Hoge Raad 3 december 1996 108

In deze casus moest de Hoge Raad zich in cassatie uitspreken over een arrest van het Gemeenschappelijke Hof van Justitie Nederlandse Antillen en Aruba. Voorzover hier relevant was door het hof bewezenverklaard:

‘3. dat beklaagde op verschillende tijdstippen, althans enig tijdstip in of omstreeks het jaar 1993 of 1994 in Aruba opzettelijk computergegevens, waaronder een of

Vergelijkbaar met de art. 321 en 322 Sr alhier.

109

O.a. HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411 (Dakdekkersarrest).

110

Er wordt echter niet gecasseerd wegens motiveringsgebrek als de verdachte daarbij geen belang

111

heeft. In zo’n geval legt de Hoge Raad zelf uit hoe het zit.

A-G. Fokkens had in zijn conclusie al een voorzet voor deze interpretatie gegeven. In zijn noot

112

levert ’t Hart kritiek op deze uitleg. Niet zonder blijk van humor stelt hij de vraag ‘of de bewezenverklaring op deze wijze niet minstens zo ver wordt opgerekt als het begrip ‘goed’ indien men daaronder tevens computergegevens zou laten vallen’.

meer files en/of bestanden, welke computergegevens voorkwamen op een of meer computerschijven of harde schijven, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan FCCA, in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, beklaagde, en welke computerschijven/harde schijven met de daarop voorkomende computergegevens hij, beklaagde, telkens uit hoofde van zijn persoonlijke dienst-betrekking als systeembeheerder in dienst van of bij de FCCA, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’

Deze bewezenverklaring werd op grond van de art. 334 en 335 Wetboek van Strafrecht van Aruba gekwalificeerd als ‘verduistering gepleegd door hem die het109

goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft’. Verdachte werd veroordeeld tot 1 maand gevangenisstraf voorwaardelijk.

Hoewel ook in hoger beroep door de verdediging expliciet het verweer was gevoerd dat computergegevens niet beschouwd kunnen worden als een ‘goed’ in de zin van art. 334 Sr Aruba, gaf het hof hierop geen gemotiveerde beslissing. Daarover werd dan ook in cassatie geklaagd (middel II), en terecht zou men denken. Het in 2e

feitelijke instantie gevoerde verweer betrof immers de interpretatie van de -blijkens de bewezenverklaring- in de telastelegging opgenomen wetsterm ‘enig goed’. Dat maakt het bewijsverweer tot een pseudo-kwalificatieverweer (Dakdekkersverweer) waarop naar vaste jurisprudentie gemotiveerd moet worden beslist. In beginsel110

zou het dus in de lijn der verwachting liggen dat, nog los van het antwoord op de onderliggende rechtsvraag, het arrest van het hof alleen al op dit motiveringsgebrek zou sneuvelen. Dat bleek echter niet het geval. De Hoge Raad leest de bewezen-111

verklaring en de gehanteerde bewijsmiddelen namelijk zo (overweging 6.5, zie hierna), dat het hof de telastelegging kennelijk aldus had geïnterpreteerd (en mogen interpreteren) dat niet de computergegevens maar de dragers daarvan verduisterd zijn. Op grond van deze uitleg had het hoogste rechtscollege geen antwoord meer112

behoeven te geven op de rechtsvraag betreffende gegevens en goed-begrip. Het siert hem dat hij daar toch nog een overweging aan heeft gewijd.

Vergelijk ook de weer iets andere benadering in het hiervoor aangehaalde arrest van het Hof Den

113

Haag van 14 april 1987 waarin de dagvaarding (gedeeltelijk) nietig werd verklaard.

6.3 De middelen stellen aan de orde de vraag of computergegevens kunnen gelden als “enig goed” dat kan worden “toegeëigend” als bedoeld in genoemde wetsbepa-lingen.

6.4 Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Immers, van een “goed” als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.

6.5 Het vorenoverwogene behoeft echter op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.

Gelet op de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feitelijke vaststellingen van het Hof moet worden aangenomen dat het Hof de telastelegging aldus heeft verstaan dat aan de beklaagde wordt verweten dat hij zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend een aantal dragers van computergegevens -in de telastelegging omschreven als “computerschijven of harde schijven, in elk geval enig goed”, waarop computergegevens voorkomen- terwijl hij deze voorwerpen uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had.

Deze door het Hof gegeven uitleg van de telastelegging is niet onverenigbaar met de bewoordingen daarvan en kan in cassatie niet verder worden getoetst. (...) 6.6 De middelen zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.

In overweging 6.4 -nota bene een overweging ‘ten overvloede’- wordt de sedert het begin van de jaren tachtig voortdurende discussie in een drietal zinnen beslecht. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad geheel abstraheert van de vraag naar de materialiteit van gegevens in relatie tot het goed-begrip. Daardoor blijft eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad zoals het elektriciteitsarrest en het giraal geld-arrest, alwaar de stoffelijkheid c.q. onstoffelijkheid wel punt van discussie vormde, buiten schot. In het kielzog van de Commissie Computercriminaliteit, de wetgever en vele wetenschappers haakt de Hoge Raad hier aan bij een unieke eigenschap van gegevens; namelijk dat zij multiple zijn.

Wat deze uitspraak nog enigszins bijzonder maakt is de directe koppeling die wordt aangebracht tussen het zijn van ‘goed’ en de mogelijkheid van wegnemen c.q. toeëigenen daarvan. In theorie zou het immers best denkbaar zijn gegevens (als vermogensobject) wel als goed aan te merken om vervolgens wanneer het zou gaan om diefstal of verduistering daarvan door kopiëren, de zaak te laten stranden op de bestanddelen ‘wegnemen’ en toeëigenen omdat het goed immers niet uit de feitelijke heerschappij van de rechthebbende is geraakt. De benadering van de113

Voor de gebruikers van een Nederlandstalig systeem resp. ‘kopiëren-plakken’ en

‘knippen-114

plakken’.

Hoge Raad is echter helder. Als ‘iets’ in de macht van een ander kan komen zonder uit de macht van de oorspronkelijk rechthebbende te geraken dan is dat ‘iets’ kennelijk geen goed in de zin van de diefstal- en verduisteringsbepaling. Toch is het jammer dat de Hoge Raad slechts dit aspect in zijn overweging betrekt. Zoals ook uit de voorgaande paragrafen moge blijken zijn in de literatuur immers meer argumenten terug te vinden die gezamenlijk het oordeel dat gegevens geen goed zijn van een breder en daarmee steviger fundament voorzien. De directe koppeling tussen ‘goed’ en de mogelijkheid van wegnemen c.q. toeëigenen is namelijk enigszins kwetsbaar. In de jurisprudentie zijn vele voorbeelden te vinden van zaken die betrekking hadden op de vraag of er wel is weggenomen of toegeëigend. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moet dan bijvoorbeeld worden bepaald of iemand de uitsluitende feitelijke heerschappij over het goed is gaan uitoefenen of niet. Daarbij is duidelijk dat toeëigenings- en wegnemingshandelingen vele verschillende vormen aan kunnen nemen. Zou er in relatie tot de hier aan de orde zijnde overweging van de Hoge Raad nu ook discussie mogelijk zijn, afhankelijk van de vraag of een verdachte gegevens heeft gekopieerd door middel van een ‘copy-paste’ commando of door middel van een ‘cut-‘copy-paste’ commando? In het laatste114

geval betekent dit immers voor de gemiddelde computergebruiker dat de gegevens uit diens macht zijn geraakt. Wat hier verder ook van zij, dit arrest zal de facto wel het einde betekenen van de kwestie gegevens en goed-begrip. En dat werd tijd ook.