVRM: ook buiten het (materiële) strafrecht
4.6.2.1 De reikwijdte van de begrippen ‘criminal offence’ en ‘penalty’
Het EHRM stelt voorop dat landen zelf kunnen bepalen welke verboden zij strafrechtelijke wensen te handhaven. Art. 7 EVRM maakt dit ‘especially clear’.216 Maar is een gedraging een-maal in een strafbepaling opgenomen, dan is het EHRM daaraan gebonden en zijn art. 6 en 7 EVRM van toepassing.217 Het EVRM staat evenwel aan een administratieve afdoening van lichte overtredingen (‘minor offences’) buiten het strafrecht in beginsel niet in de weg, maar voorwaarde is daarbij wel dat er een beroepsgang bij een rechter openstaat die voldoet aan de
211 Zie Knigge 1993, p. 4 en De Hullu 2009, 283.
212 De Hullu 2009, p. 281, die ook verwijst naar Nieboer 1991, p. 239.
213 In het midden kan blijven of ontslag van alle rechtsvervolging bij rechtvaardigingsgronden volgt omdat het feit niet strafbaar is (de tweede vraag van art. 350 Sv, de kwalificatievraag) of omdat de dader niet strafbaar is (de derde vraag van art. 350 Sv). In beide gevallen komt de strafrechtelijke aansprakelijkheid te ontvallen. Het lijkt er overigens op dat de laatste visie de sterkste papieren heeft, zie Knigge 1993, p. 7 en 44 en De Hullu 2009, p. 283-284.
214 Naast de algemene strafuitsluitingsgronden bestaan er bijzondere excepties, toepasselijk voor één of meer specifieke delicten (denk bijvoorbeeld aan art. 261 lid 3 Sr). Ook zij raken de strafrechtelijke aansprakelijk-heid en vallen derhalve onder de werking van het lex certa-beginsel. Zie daarover De Hullu 2009, p. 286-289.
215 Knigge 1993, p. 39-42.
216 EHRM 8 juni 1976, Series A Vol. 22, par. 81, Engel and others v. the Netherlands en EHRM 21 februari 1984, Series A 73, par. 49, Özturk v. Germany. Zie ook Van Dijk & Van Hoof 1998, p. 483.
217 EHRM 8 juni 1976, Series A Vol. 22, par. 81, Engel and others v. the Netherlands. Zie ook Van Dijk & Van Hoof 1998, p. 410.
eisen van art. 6 EVRM.218 Het EHRM heeft daarbij wel bepaald dat niet alle in dat artikel neer-gelegde verdedigingsrechten onverkort behoeven te worden gewaarborgd. Niet altijd hoeft een openbare zitting plaats te hebben of moeten getuigen worden gehoord.219 Voor ‘zware’ strafbare feiten, het ‘hardcore’ strafrecht is dat anders.220
Lidstaten kunnen derhalve niet zelf ongelimiteerd bepalen of bepaalde feiten niet onder het bereik van art. 6 en 7 EVRM vallen.221 Het recht van landen om gedragingen als strafrech-telijk te kwalificeren is volgens het EHRM ‘one way only’. Want, ‘if the Contracting States were able at their discretion, by classifying an offence as “regulatory” instead of criminal, to exclude the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and 7 (art. 6, art. 7), the application of these provisions would be subordinate to their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to results incompatible with the object and purpose of the Convention.’ 222 Het be-grip ‘criminal’, als bedoeld in art. 6 en 7 EVRM, heeft derhalve een autonome betekenis binnen het EVRM en wordt niet bepaald door de betekenis in het nationale recht.223
Bij de vraag of sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM kijkt het EHRM naar drie criteria, te weten de nationale kwalificatie, de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de straf. 224 Dat is vaste jurisprudentie van het EHRM.225 Van diezelfde cri-teria wordt aangenomen dat zij ook van toepassing zijn om te bepalen of sprake is van een ‘cri-minal offence’ als bedoeld in art. 7 EVRM.226 Naast de zaken Engel and others v. the Netherlands en Özturk v. Germany, heeft het EHRM die koppeling zelf aangebracht in de zaak Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden: is geen sprake van een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, dan zijn ook art. 6 lid 2 en 7 EVRM niet van toepassing.227
218 Zie EHRM 21 februari 1984, Series A 73, par. 56, Özturk v. Germany en bijvoorbeeld EHRM 19 oktober 2004, Falk v. the Netherlands, NJ 2005, 429 (ontvankelijkheidsbeslissing). Swart 1985, p. 152, noemde deze overweging van het grootste belang, daarmee is namelijk ‘als het ware ook het groene licht gegeven aan de wetgever in andere landen, waaronder Nederland.’ De WAHV (houdende administratiefrechtelijke afdoe-ning van inbreuken op bepaalde verkeersvoorschriften, van 3 juli 1989) is daarvan een goed voorbeeld. Ook afdoening via een strafbeschikking opgelegd door het Openbaar Ministerie is niet problematisch als een beroep op de (straf)rechter mogelijk blijft.
219 Zie EHRM 23 november 2006, Jussila v. Finland, par. 40 e.v. en een bespreking van deze kwestie in DD 2008, p. 1140-1141.
220 Zie de rubriek Rechtspraak EHRM, DD 2008, p. 1140-1141.
221 EHRM 8 juni 1976, Series A Vol. 22, Engel and others v. the Netherlands en EHRM 21 februari 1984, Series A 73, Özturk v. Germany.
222 EHRM 8 juni 1976, Series A Vol. 22, par. 81, Engel and others v. the Netherlands, EHRM 21 februari 1984, Series A Vol. 73, par. 49, Özturk v. Germany. Zie ook EHRM 29 april 1984, Series A. 80, par. 68, Cambell
and Fell v. The United Kingdom.
223 Zie onder meer EHRM 21 februari 1984, Series Vol. A 73, par. 50 en 52, Özturk v. Germany, EHRM 26 maart 1982, Series Vol. A 49, par. 30, Adolf v. Austria en EHRM 27 februari 1980, Series Vol. A 35, par. 42, Deweer
v. Belgium. Vergelijk voor art. 5 EVRM bijvoorbeeld EHRM 23 september 1998, NJ 2000, 29 m.nt. EAA, Steel v. the United Kingdom, par. 46-49.
224 EHRM 8 juni 1976, Series A Vol. 22, par. 81, Engel and others v. the Netherlands.
225 Zie onder meer EHRM 26 augustus 1987, Series A Vol. 123, par. 54, Lutz v. Germany en recenter EHRM 5 juli 2001, par. 31, Phillips v. the United Kingdom en EHRM 23 november 2006, Jussila v. Finland, par. 30. Zie daarover ook uitgebreid Viering 1994, p. 145 e.v.
226 Zie bijvoorbeeld Van Dijk e.a. 2006, p. 652, Vande Lanotte & Haeck 2004, p. 665 e.v., Ovey & White 2006, p. 210 en Harris, O’Boyle & Warbrick 1995, p. 276.
Is door de nationale kwalificatie, de aard van de overtreding of de aard en zwaarte van de straf sprake van een ‘criminal charge’ of ‘criminal offence’ in de zin van art. 6 EVRM, dan is dus ook art. 7 EVRM van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat dan, ook buiten het materiële strafrecht (bijvoorbeeld in het publiekrechtelijke tuchtrecht,228 bestuursstrafrecht of bij administratieve (verkeers)overtredingen), niet met terugwerkende kracht gedragingen gesanctioneerd kunnen worden, daarvoor geen zwaardere sancties kunnen worden opgelegd, de bepalingen waarop de sancties berusten niet extensief (en ook niet analoog) ten nadele van degene die de handeling verrichtte kunnen worden geïnterpreteerd en die bepalingen ook niet onduidelijk mogen zijn. Dat strookt ook met het rechtsgevoel in geval van punitieve handhaving van regelgeving van overheidswege. Dat punitieve karakter is gewoonlijk het onderscheidende kenmerk van een strafrechtelijke sanctie.229
Zo is voor de bestuurlijke boete door de wetgever zelf bepaald dat een van de voorwaar-den voor toepassing daarvan is, dat de wettelijke norm zodanig duidelijk is omschreven dat het mogelijk is op grond van die norm in de praktijk een vaste gedragslijn te ontwikkelen.230 In de jurisprudentie van de bestuursrechter is niet in geschil dat het bestuursstrafrecht onder het bereik van art. 7 lid 1 EVRM valt.231 Het moet dan overigens in beginsel wel om bestraffende sancties gaan en niet om herstelsancties.232
Ar. 7 lid 1 EVRM kent daarnaast in de tweede volzin het begrip ‘penalty’.233 Ook dit is een autonoom begrip, waarbij het EHRM als startpunt neemt ‘whether the measure in question is imposed following a conviction for a “criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures in the making and implementation of the measure; its severity.’ Zo zijn volgens het EHRM bijvoorbeeld ‘preventieve hechtenis’ volgend op gevangenisstraf in het Duitse recht234 en de Engelse ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel beide een ‘penalty’ in de zin van art. 7 lid 1 EVRM.235 Aangenomen wordt dat ook alle strafrechtelijke maatregelen onder dit begrip vallen.236
2004, Dogan and others v. Turkey, par. 126 en Van Dijk e.a. 2006, p. 652-653. Het EHRM heeft in Özturk
v. Germany bepaald dat de termen ‘criminal charge’ en ‘charged with a criminal offence’ als bedoeld in alle
leden van art. 6 EVRM zien op dezelfde situaties (par. 52, tweede alinea).
228 Privaat tuchtrecht, zoals van studentenverenigingen, valt buiten de werking van art. 7 EVRM. Deze bepa-ling leent zich in mijn optiek niet voor horizontale werking. Dergelijke sancties zijn van civielrechtelijke aard. Schending zou echter wel een vingerwijzing kunnen zijn dat een dergelijke toepassing van dat tucht-recht bijvoorbeeld ontucht-rechtmatig of in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is. 229 EHRM 21 februari 1984, Series A Vol. 73, par. 53, Özturk v. Germany.
230 Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 9, p. 24.
231 Zie ABRvS 17 maart 2010, AB 2010, 182 m.nt. O. J. D. M. L. Jansen, JV 2010, 163, m.nt. T. de Lange en CBB 20 december 2007, AB 2008, 56 m.nt. I. Sewandono.
232 Zie daarover de noot van I. Sewandono onder CBB 20 december 2007, AB 2008, 56, met meer verwijzingen naar jurisprudentie.
233 Zie hierover ook Vande Lanotte & Haeck 2004, p. 685 e.v. en Van Dijk e.a. 2006, p. 653.
234 EHRM 17 december 2009, M. v. Germany, par. 122-133, EHRM 13 januari 2011, Schummer v. Germany, par. 65-68 en EHRM 9 juni 2011, Schmitz v. Germany, par. 47.
235 EHRM 9 februari 1995, Series A Vol. 307, par. 27-35, Welch v. the United Kingdom en voor het Franse recht herhaald in EHRM 8 juni 1995, NJ 1996, 1 m.nt. Kn, par. 31/32, Jamil v. France.
Ook bij de vaststelling of sprake is van een ‘penalty’ wordt dus onder meer gekeken naar de nationale kwalificatie en de aard en zwaarte van de straf. De achtergrond van beide begrippen – ‘criminal offence’ en ‘penalty’ – zal elkaar dan ook niet veel ontlopen.
4.6.2.2 Ruime werking, maar niet onbeperkt
Art. 7 EVRM heeft derhalve een ruimer bereik, door de materiële invulling ervan door het EHRM, dan art. 1 Sr en art. 16 Gw (die formeel moeten worden opgevat). Het lex certa-beginsel richt zich in principe tot de wetgever. Deze dient er zorg voor te dragen dat de strafbepalingen voldoende duidelijk zijn. Opgemerkt moet worden dat art. 7 EVRM zich ook tot de rechter richt. Wanneer dat het geval is, leggen Harris, O’Boyle en Warbrick als volgt uit: ‘It also inclu-des the situation in which the existing law is newly interpreted or applied with the result that an act or omission not reasonably foreseeable as being criminal at the time of its occurence becomes such later. What Article 7(1) prohibits in this second situation is the extension of exis-ting offences “to cover facts which previously clearly did not constitute a criminal offence”.’ 237
En ook de toepassing van een in onbruik geraakte bepaling kan voor problemen zorgen. Dan kan wellicht niet meer gesproken worden van ‘law’ en is strafoplegging niet meer voor-zienbaar.238 Voor het Nederlandse recht kan alleen art. 7 EVRM in dat geval een rol spelen. Ook een in onbruik geraakte bepaling kan, ingevolge art. 5 AB, immers alleen door een latere wet zijn werkende kracht verliezen. In dat opzicht is er niets aan te merken op een vervolging op basis van een in vergetelheid geraakte strafbepaling. Er is nog steeds een wettelijke basis voor die vervolging. Wel zou in verband met de beginselen van een goede procesorde, met name het vertrouwensbeginsel, het OM niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard.239 Als een bepaling al jaren niet meer gebruikt wordt (terwijl deze wel werd overtreden), kan worden betoogd dat de verdachte er op mocht vertrouwen dat die bepaling ook tegen hem niet van stal zou worden