Reacties op de voorstellen met betrekking tot vergaren en opnemenopnemen

De Commissie stelde als gezegd voor om een aparte bevoegdheid met betrekking tot gegevens als zodanig te creëren, de bevoegdheid tot vergaren en opnemen van gegevens. De vraag was echter of deze nieuwe bevoegdheden daadwerkelijk nodig waren of dat kon worden volstaan met de bestaande inbeslagnemingsbevoegdheid en de zoekbevoegdheden. A.E. Harteveld noemde in zijn artikel ‘dwangmiddelen en computercriminaliteit’ twee manieren waarop justitie de beschikking kon krijgen129

over computergegevens met behulp van bestaande bevoegdheden. In de eerste plaats door de inbeslagneming van gegevensdragers of het gehele computersysteem waarna onderzoek kan worden verricht aan de computer en deze na korte tijd kan worden teruggegeven. Een tweede mogelijkheid zag hij in het aanknopen bij de zoekbe-voegdheden. In een computer mag tijdens een huiszoeking onderzoek worden verricht en de gevonden gegevens mogen dan met behulp van de aanwezige apparatuur worden vastgelegd.

De eerste manier was ook al door de Commissie opgemerkt. De inbeslagneming130

van gegevensdragers en een computer is in tegenstelling tot de inbeslagneming van gegevens ‘als zodanig’ wel mogelijk. Aan het in beslag genomen apparaat of drager kan vervolgens onderzoek plaatsvinden ten behoeve van de waarheidsvinding. Tot dit onderzoek behoort, aldus de Hoge Raad, zeker het onderzoek teneinde gegevens, die in die computer zijn opgeslagen, voor het strafrechtelijk onderzoek ter

Aldus de Hoge Raad, 8-10-85, N J 1986, 14. Een personal computer en een aantal diskettes waren

131

in beslag genomen en werden door de opsporingsambtenaren gebruikt. Het verweer dat enkele inbeslagneming van de PC het feitelijk gebruik niet rechtvaardigde werd door de rechtbank verworpen met de overweging dat voor waarheidsvinding onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen mag worden gedaan en daartoe behoort zeker het onderzoek teneinde gegevens, opgeslagen in een computer, ter beschikking te krijgen. De Hoge Raad achtte het verweer op juiste gronden verworpen. Zie ook Rapport I&S, p. 79, Van Dijken, Preadvies a.w., p. 204, NVIR-studiegroep, Preadvies computercriminaliteit, Den Haag 1987, p.18.

Vergelijk J. Silvis & F.P.E. Wiemans, a.w., p. 966-967.

132

NVIR-studiegroep computercriminaliteit, a.w., p.18.

133

beschikking te krijgen. De inbeslagnemingsbevoegdheid bestaat naast de131

huiszoeking, bij binnentreden (art. 96 Sv) en enkele bijzondere regelingen als art. 9 Opiumwet, art. 18 WED en bij de schouw, art 97 lid 1 sub 2 Sv. Bij laatstgenoem-de dwangmidlaatstgenoem-delen bestaat geen bevoegdheid tot een gericht en stelselmatig onderzoek. Anders dan de Commissie in het kader van de schouw suggereert, is onderzoek in een computer dan niet toegestaan nu het gericht benaderen van een computersysteem en het onderzoeken van een dergelijk systeem heel wat minder willekeurig is dan het openen van een keukenkastje. Wel bestaat de mogelijkheid132

om deze geringere zoekbevoegdheid te ‘repareren’ door de computer en/of gegevensdragers in beslag te nemen op grond van de bijkomende inbeslagnemingsbe-voegdheid en deze aan een onderzoek te onderwerpen. In het geval van huiszoeking ter inbeslagneming (art. 97 lid 1 Sv, art 111 Sv.) bestaat de bevoegdheid tot een gericht onderzoek wel en kunnen in dat kader tevens gegevens uit het systeem worden gekopieerd. In het kader van een huiszoeking zijn daarvoor dus geen nieuwe bevoegdheden nodig en zijn de voorstellen van de Commissie dan ook overbodig. Buiten het geval van huiszoeking kan inbeslagneming van een computer met toebehoren noodzakelijk zijn indien de gegevens onlosmakelijk verbonden zijn met de computer, als ze bijvoorbeeld zijn vastgelegd op een harde schijf of indien de gegevens zich bevinden in het werkgeheugen van de computer. Is inbeslagneming van het gehele computersysteem disproportioneel? Allereerst moet worden opgemerkt dat de inbeslagneming van de computer niet impliceert een totale ontmanteling van het systeem om het mee te nemen naar het bureau. De computer kan in beslag worden genomen door de beschikkingsmacht van de rechthebbende (tijdelijk) op te heffen en het onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp kan ter plaatse geschieden.

De NVIR-studiegroep is van mening dat de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit daarbij niet altijd in gedrang hoeven te komen. Zodra de gewenste133

gegevens zijn gevonden kan immers worden overgegaan tot teruggave van de in beslag genomen apparatuur of de betrokken gegevensdragers. (art.118 Sv). Hiertoe is echter wel vereist dat de gevonden gegevens op de een of andere manier worden

Preadvies NJV, a.w., p. 206.

134

A.E. Harteveld, a.w., p. 1046.

135

bewaard. Notering van de gegevens, verkregen via ‘eigen waarneming’ in een proces-verbaal, is in de meeste gevallen, gezien de hoeveelheid van gegevens praktisch onmogelijk. Indien de gegevens zich bevinden in het werkgeheugen van de computer dienen ze te worden weggeschreven naar een gegevensdrager. Hierna kan worden overgegaan tot teruggave van de apparatuur.

Van Dijken acht bovenstaande praktijk evenwel in strijd met het legaliteits-beginsel. Het oplossen van de problemen, ontstaan door de ‘niet-tastbaarheid’134

van gegevens middels het regime van inbeslagneming van ‘voorwerpen’ vindt hij te riskant. Het dwangmiddel inbeslagneming van ‘voorwerpen’ wordt zo gebruikt om niet-voorwerpen, ‘gegevens’ te bemachtigen hetgeen in strijd is met genoemd beginsel. Een nadere regeling van de huiszoeking met het oog op de bijzondere belangen bij gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgebracht via geautomatiseerde werken kan dan ook niet gemist worden en hij acht het aparte regime van ‘vergaren en opnemen’ wel degelijk noodzakelijk. Desalniettemin is deze praktijk tot op de dag van vandaag mogelijk op basis van de wet en jurisprudentie.

De tweede mogelijk bestond uit het aanknopen bij de bestaande zoekbevoegdhe-den. Harteveld noemt de zoekbevoegdheden en de inbeslagnemingsbevoegdheid dan ook twee communicerende vaten: ‘hoe verder de zoekbevoegdheid strekt, hoe minder in beslag dient te worden genomen. En hoe geringer de zoekbevoegdheid, des te meer ‘gerepareerd’ kan worden door inbeslagneming.’ Een onderzoek in135

een computer geldt als een gericht en stelselmatig onderzoek. Een gericht en stelselmatig onderzoek mag alleen verricht worden indien sprake is van een huiszoeking. De opsporingsambtenaar mag dan zelf achter de knoppen gaan zitten en onderzoek verrichten in de computer. Gegevens die de ambtenaar in de computer aantreft tijdens het onderzoek kan hij met behulp van de aanwezige computer vastleggen op gegevensdragers. Deze aanvullende bevoegdheid vloeit voort uit de ruime zoekbevoegdheid in het kader van een huiszoeking. Hij trekt de vergelijking met het vastleggen van andere sporen zoals vingerafdrukken. Het gebruik van de computer vergelijkt hij met het aan en uit doen van een lamp om bijvoorbeeld een betere foto te kunnen maken.

Men kon concluderen dat er twee manieren zijn om met het vigerende recht gegevens te zoeken en in beslag te nemen, aanknopen bij de inbeslagnemingsbe-voegdheid en aanknopen bij de huiszoekingsbeinbeslagnemingsbe-voegdheid. De Commissie stelt evenwel een derde mogelijkheid voor, de bevoegdheid om gegevens te vergaren, het proces van selectie en bijeenbrengen en de bevoegdheid om op te nemen, het

A.E. Hartveld, a.w., p. 1051 e.v.

136

Vgl. J. Silvis & F.P.E. Wiemans, a.w., p. 966.

137

Commentaar in deze paragraaf ontleend aan J. Silvis & F.P.E. Wiemans, a.w., p. 966.

138

vastleggen van de gegevens. Vergaren kan worden gerelateerd aan de bestaande zoekbevoegdheden, opnemen aan de inbeslagnemingsbevoegdheid.

Harteveld achtte de noodzaak voor het creëren van een aparte opnemingsbevoegd-heid niet aanwezig. Het niet-tastbaar karakter van gegevens vergeleek hij met de niet-tastbaarheid van vorderingen als zodanig, waarvoor toch de mogelijkheid bestond om er beslag op leggen (art. 125a-125e S.v. oud). Men had ten aanzien van gegevens ook een inbeslagnemingsvariant kunnen creëren, analoog aan de inbeslagneming van vorderingen. Harteveld meende dat, door radicaal te breken met het stelsel van dat in het Wetboek van Strafvordering ligt opgesloten, de voorstellen a contrario-redeneringen uitlokken zoals de vraag of video-opnamen van de plaats van het misdrijf nog wel zijn toegestaan. De voorstellen op dit punt lokken aldus verwarring uit over het stelsel van dwangmiddelen in zijn algemeenheid. Bij het creëren van136

de vergaringsbevoegdheid ontbreekt volgens Harteveld iedere motivering van de noodzaak, wat een beoordeling moeilijk maakt.

Bovendien laat de Commissie de status van ‘gegevens’ van geheimhouders buiten beschouwing, zodat de vraag of vergaren van deze gegevens, in tegenstelling tot de beperking van zoeken in de geschriften van geheimhouders, art. 98 lid 2 Sv, wel is toegestaan, open blijft. Harteveld merkt bovendien op dat ‘vergaren’ altijd samen137

gaat met de toepassing van andere zoekbevoegdheden. Hij meent dat de bevoegdheid tot vergaring ter gelegenheid van een huiszoeking niet nodig is. Zo ook bij de schouw waar de Commissie de bevoegdheid tot vergaren toekent maar nader clausuleert door overneming van het jurisprudentiële criterium ter onderscheiding van de huiszoeking. Het blijkt dat de omvang van de bevoegdheid tot vergaring steeds in de pas loopt met de omvang van de zoekbevoegdheid waarmee ze gepaard gaat en dat het dus in feite om dezelfde bevoegdheid gaat; het vergaren is steeds gegeven met de bestaande bevoegdheiden en dus in feite niet nodig. Harteveld concludeert dan ook dat met behulp van de bestaande bevoegdheden gegevens achterhaald en opgenomen kunnen worden.